Presunções Judiciais - Ed. 2020

5. As Presunções Judiciais e as Máximas de Experiência - Segunda Parte: Inferências e Presunções Sobre os Fatos do Processo

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5.1.Visão geral das presunções

O intuito deste trabalho é apontar como, nos raciocínios judiciais que impliquem inferências presuntivas, há espaços velados de discricionariedade, que se escondem sob argumentos cuja legitimidade precisa ser questionada. O objeto específico da tese, portanto, são as chamadas presunções simples. Para isso, é importante que falemos a respeito da classificação tradicional das presunções, na qual estão presentes também as presunções legais, divididas em relativas e absolutas.

Veremos mais adiante que nem sempre é útil ou proveitoso tratar de presunções simples (judiciais) e legais como fenômenos de uma mesma espécie. Por ora, cabe conceituar o que é uma presunção, e demonstrar como a doutrina trata do tema de forma geral.

5.1.1.O conceito clássico de presunção – o fato ignorado e seu conhecimento

Em termos gerais, a presunção é um “juízo antecipado e provisório, que se considera válido até prova em contrário”. 1 É antecipado porque confessadamente se apoia em circunstâncias que apenas fazem supor aquilo que se presume. Já especificamente no campo do direito processual civil, essa definição nem sempre fará sentido. O termo, inclusive nos países de common law, é reconhecidamente amplo e usado de forma livre, pouco cuidadosa. 2

A doutrina e a legislação do período pós-Revolução Francesa têm um ponto bem claro em comum, na definição do tema: presunção é a forma pela qual se toma conhecimento de um fato desconhecido por meio de um fato conhecido. É assim a redação do art. 1.349 do Código Napoleão: “Presunções são as consequências que a lei ou o magistrado tira de um fato conhecido para provar um fato desconhecido”. O código civil italiano repete essa redação, por exemplo (art. 2.727). Da mesma maneira, ocorre no código civil português (art. 349), no boliviano (art. 934), no uruguaio (art. 1.600), e na Ley de Enjuiciamiento civil espanhola (art. 386). 3

Note-se que as definições citado acima estão, à exceção do exemplo da Espanha, nos códigos civis que, no auge do positivismo clássico, foram instrumentos tipicamente unificadores das noções gerais de direito. O que vale a pena notar dessa constatação é que a definição de presunção estava mais ligada ao fato de que a lei poderia atribuir consequências jurídicas presuntivas a um dado fato, do que à situação em que o juiz toma para si a tarefa de presumir. Daí se percebe que presunções legais e judiciais têm, inclusive na previsão legislativa, uma origem comum.

Na doutrina brasileira, vemos que “presunção é o convencimento antecipado da verdade provável a respeito de um fato desconhecido, obtida mediante fato conhecido e conexo”. 4 Esse julgamento seria antecipado porque “tem por certa uma coisa antes de ter sido esta provada por meios diretos”. 5 Por tudo o que vimos até aqui, sabemos que conceito não é o mais adequado, por colocar muita ênfase no convencimento a respeito do fato a ser presumido. De toda forma, vale o destaque de que uma presunção é admitidamente o estabelecimento da existência ou modo de ocorrência de um fato sem que o próprio fato tenha sido comprovado. A partir da conclusão a respeito do fato sabido, o resultado (o fato presumido) substitui a prova (que não existe), e daí em diante é tratado como prova. Daí por que não é, ontologicamente, prova. 6 Em outras palavras, “as presunções, por si, não têm capacidade comprobatória, mas apenas substituem a prova quando esta não for produzida”. 7 O que precisa ser questionado então é qual a ligação necessária entre o que se quer conhecer e o que se conhece, para que se possa estabelecer a presunção.

