Presunções Judiciais - Ed. 2020

4. A Posição Ocupada Pelo Juiz no Acertamento dos Fatos - Segunda Parte: Inferências e Presunções Sobre os Fatos do Processo

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4.1. Ativismo judicial e a confiança nos bons juízes

O propósito deste trabalho não é estabelecer ou propor novos desenhos institucionais que modifiquem a importância ou papel dos juízes nos processos judiciais. No entanto, para que possamos falar a respeito da inviabilidade do uso de critérios como convencimento, certeza, e verdade na investigação probatória oficiosa, é preciso ao menos dizer uma palavra sobre o tema.

Para a presente obra, ativismo é a decisão judicial com base nas preferências de política pública do juiz, em vez daquelas prescritas em lei. 1 A discussão, aqui, para não se perder em truísmos ideológicos, deve girar em torno da constante tensão entre liberdade crítica e autoconstrangimento (judicial review e self-restraint) por parte do julgador. 2 E diga-se desde já: não existe bom ou mau ativismo, pois a própria noção do que é “bom”, na atividade de extrapolar os limites da jurisdição, pressupõe um risco sistêmico. 3

Não é nova, então, a relação entre “justiça” e o suposto descobrimento da verdade pelo juiz. 4 Para início e contextualização do que se discutirá, cabe transcrever um trecho da exposição de motivos do CPC de 1939. O código marca a época em que, no Brasil, tornou-se pacífica a concepção publicista do processo, na qual o juiz é destinatário único da atividade probatória das partes e vale sem remendas a máxima “Da mihi factum, dabo tibi ius”: quem comanda a fixação da verdade e do direito é, sempre, o juiz. Veja-se, então, da exposição de motivos:

O primeiro traço de relevo na reforma do processo haveria, pois, de ser a função que se atribui ao juiz. A direção do processo deve caber ao juiz; a este não compete apenas o papel de zelar pela observância formal das regras processuais por parte dos litigantes, mas o de intervir no processo de maneira que este atinja, pelos meios adequados, o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da verdade. Daí a largueza com que lhe são conferidos poderes, que o processo antigo, cingido pelo rigor de princípios privatísticos, hesitava em lhe reconhecer. Quer na direção do processo, quer na formação do material submetido a julgamento, a regra que prevalece, embora temperada e compensada como manda a prudência, é a de que o juiz ordenará quanto for necessário ao conhecimento da verdade.

Igualmente, veja-se o seguinte trecho da exposição de motivos do Código de Processo Penal, de 1941:

O juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. [...] Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet. 5

Qualquer semelhança com as corruptelas do discurso sobre o ativismo judicial não é mera semelhança. Aliás, vale a pena relacionar também um pequeno excerto do documento (denominado “relazione al Re”) de autoria do Ministro da Justiça Italiano, Dino Grandi, para a promulgação do código de processo civil italiano em 1940:

Não é concebível que o juiz assista, como espectador impassível, e algumas vezes impotente, quase como se fosse um árbitro de um campo de jogos que se limite a indicar os pontos e a controlar que sejam observadas as regras do jogo [...] então o juiz deve possuir uma precisa direção do processo, uma posição proeminentemente reguladora. 6

A dinâmica das narrativas é idêntica. O código italiano é marcadamente fruto da concepção cientificista do direito processual, e entrou em vigor em pleno Estado autoritário na Itália – ou seja, a técnica processual que justifica maiores poderes ao juiz “neutro” diz muito pouco, ou quase nada, sobre o compromisso democrático do modelo de processo a ser adotado. 7 Não obstante tudo isso, no Brasil atual persiste a ideia de que a solução para dar mais eficiência ao processo civil estaria na concentração de poderes (inclusive instrutórios) na figura central do julgador. 8 É exatamente isso que, neste tópico, procuraremos combater.

