Presunções Judiciais - Ed. 2020

4. A Posição Ocupada Pelo Juiz no Acertamento dos Fatos - Segunda Parte: Inferências e Presunções Sobre os Fatos do Processo

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4.1. Ativismo judicial e a confiança nos bons juízes

O propósito deste trabalho não é estabelecer ou propor novos desenhos institucionais que modifiquem a importância ou papel dos juízes nos processos judiciais. No entanto, para que possamos falar a respeito da inviabilidade do uso de critérios como convencimento, certeza, e verdade na investigação probatória oficiosa, é preciso ao menos dizer uma palavra sobre o tema.

Para a presente obra, ativismo é a decisão judicial com base nas preferências de política pública do juiz, em vez daquelas prescritas em lei. 1 A discussão, aqui, para não se perder em truísmos ideológicos, deve girar em torno da constante tensão entre liberdade crítica e autoconstrangimento (judicial review e self-restraint) por parte do julgador. 2 E diga-se desde já: não existe bom ou mau ativismo, pois a própria noção do que é “bom”, na atividade de extrapolar os limites da jurisdição, pressupõe um risco sistêmico. 3

Não é nova, então, a relação entre “justiça” e o suposto descobrimento da verdade pelo juiz. 4 Para início e contextualização do que se discutirá, cabe transcrever um trecho da exposição de motivos do CPC de 1939. O código marca a época em que, no Brasil, tornou-se pacífica a concepção publicista do processo, na qual o juiz é destinatário único da atividade probatória das partes e vale sem remendas a máxima “Da mihi factum, dabo tibi ius”: quem comanda a fixação da verdade e do direito é, sempre, o juiz. Veja-se, então, da exposição de motivos:

O primeiro traço de relevo na reforma do processo haveria, pois, de ser a função que se atribui ao juiz. A direção do processo deve caber ao juiz; a este não compete apenas o papel de zelar pela observância formal das regras processuais por parte dos litigantes, mas o de intervir no processo de maneira que este atinja, pelos meios adequados, o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da verdade. Daí a largueza com que lhe são conferidos poderes, que o processo antigo, cingido pelo rigor de princípios privatísticos, hesitava em lhe reconhecer. Quer na direção do processo, quer na formação do material submetido a julgamento, a regra que prevalece, embora temperada e compensada como manda a prudência, é a de que o juiz ordenará quanto for necessário ao conhecimento da verdade.

Igualmente, veja-se o seguinte trecho da exposição de motivos do Código de Processo Penal, de 1941:

O juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. [...] Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet. 5

Qualquer semelhança com as corruptelas do discurso sobre o ativismo judicial não é mera semelhança. Aliás, vale a pena relacionar também um pequeno excerto do documento (denominado “relazione al Re”) de autoria do Ministro da Justiça Italiano, Dino Grandi, para a promulgação do código de processo civil italiano em 1940:

Não é concebível que o juiz assista, como espectador impassível, e algumas vezes impotente, quase como se fosse um árbitro de um campo de jogos que se limite a indicar os pontos e a controlar que sejam observadas as regras do jogo [...] então o juiz deve possuir uma precisa direção do processo, uma posição proeminentemente reguladora. 6

A dinâmica das narrativas é idêntica. O código italiano é marcadamente fruto da concepção cientificista do direito processual, e entrou em vigor em pleno Estado autoritário na Itália – ou seja, a técnica processual que justifica maiores poderes ao juiz “neutro” diz muito pouco, ou quase nada, sobre o compromisso democrático do modelo de processo a ser adotado. 7 Não obstante tudo isso, no Brasil atual persiste a ideia de que a solução para dar mais eficiência ao processo civil estaria na concentração de poderes (inclusive instrutórios) na figura central do julgador. 8 É exatamente isso que, neste tópico, procuraremos combater.