Em comum entre as definições clássicas do raciocínio presuntivo, está a relação entre um fato conhecido (= provado) que não necessariamente compõe o objeto de prova do caso, e um segundo fato que compõe o thema probandum, cujo conhecimento é possível mediante a prova do primeiro. 8 Quer dizer, aquilo que realmente se quer saber não é provado, mas é tido por provado diante da comprovação do fato que dá início à presunção: “O que fica fora do campo probatório são o fato desconhecido e a relação de causalidade, incidindo a atividade probatória sobre a demonstração do fato ao qual a presunção deve se apoiar”. 9

Portanto, o que merece ser investigada é a natureza do salto entre o que se conhece e o que se dará por conhecido. Nesse contexto é que Nicola Malatesta compara o raciocínio presuntivo ao de um cão que fareja vestígios para encontrar seu dono. 10 O que o autor quer destacar é que o cão – como o julgador – adquire um repertório de saberes que auxiliarão, e de certa forma guiarão, a atividade de busca pelo conhecimento do fato presumido. De forma resumida, pode-se dizer que presunções são “como critérios de orientação da pesquisa”. 11

Frequentemente, se confundem presunção, indício e prova indireta; conceitos que à primeira vista parecem análogos, mas em realidade não o são. Indício (ou “fato indiciário”, que para esta tese será usado como sinônimo) é o fato que não comprova nem atesta, mas apenas indica a existência ou o modo de ser de outro fato. Diz Antonio Dellepiane: “Que é um indício? É todo rastro, vestígio, pegada, circunstância e, em geral, todo fato conhecido, ou, melhor dito, devidamente comprovado; suscetível de levar-nos, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos”. 12

Um indício pode ser, em si mesmo, prova de um fato relevante para o caso, e ao mesmo tempo desempenhar a função de fazer supor o fato presumido. A doutrina costuma, ademais, dizer que um indício não poderia ser fonte de prova para outro indício, 13 o que parece não encontrar vedação legal ou lógica alguma. Com exceção do fato de que uma cadeia de fatos indiciários retira a segurança da conclusão a cada passo inferencial que se dá, nada parece impedir que eventualmente isso ocorra. 14 O importante, de todo modo, é saber que indício é o ponto de partida de um raciocínio, e a presunção é o raciocínio em si, o caminho (= a inferência) para se dar por provado um determinado fato. 15 Não obstante haja opiniões em sentido contrário, 16 é essa a definição adotada pelo presente trabalho.

A presunção, então, não é exatamente um meio de prova – embora o Código Civil assim o trate, no art. 212, IV –, mas sim um processo de compreensão 17 para que se dê por provado um fato. O que resulta da presunção não é de forma alguma um fato provado, mas o instrumento da presunção atribui a esse fato a mesma eficácia dos fatos provados – aliás, é essa a utilidade do raciocínio presuntivo: dispensar prova do fato e mesmo assim tê-lo por demonstrado. Resumidamente, indícios são a fonte de se obtém a presunção. Indícios são os fatos, presunção é o raciocínio conclusivo. 18

Muito embora seja fácil perceber que na presunção a “chance de erro” é razoavelmente maior do que quanto a um fato provado diretamente, 19 ambos – fato presumido e fato provado – devem ser equivalentes no momento da valoração probatória. Isso só reforça a responsabilidade e as rígidas exigências para que seja legítimo um raciocínio presuntivo. Afinal, quanto menor for a amplitude semântica do enunciado que servir de base a uma presunção, menor será o campo dos objetos possíveis por ele abarcado e, consequentemente, maior será a probabilidade de precisão no raciocínio. 20

Por tudo o que vimos em relação à inafastabilidade da linguagem e à limitação natural dos conceitos (enunciados), podemos concluir que quanto mais uma presunção se baseia em raciocínios abstratos, mais provavelmente ela não se apoia em argumentos seguros. Por ora, para fins de conceituação, temos então o fato que representa um indício (também denominado fato-base da presunção), o fato presumido, e a presunção em si. Vejamos como tradicionalmente as presunções são tipificadas pela doutrina.