É interessante a alegoria de Luís Correia de Mendonça, que fala de um “vírus autoritário” afetando o processo civil desde o final do século XIX. Os sintomas do vírus incluiriam a aceitação de que o processo não serviria para a tutela dos direitos subjetivos das partes, mas sim para a restauração da norma de direito material violada – quer dizer, as partes é que serviriam ao processo, que teria função de promover a pacificação de toda a sociedade. 9

O Código de Processo Civil austríaco, de autoria de Franz Klein, que é tido como o precursor da ideia de publicismo ou socialismo processual, não tinha originalmente a intenção de promover um ativismo incontrolável por parte do juiz. É de Klein a ideia de que o juiz modera a estrutura adversarial, sem desfigurá-la. Há a percepção do processo civil como uma responsabilidade conjunta do juiz e das partes. Nesse contexto, não há “verdade material”, enquanto categoria objetiva e absoluta de conhecimento; a verdade suficiente é aquela que se atinge através da participação leal da comunidade de trabalho no processo. 10

Ocorre que, ao se atribuir mais poderes ao Estado-juiz na investigação do caso, o processo civil acabou por limitar a atividade dos litigantes e fortalecer as instituições oficiais, centralizando o exercício de poder e recriando uma estrutura paternalista. Foi contaminado pelo vírus. Esse é o pano de fundo para que o valor “verdade” – ou seu uso performático – tenha se tornado mais importante do que qualquer outro. O ideal de verdade absoluta é mais uma imposição ideológica do que o subproduto do processo em si. E a partir daí, passa a ser papel do Estado promover essa busca completa dos fatos.

Em regra geral, as portas se abrem para atitudes ativistas especialmente nos chamados hard cases, 11 assim entendidos aqueles nos quais a solução implica o recurso argumentativo a uma linguagem menos dedutiva, menos subsuntiva; são casos em que a mera menção à “letra da lei” em tese não seria suficiente para uma decisão legítima. Como adiante falaremos especificamente sobre o ativismo em matéria probatória, é necessário dirigir este tópico para o tema.

Podemos afirmar, em uma comparação solta e não apegada à precisão técnica, que os casos difíceis do positivismo são semelhantes às situações de dúvida, falta de certeza, e não atingimento da verdade, no campo do acertamento dos fatos. Assim como a dicotomia fictícia entre casos fáceis e difíceis, a certeza e a dúvida são fabricações linguísticas a serviço de um ponto de vista incompleto sobre o fenômeno da compreensão. E da mesma forma como o movimento pós-positivista tratou de deixar claro que não existem easy cases, 12 precisamos repensar a separação entre casos nos quais o juiz afirma ter certeza, e aqueles nos quais apenas uma postura ativista entregaria a certeza até então não atingida.

Precisaremos, para fazer valer a analogia entre o conceito de ativismo e a atitude investigativa do juiz, traçar algumas peculiaridades. Não é caso, aqui, de falar em um “desapego” à letra da lei, ou substituição do direito pela vontade subjetiva do juiz. Inclusive, pois, como será visto com mais detalhes adiante, o CPC permite expressamente a determinação oficiosa de provas. O ponto de encontro entre a clássica definição de ativismo judicial e a vontade racionalista de investigar até chegar à “verdade” em matéria de provas é a percepção de que o juiz seria um observador privilegiado da realidade, como se a autoridade da decisão judicial fosse consequência de sua correção intrínseca. 13 E, nesse ponto, as lições da literatura sobre ativismo são úteis.

Ao manter a verdade como critério de justiça da decisão, o Judiciário obriga-se a insistir na busca pela certeza. Essa busca é o que cria o falso fenômeno do estado de dúvida que poderia ser sanado. E é, na tentativa vã de extirpar a dúvida (em termos hermenêuticos: livrar-se da abertura da linguagem), que perdemos contato com a legitimidade da decisão, e vemos invadir a discricionariedade, mesmo que involuntária.

Repita-se que, no entanto, para o desgosto das opiniões doutrinárias contrárias, a lei permite o movimento ex officio em busca de provas, mesmo que excepcionalmente. Quer dizer, o que aqui é chamado de ativismo fático não é violação à lei, mas sim um problema de falta de justificação legítima para o estado de dúvida, para a determinação de uma determinada prova, e principalmente para o estabelecimento de uma presunção. A discricionariedade, nesse ponto, não está no material jurídico que o caso fornece, mas sim na atitude estratégica adotada pelo juiz diante do caso que está a interpretar. 14 O que nos parece possível, por ora, é concluir que a adoção de posturas ativas, como que pretensamente simbólicas de um julgador mais preocupado com a “justiça”, não são suficientes para a determinação de provas ex officio, e menos ainda para o estabelecimento de uma presunção não querida pelas partes. 15