É interessante a alegoria de Luís Correia de Mendonça, que fala de um “vírus autoritário” afetando o processo civil desde o final do século XIX. Os sintomas do vírus incluiriam a aceitação de que o processo não serviria para a tutela dos direitos subjetivos das partes, mas sim para a restauração da norma de direito material violada – quer dizer, as partes é que serviriam ao processo, que teria função de promover a pacificação de toda a sociedade. 9

O Código de Processo Civil austríaco, de autoria de Franz Klein, que é tido como o precursor da ideia de publicismo ou socialismo processual, não tinha originalmente a intenção de promover um ativismo incontrolável por parte do juiz. É de Klein a ideia de que o juiz modera a estrutura adversarial, sem desfigurá-la. Há a percepção do processo civil como uma responsabilidade conjunta do juiz e das partes. Nesse contexto, não há “verdade material”, enquanto categoria objetiva e absoluta de conhecimento; a verdade suficiente é aquela que se atinge através da participação leal da comunidade de trabalho no processo. 10

Ocorre que, ao se atribuir mais poderes ao Estado-juiz na investigação do caso, o processo civil acabou por limitar a atividade dos litigantes e fortalecer as instituições oficiais, centralizando o exercício de poder e recriando uma estrutura paternalista. Foi contaminado pelo vírus. Esse é o pano de fundo para que o valor “verdade” – ou seu uso performático – tenha se tornado mais importante do que qualquer outro. O ideal de verdade absoluta é mais uma imposição ideológica do que o subproduto do processo em si. E a partir daí, passa a ser papel do Estado promover essa busca completa dos fatos.

Em regra geral, as portas se abrem para atitudes ativistas especialmente nos chamados hard cases, 11 assim entendidos aqueles nos quais a solução implica o recurso argumentativo a uma linguagem menos dedutiva, menos subsuntiva; são casos em que a mera menção à “letra da lei” em tese não seria suficiente para uma decisão legítima. Como adiante falaremos especificamente sobre o ativismo em matéria probatória, é necessário dirigir este tópico para o tema.

Podemos afirmar, em uma comparação solta e não apegada à precisão técnica, que os casos difíceis do positivismo são semelhantes às situações de dúvida, falta de certeza, e não atingimento da verdade, no campo do acertamento dos fatos. Assim como a dicotomia fictícia entre casos fáceis e difíceis, a certeza e a dúvida são fabricações linguísticas a serviço de um ponto de vista incompleto sobre o fenômeno da compreensão. E da mesma forma como o movimento pós-positivista tratou de deixar claro que não existem easy cases, 12 precisamos repensar a separação entre casos nos quais o juiz afirma ter certeza, e aqueles nos quais apenas uma postura ativista entregaria a certeza até então não atingida.

Precisaremos, para fazer valer a analogia entre o conceito de ativismo e a atitude investigativa do juiz, traçar algumas peculiaridades. Não é caso, aqui, de falar em um “desapego” à letra da lei, ou substituição do direito pela vontade subjetiva do juiz. Inclusive, pois, como será visto com mais detalhes adiante, o CPC permite expressamente a determinação oficiosa de provas. O ponto de encontro entre a clássica definição de ativismo judicial e a vontade racionalista de investigar até chegar à “verdade” em matéria de provas é a percepção de que o juiz seria um observador privilegiado da realidade, como se a autoridade da decisão judicial fosse consequência de sua correção intrínseca. 13 E, nesse ponto, as lições da literatura sobre ativismo são úteis.

Ao manter a verdade como critério de justiça da decisão, o Judiciário obriga-se a insistir na busca pela certeza. Essa busca é o que cria o falso fenômeno do estado de dúvida que poderia ser sanado. E é, na tentativa vã de extirpar a dúvida (em termos hermenêuticos: livrar-se da abertura da linguagem), que perdemos contato com a legitimidade da decisão, e vemos invadir a discricionariedade, mesmo que involuntária.

Repita-se que, no entanto, para o desgosto das opiniões doutrinárias contrárias, a lei permite o movimento ex officio em busca de provas, mesmo que excepcionalmente. Quer dizer, o que aqui é chamado de ativismo fático não é violação à lei, mas sim um problema de falta de justificação legítima para o estado de dúvida, para a determinação de uma determinada prova, e principalmente para o estabelecimento de uma presunção. A discricionariedade, nesse ponto, não está no material jurídico que o caso fornece, mas sim na atitude estratégica adotada pelo juiz diante do caso que está a interpretar. 14 O que nos parece possível, por ora, é concluir que a adoção de posturas ativas, como que pretensamente simbólicas de um julgador mais preocupado com a “justiça”, não são suficientes para a determinação de provas ex officio, e menos ainda para o estabelecimento de uma presunção não querida pelas partes. 15