5.1.2.Classificação das presunções

Não se pode dizer que há um consenso na doutrina a respeito da natureza jurídica das presunções. Seriam meios de prova? Substitutivos da prova? Modos de raciocínio judicial? A confusão não é exclusividade do Brasil, sendo comum também em países de common law, onde o termo presunção já foi chamado de “o mais escorregadio dos termos legais”. 21 Parte do problema está, cremos, nas classificações tradicionais das presunções, que misturam critérios e finalidades diversas na tentativa de criar categorias universais para o tema. 22 Ainda, de acordo com a doutrina do início do século, percebemos uma série de tipificações e classificações de indícios – entre próximos e remotos; prováveis e verossímeis; urgentes e não urgentes; violentos e não violentos; graves e ligeiros; antecedentes, concomitantes e subsequentes. 23 O presente estudo, como já dito, tem como foco identificar espaços de discricionariedade nas presunções. As classificações acima são de pouca funcionalidade para o que buscaremos concluir e, por esse motivo, não serão abordadas.

Para falar de presunções, discorre a doutrina também sobre a suposta distinção entre prova direta e prova indireta, cujo critério seria a (i) mediação na percepção do fato pelos sentidos humanos. 24 Além de não concordarmos com essa distinção (o que será visto no próximo capítulo), cabe deixar claro que o meio de prova, na presunção, é o mesmo; os fatos a serem provados é que são direta ou indiretamente relacionados ao caso, a depender de se integrem ou não o objeto da prova. Para esta tese, presunções podem surgir de provas diretas, ou de provas indiretas, indistintamente.

Distinguir, por outro lado, presunções “de direito” e “de fato”, sendo estas as simples e aquelas as legais, não parece ser útil. Isto porque, de um lado, todo raciocínio presuntivo terá consequências jurídicas (ou seja, “de direito”). E ao mesmo tempo, não há o que se presumir se não fatos ou a qualificação jurídica de fatos. Assim, as presunções que a lei estabelece são também fáticas e as presunções judiciais implicam consequências jurídicas. 25

Outro possível critério, embora de difícil categorização, é a razão de ser da presunção. Podem ser vários os motivos de existência de uma presunção legal – seja legal, seja judicial, como veremos. Algumas justificativas incluem: a) fazer com que uma das partes tenha acesso facilitado à prova; b) promover políticas públicas sociais ou econômicas; c) evitar a produção de uma prova quando a experiência indica a alta probabilidade de uma determinada conclusão, dado um cenário fático específico; d) promoção de eficiência e conveniência. 26 Em obra do século XIX, o inglês William Best resume as presunções nas seguintes categorias:

a) contra a ignorância da lei; b) presunção de validade dos atos oficiais (administrativos e judiciais); c) decorrentes de posse e uso; d) derivadas do curso da natureza; e) derivadas dos hábitos e costumes da sociedade; f) presunção de continuidade das coisas no status quo; g) em desfavor do malfeitor; h) decorrentes do comportamento das partes durante o processo judicial. 27

Já a respeito do próprio raciocínio presuntivo, cabe discorrer a respeito da tradicional classificação: presunções podem ser judiciais ou legais, e estas últimas se dividem em relativas e absolutas. Antes de tudo, e já adiantando aquilo que será dito logo à frente: a classificação entre presunções legais relativas e absolutas também parece indevida, pois as chamadas presunções absolutas não são verdadeiramente presunções – só levam a nomenclatura. 28

Quanto à divisão entre presunções legais e judiciais, há opiniões no sentido de que “uma presunção qualquer nada mais é que a prova indiciária imposta pelo legislador para a evidenciação judicial de certos fatos”. 29 Essa parcela da doutrina não vê diferença entre presunção judicial e legal, à exceção da sua fonte (produzida pelo legislador ou pelo juiz). 30 Já Giuseppe Chiovenda distingue estas duas espécies a ponto de não enxergar semelhanças que mereçam incluí-las como elementos de uma mesma categoria. As primeiras são instrumentos do direito material para atribuir consequências jurídicas a determinados fatos, com função de facilitar o exercício de certas condições jurídicas (como os direitos que decorrem da filiação presumida). Já presunções judiciais são, para o autor italiano, meios de influir na convicção judicial de acordo com uma relação ordinária de causalidade. 31