Dizemos isso tendo em vista que o grande trunfo do ativismo é esconder-se por trás de enunciados performáticos, que não se sujeitam necessariamente a um juízo de veracidade, mas sim de felicidade: são enunciados empregados com o propósito específico de performar uma determinada finalidade, e não relatar ou prescrevê-la:

Os termos frequentemente utilizados com função performática são interesse público, conveniência e oportunidade, livre convencimento motivado, proporcionalidade, vontade da lei, princípio republicano e justiça. Em regra, esses conceitos são usados para conferir verniz normativo a decisões ativistas. Julga-se de acordo com a subjetividade do intérprete e, para mascarar esse voluntarismo, os enunciados performáticos são lançados como elemento de suposta normatividade ao decisum. 16

É fácil perceber a proximidade desse trecho com o discurso bastante repisado de que o juiz deve escolher entre o conforto e o encastelamento da profissão, ou o senso de “justiça” do cargo público que ocupa. 17 Essa referência do juiz ativista como “o bom juiz” é sabidamente vazia, 18 e não se sustenta como critério de legitimação de uma posição tão delicada quanto a produção oficiosa de uma prova ou o estabelecimento de uma presunção.

Assim como não há autorização abstrata para o Judiciário agir quando houver déficit Legislativo, 19 o mesmo podemos dizer em relação às situações em que o julgamento por ônus de prova causar no julgador um profundo e abstrato senso de “injustiça”. 20 Não lhe é conferida discricionariedade para escolher quando se contentar com a dúvida, e quando eliminá-la através de uma presunção a respeito de um fato não provado. 21

Vale lembrar novamente que a atitude positivista não é mal-intencionada, mas apenas perigosa, por motivos de enviesamento e de exposição a uma subjetividade inconsciente. E aliás, tudo o que for dito sobre o juiz não poder produzir provas de ofício será frontalmente contrário ao CPC/15. Por isso, a preocupação central não é de lutar contra a lei – isso seria, inclusive, academicamente desonesto. A ideia aqui é evidenciar que quando o código permite (mas não dá balizas para) o exercício de poderes instrutórios, abre um espaço que pode ser utilizado arbitrariamente. 22

4.2.Poderes do juiz na produção de provas e nas presunções

A discussão ideológica no campo do direito processual divide paradigmas e defensores de correntes de pensamento bastante divergentes – publicismo, privatismo, “cooperativismo”. 23 Fala-se sobre modelos de processo civil a ser adotados pelo sistema brasileiro, com grande entusiasmo. Dentro desse ambiente de discordâncias teóricas, talvez o tema que mais atice os ânimos da comunidade jurídica é a limitação exata da liberdade de atuação do juiz como diretor do processo (art. 139 do CPC). Incumbido dessa função, toca-lhe impulsionar o feito, disso não há dúvidas. Mas até que ponto o código lhe permite, como diz o art. 370 do CPC, determinar oficiosamente as provas que entender necessárias para julgar o feito? Em outras palavras: qual a delimitação dos poderes instrutórios do juiz?

4.2.1.Princípio dispositivo e a titularidade do requerimento pela produção probatória

Antes de falarmos diretamente sobre os poderes instrutórios do juiz, há uma relação que necessariamente precisa ser pensada, entre o princípio da demanda (ou dispositivo), 24 segundo o qual são as partes, e apenas elas, que delimitam o objeto do processo – isto é, decidem e determinam aquilo que será levado a juízo – e a possibilidade de que o juiz interfira na forma através da qual as matérias postas no caso serão julgadas. Deve-se enfrentar a questão de saber se a liberdade dada às partes pelo princípio dispositivo, como dimensão da autonomia privada, 25 inclui a sua liberalidade em definir quais provas serão usadas para atestar os fatos do caso, ou, se não, qual a parcela de intromissão judicial tida por legítima em cada caso, sabendo-se que a inércia é uma característica fundamental do exercício da jurisdição.