Dizemos isso tendo em vista que o grande trunfo do ativismo é esconder-se por trás de enunciados performáticos, que não se sujeitam necessariamente a um juízo de veracidade, mas sim de felicidade: são enunciados empregados com o propósito específico de performar uma determinada finalidade, e não relatar ou prescrevê-la:

Os termos frequentemente utilizados com função performática são interesse público, conveniência e oportunidade, livre convencimento motivado, proporcionalidade, vontade da lei, princípio republicano e justiça. Em regra, esses conceitos são usados para conferir verniz normativo a decisões ativistas. Julga-se de acordo com a subjetividade do intérprete e, para mascarar esse voluntarismo, os enunciados performáticos são lançados como elemento de suposta normatividade ao decisum. 16

É fácil perceber a proximidade desse trecho com o discurso bastante repisado de que o juiz deve escolher entre o conforto e o encastelamento da profissão, ou o senso de “justiça” do cargo público que ocupa. 17 Essa referência do juiz ativista como “o bom juiz” é sabidamente vazia, 18 e não se sustenta como critério de legitimação de uma posição tão delicada quanto a produção oficiosa de uma prova ou o estabelecimento de uma presunção.

Assim como não há autorização abstrata para o Judiciário agir quando houver déficit Legislativo, 19 o mesmo podemos dizer em relação às situações em que o julgamento por ônus de prova causar no julgador um profundo e abstrato senso de “injustiça”. 20 Não lhe é conferida discricionariedade para escolher quando se contentar com a dúvida, e quando eliminá-la através de uma presunção a respeito de um fato não provado. 21

Vale lembrar novamente que a atitude positivista não é mal-intencionada, mas apenas perigosa, por motivos de enviesamento e de exposição a uma subjetividade inconsciente. E aliás, tudo o que for dito sobre o juiz não poder produzir provas de ofício será frontalmente contrário ao CPC/15. Por isso, a preocupação central não é de lutar contra a lei – isso seria, inclusive, academicamente desonesto. A ideia aqui é evidenciar que quando o código permite (mas não dá balizas para) o exercício de poderes instrutórios, abre um espaço que pode ser utilizado arbitrariamente. 22

4.2.Poderes do juiz na produção de provas e nas presunções

A discussão ideológica no campo do direito processual divide paradigmas e defensores de correntes de pensamento bastante divergentes – publicismo, privatismo, “cooperativismo”. 23 Fala-se sobre modelos de processo civil a ser adotados pelo sistema brasileiro, com grande entusiasmo. Dentro desse ambiente de discordâncias teóricas, talvez o tema que mais atice os ânimos da comunidade jurídica é a limitação exata da liberdade de atuação do juiz como diretor do processo (art.  139 do CPC). Incumbido dessa função, toca-lhe impulsionar o feito, disso não há dúvidas. Mas até que ponto o código lhe permite, como diz o art.  370 do CPC, determinar oficiosamente as provas que entender necessárias para julgar o feito? Em outras palavras: qual a delimitação dos poderes instrutórios do juiz?

4.2.1.Princípio dispositivo e a titularidade do requerimento pela produção probatória

Antes de falarmos diretamente sobre os poderes instrutórios do juiz, há uma relação que necessariamente precisa ser pensada, entre o princípio da demanda (ou dispositivo), 24 segundo o qual são as partes, e apenas elas, que delimitam o objeto do processo – isto é, decidem e determinam aquilo que será levado a juízo – e a possibilidade de que o juiz interfira na forma através da qual as matérias postas no caso serão julgadas. Deve-se enfrentar a questão de saber se a liberdade dada às partes pelo princípio dispositivo, como dimensão da autonomia privada, 25 inclui a sua liberalidade em definir quais provas serão usadas para atestar os fatos do caso, ou, se não, qual a parcela de intromissão judicial tida por legítima em cada caso, sabendo-se que a inércia é uma característica fundamental do exercício da jurisdição.

A doutrina, muitas vezes, tentará relacionar estreitamente estes dois momentos: inércia na instauração do processo e não intromissão nos atos postulatórios ao …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548484/4-a-posicao-ocupada-pelo-juiz-no-acertamento-dos-fatos-segunda-parte-inferencias-e-presuncoes-sobre-os-fatos-do-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020