Parece certeiro o raciocínio de Chiovenda. As presunções legais dizem mais a respeito da atribuição de eficácia jurídica a determinadas situações de fato, enquanto as judiciais dependem de um juízo justificado de relação causal entre dois fatos em concreto. Na presunção legal, o legislador antecipa efeitos probatórios a certos fatos, que se têm por demonstrados até prova em contrário; na judicial, essa eficácia probatória só ocorre em razão da demonstração específica de relação entre fatos. Nas presunções legais, há um deslocamento do ônus de prova (como veremos adiante); nas inferências judiciais, o que ocorre é uma circunstância específica, que autoriza a suficiência da produção de uma prova não relacionada diretamente ao fato que se quer conhecer. 32

Seja como for, na linguagem jurídica já consolidada, ambos os mecanismos recebem o nome de presunções e, por este motivo, são tratados conjuntamente. Vejamos de forma mais detida as categorias dessa classificação.

5.1.3.Presunções legais, em especial as relativas

Presunções chamadas legais são as situações em que a lei, a partir da existência comprovada de um fato, atribui eficácia jurídica a outro, mesmo sem que sobre este último tenha sido produzida qualquer prova. É o caso da morte presumida (art.  do CC/02), da dinâmica de fraude e boa-fé a respeito do devedor insolvente (arts. 163 e 164 do CC/02), da divisão igualitária de obrigações entre coobrigados (art. 257 do CC/02), da prorrogação por prazo indeterminado em contratos de locação (arts. 574 do CC/02 e 46, § 1º, da Lei 8.245/91), da incidência de juros em contratos de mútuo (art. 591 do CC/02), da copropriedade em relação a árvores, cercas e muros, em áreas limítrofes entre imóveis (arts. 1.282 e 1.297, § 1º, do CC/02), entre outras.

Como dito acima, presunções legais são em verdade normas que dispõem sobre como se resolve um problema jurídico, e não necessariamente tratam de um fato que dificilmente seria comprovado e, por isso, é presumido como ocorrido. Parte mais radical da doutrina dirá que essa espécie leva apenas o nome de presunção, não constituindo um raciocínio presuntivo. 33 O que ocorre é que na função legislativa a regra que contém uma presunção é “atributiva de direito e assegura o funcionamento das regras jurídicas, constituindo, de certa forma, um acessório da regra de fundo, à qual presta mais eficácia, ao facilitar a prova de fatos que determinam as condições de aplicação ou de incidência do preceito legal”. 34 A doutrina dirá então que a presunção importa uma “diminuição das existências jurídicas” sobre a solidez da prova 35 ou que importa uma “economia cognitiva” no raciocínio sobre um fato. 36 Em outras palavras, a presunção legal não admite um fato por outro (como a judicial), mas serve como instrumento de funcionalidade do sistema jurídico. 37

A presunção se diz relativa pois admite prova em contrário, caso em que deixa de ser aplicada ao caso. A prova pode servir para elidir o fato-base, o fato presumido ou, ainda, desdizer ou modificar a relação entre os fatos – caso em que não se deverá atribuir a eficácia presuntiva ao dispositivo legal no caso concreto. 38 Em tópico específico mais adiante, detalharemos como é a dinâmica das presunções em juízo, e o tema da contraprova será mais bem tratado.

Um ponto importante a respeito das presunções legais, que as diferenciam substancialmente das judiciais, é que podem ser, e no mais das vezes são, normatizações de máximas da experiência comum, 39 mas seu fundamento não necessariamente 40 é uma estreita relação entre fato-base e fato presumido. Quer dizer: enquanto a legitimidade da presunção feita pelo juiz depende exclusivamente dos fatos que a compõem, no caso judicial, a regra presuntiva é legítima por sua própria validade jurídica e implica um constrangimento do convencimento judicial. 41

Há quem opine no sentido de que também a presunção legal implica um convencimento antecipado dos fatos por parte do juiz. 42 Sobre isso, devemos discordar: se a regra legal já qualifica juridicamente a consequência de um fato, a questão é de apenas aplicar o texto da lei, e não de se deixar convencer por ele. Não há convencimento judicial (no sentido do art. 371 do CPC) senão sobre fatos controvertidos, que formam o objeto de prova de um caso. Fatos sobre os quais milita presunção legal, parece-nos, fogem a essa regra.