A doutrina, muitas vezes, tentará relacionar estreitamente estes dois momentos: inércia na instauração do processo e não intromissão nos atos postulatórios ao longo do procedimento. 26 Ocorre que, em verdade, tratam-se de fenômenos que decorrem de justificativas completamente distintas, e que podem inclusive ser confundidas indevidamente em razão da nomenclatura utilizada. 27 Por essa razão, muitos autores preferem falar em princípio da demanda para a exigência de voluntariedade no ajuizamento da ação, reservando a expressão dispositivo para os atos de disposição durante o trâmite processual. 28 Utilizaremos esses termos, para facilitar a compreensão.

A iniciativa no exercício do direito de ação é diretamente decorrente da exigência de imparcialidade judicial. 29 Estariam cumuladas aí as funções de requerer e de julgar, o que é inadmissível por clara violação da equidistância no tratamento das partes. É, afinal, relacionado com a negativa de que o juiz atue de ofício na instauração do processo. Já o princípio dispositivo no sentido aqui tratado diz respeito ao que em processo criminal se convencionou dividir entre modelo inquisitivo ou acusatório:

Assim, se o processo impõe a prevalência da vontade das partes na condução dos atos do processo, inibindo ao magistrado papel ativo na colheita da prova e no andamento do feito, tem-se a predominância do princípio dispositivo. Se, ao revés, prevalece a atuação oficiosa do juiz, tanto na instrução da causa, como no impulso da seqüência dos atos do processo, então se verifica um processo de perfil inquisitório. 30

Do mesmo modo, diz Taruffo que “a determinação de provas pertence à dimensão epistêmica do procedimento, ou seja, à técnica do processo, e não ao princípio dispositivo em sentido próprio”. 31 Trata-se então de um modo de enxergar a técnica processual de condução do processo, 32 embora permeada por, como dito no início deste tópico, um debate bastante marcante do ponto de vista ideológico, e até de política legislativa. 33

Cabe então diferenciar, de um lado, a alegação dos fatos, que se relaciona à delimitação do objeto do processo (pedido, identificado pela causa de pedir) e, de outro, a prova dos fatos alegados, essa ligada à estrutura interna do processo já instaurado. 34 Assim, por exemplo, quando Alfredo Buzaid diz que “a teoria dos ônus da prova relaciona-se estreitamente com a conservação do princípio dispositivo no processo pelo que respeita à verificação dos fatos”, 35 faz referência ao acertamento fático, e não à autonomia da vontade ligada à delimitação do objeto do processo. É como entende a jurisprudência do STJ:

Está assentado nesta Corte Superior o entendimento de ser possível ao magistrado determinar, de ofício, a realização das provas que julgar necessárias, a fim de firmar devidamente o seu juízo de convicção, sem que isso implique violação do princípio da demanda, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil. 36

Dito isso, precisamos concluir que fazer uma simples ligação entre princípio da demanda (mesmo que denominado de “dispositivo”) e a limitação dos poderes instrutórios é um argumento descabido, que pode afinal depor contra a defesa – como feita nesta tese – dessa limitação de poderes, na medida em que confunde fenômenos em prol de uma opção ideologicamente comprometida. 37

Para este trabalho, de fato a solução adequada no jogo de funções distribuídas entre partes e juiz é deixar às partes, exclusivamente, a tarefa de especificar provas, e dar máxima atenção aos ônus de prova como regra de julgamento. Até porque, como diz Chiovenda, em um sistema que admitisse a busca de ofício da verdade dos fatos, não haveria sequer necessidade da repartição do ônus da prova. 38 Assim, não produzida uma determinada prova, o estado de “dúvida” deve levar o julgador a desfavorecer a parte que não se desincumbiu da sua carga probatória. Isso, contudo, ocorre independentemente do que se diga a respeito do princípio da demanda.

Estabelecida a diferença entre princípio da demanda e instrução probatória, cabe agora falar a respeito desta última, entendida independentemente e com base nas premissas estabelecidas no início deste trabalho. Ao final do que ora é exposto, deve ficar entendido que o direito à prova inclui, além da proposição e valoração e fundamentação, o direito de que a decisão seja adstrita aos meios probatórios requeridos pelas partes.

4.2.2. Poderes instrutórios do juiz e o ativismo em matéria de provas – alguém é conhecedor privilegiado da realidade?

O debate sobre os poderes instrutórios não é novo, mas modernamente permanece vivo, muitas vezes objeto de estratégias retóricas por parte dos defensores de uma ou outra posição, como alerta Robson Godinho:

Os poderes instrutórios do juiz assumem peculiar importância no debate cultural do processo atual, com nítidas posturas ideológicas que não raro obnubilam o entendimento, com discursos maniqueístas que não contribuem para a compreensão do tema. 39

A pergunta que precisa ser colocada, então, é: o que significa haver “provas necessárias ao julgamento do mérito”? A resposta se relaciona, ao que tudo indica, com o que for entendido a respeito do conceito de ativismo judicial, tratado logo acima neste trabalho. Isso porque o discurso do “bom ativismo” é perfeitamente compatível com largos poderes instrutórios concedidos ao juiz, que apenas exercitaria o poder jurisdicional (polo metodológico do processo como um todo) e determinaria aquilo que é verdadeiro dentre as informações constantes dos autos. Ninguém duvida de que doutrina e jurisprudência que assim defendam têm em mente as melhores intenções para o sistema de resolução de litígios cíveis do País. A questão, como já dito, gira em torno de uma série de equívocos na narrativa do ativismo, que deixam abertas valas a serem ocupadas pela discricionariedade no exercício do poder.

A preocupação deste trabalho é, nessa medida, apontar os riscos decorrentes do ativismo e, de toda forma, da atribuição de maiores poderes cognitivos ao juiz, normalmente blindados por argumentos que aparentam ser singelos, mas que representam perigo de rupturas sistêmicas graves. Tudo o que foi possível concluir a respeito da inexistência de um “bom” ou “mau” ativismo aplica-se aqui com especial importância. Devemos voltar a falar sobre a falsa dicotomia entre o juiz ativo “atento” à realidade, e supostamente o juiz passivo, acomodado, encastelado e distante das dores dos litigantes. Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho:

A atribuição de poderes instrutórios ao juiz apoia-se nessa opção ideológica segundo a qual a qualidade da decisão que põe fim ao litígio não é indiferente ou irrelevante, sendo importante a determinação verdadeira do contexto fático discutido na causa. Diante da necessidade de descoberta da verdade, justificada a atribuição ao juiz da possibilidade de complementação da iniciativa probatória das partes quando ela se apresente insuficiente ou inadequada para a aquisição de todas as provas necessárias para a obtenção de uma decisão justa. 40

Há aí uma falaciosa dicotomia entre, de um lado, a autonomia das partes na produção probatória e uma suposta falta de comprometimento com a justiça, e de outro, o intervencionismo judicial na gestão das provas e a busca de uma decisão mais justa, mais correta. Estamos diante do já conhecido debate sobre a distribuição de tarefas entre partes e juiz – a “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft) de que fala, com propriedade, José Carlos Barbosa Moreira. 41 O juiz é o protagonista do procedimento, ou não? É ele, em decorrência da função que desempenha, o responsável por fixar a veracidade dos fatos trazidos aos autos pelas partes, ou são as próprias partes que dialogicamente estabelecem as versões de fato possíveis, cabendo ao julgador apenas optar por aquelas que restarem mais fortemente comprovadas? De forma resumida: diante da falta de uma prova que potencialmente dará por provado um fato que até então foi apenas afirmado, e tendo as partes declinado – expressa ou tacitamente – da intenção de produzir a dita prova, cabe ao juiz determiná-la de ofício? Fala-se aí em alguma dimensão do direito à prova? 42 É isso o que precisa ser respondido.

A discussão gira também em torno de saber quem (partes ou juiz) tem melhores condições de identificar quais provas são mais aptas a solucionar adequadamente uma demanda. 43 As razões que adiante serão expostas para o combate ao robustecimento da função cognitiva e investigativa do juiz são puramente hermenêuticas. São constatações sobre a compreensão. Neste trabalho, já foi possível estabelecer que não há verdade atingível, senão verdade que se diz ter atingido; pôde-se também deixar claro que o conhecimento absolutamente não se dá de forma racional, sendo a racionalidade em si um meio posterior de enquadramento e redução de complexidade da compreensão. Se isso tudo é assim, tem-se que a atividade de ir em busca de provas equivale a, desde já, assumir um compromisso com uma ou algumas específicas hipóteses de fato, o que inevitavelmente desequilibrará a relação processual propositadamente em favor de uma das partes.

Cabe aqui, então, apontar onde estão os riscos envolvidos nessa atividade, sabendo que se a iniciativa probatória for uma mera faculdade, há grandes chances de que o arbítrio se instale – mesmo que pelas vias ocultas típicas da discricionariedade judicial. Por outro lado, se for um dever (= poder-dever), o processo se torna inquisitivo e formalista. Já se se limitar à produção oficiosa de provas a alguns casos, por exemplo, apenas quando estiverem em disputa direitos indisponíveis, 44 “haverá a admissão de que a disponibilidade enseja a indiferença no resultado do processo”, 45 o que absolutamente não é correto.

O dilema é de certo modo semelhante ao da dicotomia entre easy cases e hard cases: “já não seria um caso difícil decidir se um caso é fácil ou difícil?” 46 Igualmente, qual é o critério para que o julgador determine provas oficiosamente em um caso, e em outro semelhante sinta-se satisfeito com julgar pela falta daquela prova, aplicando à parte a desvantagem que decorre do não cumprimento do ônus que lhe incumbia? Tudo indica que aí reside um espaço de grande discricionariedade. 47 As soluções apontadas pela doutrina não ultrapassam esse obstáculo. Veja, por exemplo, o que diz Leonardo Greco:

Se o juiz não deve transformar-se num investigador sistemático, sob pena de pôr em risco a sua imparcialidade, por outro lado não deve ele deixar de ir em busca da verdade quando, sabedor de que ela se encontra ao seu alcance, as partes não a tiverem trazido ao processo em razão da deficiência no exercício do seu direito de defesa. 48

Como dito, a situação de se saber portador da verdade ou ao alcance dela é absolutamente impossível – 49 e com isso até a doutrina da verdade como correspondência concorda. Se o juiz tem conhecimento dos fatos porque são notórios (art. 374, I, do CPC), a situação é diversa. Também não é caso de o juiz conhecer os fatos por ter tido contato próximo com eles, caso em que desde logo não tem a imparcialidade necessária para julgar a demanda. De toda forma, o critério da “verdade ao alcance” ou “verdade fora do alcance” não é minimamente seguro para que se permita o uso discricionário dos poderes instrutórios.

Diz a doutrina, além disso, que a determinação oficiosa de provas serviria para firmar o convencimento quando aquelas que estão nos autos “não lhe dão o suporte necessário para uma decisão justa”. 50 Ora, é justamente nesses casos de falta de provas que devem ser observados os ônus distribuídos pela lei (art. 373 do CPC). E mais: não parece que a relação entre “justiça” e existência de provas suficientes possa ser estabelecida como uma via de mão única. A inexistência de provas a respeito de um fato deveria levar à conclusão de que a solução “justa” é exatamente a de não o ter por provado, e não ir em busca de material que confirme a vontade investigativa do intérprete judicial.

É também frequente a opinião de que o comportamento do juiz cível é “passivo”, e o do juiz criminal é “ativo”, 51 o que guarda relações estreitas com as já combatidas noções de verdade “real” e “formal”. De toda maneira, qual seria o motivo de expandir essa noção ativista para a área não penal, justamente quando a filosofia unanimemente se distancia do conceito puro e objetivável de verdade? Parece que a teoria do direito (ou suas vulgatas), ao apresentar o discurso de que o juiz não pode permanecer “encastelado” e deve agir ativamente em casos cíveis, caminha em sentido contrário de todas as descobertas da filosofia, contemporâneas a esse mesmo discurso. 52

De toda forma, já foi dito e vale repetir que o art. 370 do CPC (e, de certa forma, o art. 378 também) possibilita, genericamente, que o juiz determine provas oficiosamente. Diante disso, há opiniões moderadas que admitem uma intervenção subsidiária, em casos excepcionais, e apenas quando as partes expressamente tenham demonstrado não serem capazes de compreender a essencialidade da dita prova para a demonstração de um fato essencial. 53

Já por outro lado, e corroborando o que vem sendo dito a respeito das falsas relações entre justiça, verdade, “certeza” e convencimento, veja-se o seguinte:

A iniciativa probatória do juiz não é um sucedâneo da iniciativa das partes. É algo inerente à sua função judicante. Ele não atua como substituto da parte. Atua como juiz – como juiz empenhado em um bom julgamento. 54

Há, persistentemente, quando se fala de direito probatório no Brasil, um equívoco na divisão de tarefas entre os sujeitos do processo. Tende-se a depositar nas partes somente a função de levar os fatos ao caso, e na figura central a responsabilidade por determinar, solitariamente, quais fatos merecem ser demonstrados, e quais não. A distribuição, na realidade, é diversa:

A parte – sempre a parte, não o juiz – formula afirmações, não traz ao juiz suas dúvidas mas sim sua segurança – real ou fictícia – sobre o que sabe; não pede ao juiz que averigue, mas sim que decida o que ela averiguou, para que o juiz constate, comprove, verifique se essas afirmações coincidem com a realidade. 55

A questão se põe no âmbito do conhecimento a respeito dos fatos. Somente as partes, que apresentam afirmações de fato, conhecem a versão desses fatos que querem ver respeitada em juízo. Portanto, apenas elas podem sustentar e desenvolver esses fatos, inclusive escolhendo quais meios de prova são suficientes. 56 Podem, é claro, avaliar mal o caso e julgarem bastante algumas provas que, para o julgador, não o são. E isso permanece dentro da esfera de liberdade de atuação da parte, cabendo ao juiz dar o fato por não provado.

Lembre-se de que o acertamento dos fatos depende sempre de atos cognitivos, indissociáveis dos Sujeitos que os praticam. A hermenêutica nos ensina que não há essências a serem encontradas nos objetos (= fatos), mas sim sentidos a serem construídos. Por isso, o fato em si não prova nada: “somos nós quem provamos, que nos valemos das interpretações de um fato para demonstrar uma teoria”. 57 Daí ser adequado falar em comunidade de trabalho, assim entendido um ambiente de colaboração no qual as partes tenham o controle do conteúdo material do processo – cabendo ao julgador, tão somente, julgar.

Por isso, é necessário concluir que o juiz está adstrito às provas dos autos, entendidas estas como as requeridas pelas partes. Diante, no entanto, de situações complexas nas quais haja fortes razões para crer que a não produção de uma prova gerará um descompasso que evidencie a vulnerabilidade de uma das partes, é possível que a dúvida do juiz seja submetida às próprias, para que elas se manifestem a respeito. Afinal, a solução para questões como essa serão sempre mais bem resolvidas se forem fruto do diálogo. Nicolò Trocker, sobre isso, e fazendo menção aos princípios dispositivo e do devido processo legal, é enfático:

O problema da relação entre atribuições do juiz e poderes das partes, enquanto leva a resultados radicalmente diversos de acordo com seu exame na perspectiva de um ou outro dos princípios processuais supramencionados, admite tendencialmente uma só solução à luz da constituição: em toda espécie de juízo a decisão deve ser resultado de um “diálogo”, ou se se prefere, de uma “colaboração” entre os respectivos protagonistas. 58

Sim, pois quando o juiz fundamenta sua decisão nas provas que ele mesmo decretou, ele se distancia do debate processual. 59 Isso também vale para presunções ou raciocínios inferenciais que o próprio juiz faz, e que servirão para fundamentar a sua própria decisão. Opiniões contrárias a essa conclusão são, no mínimo, refratárias em enxergar que existe, sim, um espaço de autoridade no qual o jogo do processo passa a ser controlado exclusivamente por um Sujeito – que, lembre-se, é teoricamente descomprometido com o resultado do caso. Daí que Picó I Junoy estabelece limites mínimos para que se pense em poderes instrutórios: a) fatos devem ter sido controvertidos pelas próprias partes; b) o...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548484/4-a-posicao-ocupada-pelo-juiz-no-acertamento-dos-fatos-segunda-parte-inferencias-e-presuncoes-sobre-os-fatos-do-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020