Cabe aqui um aprofundamento do que foi dito. Se em um determinado caso concreto, houver provas suficientes que elidam a presunção legal, o juiz formará seu convencimento a respeito destes fatos e deixará de aplicar a lei justificadamente. Por outro lado, se não houver provas contrárias, ou se elas não o convencerem de que a presunção deva ser afastada, seu convencimento deverá ser formado também sobre estas provas e não sobre o conteúdo da regra em si. O que não nos parece ocorrer é que o intérprete se convença do conteúdo da presunção legal: a lei prescreve uma conduta, e é questão de verificar se é caso de aplicá-la ou não. 43 Quer dizer: se não há prova contra a presunção legal, aplica-se a lei, não o convencimento do juiz.

Outro questionamento que surge em relação às presunções legais, já que no tópico anterior elas foram diferenciadas das judiciais, é se o legislador toma a decisão a seu respeito baseado no que ordinariamente acontece, ou se a relação de probabilidade e causalidade não é algo imanente a esse tipo de regra presuntiva.

Quer parecer, diante do que até agora foi dito, que a resposta indique a independência das presunções legais de critérios de probabilidade no momento da aplicação. Isso pois as presunções legais implicam a facilitação da demonstração de determinados fatos (por não lhes exigir prova) e seu objetivo pode não ser estritamente baseado na frequência ou taxa-base de ocorrência do evento presumido. 44 É o caso da presunção de constitucionalidade das leis e de certeza e liquidez do débito inscrito em dívida ativa, que servem ao “interesse público”. 45 Assim, a relação de causalidade nas presunções legais (entre fato conhecido e fato presumido) não é evidente, e afinal as regras legais podem resultar meramente de uma escolha de política legislativa. 46

Há quem diga, em sentido contrário, que mesmo as presunções legais se valham de “conhecimentos gerais universalmente aceitos”. 47 Ocorre, no entanto, que não há garantia firme de que esse seja o caso. A não ser que o mito da “vontade do legislador”, ultrapassado e típico do positivismo exegético, 48 seja reavivado e levado em conta na interpretação da lei, fato é que, a partir do momento em que a regra presuntiva entra em vigor, ela se torna autônoma em relação a seu possível motivo fundador. Crer que o motivo pelo qual uma lei foi criada condiciona a sua aplicação é, afinal de contas, uma ficção jurídica. 49 O que ocorre, para a parcela da comunidade jurídica que recolhe exemplos práticos e destaca vínculos causais entre fato provado e fato presumido nas presunções legais, é que cada intérprete apenas expõe aquilo que crê que o legislador quis dizer. Não há, em verdade, como recapturar o momento volitivo da criação legislativa. E, pelo contrário, o recurso à vontade do legislador é facilmente transformado em um instrumento de ressignificação do texto legal de acordo com a vontade do próprio intérprete. 50

Situação diversa ocorreria se no Brasil, como ocorre em alguns países da Europa continental, fosse admitido como fonte formal de direito os chamados travaux préparatoires, que se constituem de uma série de estudos publicados por comitês parlamentares contendo as intenções e o “espírito” da promulgação de dispositivos legais. E mesmo onde isso é um fato aceito, tais intenções não passam de uma ilustração geral das ideias que levam ao momento da decisão legislativa. 51

Como nada disso é o caso no País, e como toda opinião a respeito da real intenção do legislador não passa de uma suposição, permanecemos firmes na ideia de que uma distinção bastante clara entre presunções legais e judiciais é que a ordem natural das coisas é importante para a presunção legal, mas não essencial. 52

Tenha-se por certo, de toda forma, que o estabelecimento de presunções legais permite que as partes antevejam as consequências do seu comportamento pré-processual. Fica minimizada a situação de surpresa e a gestão dos riscos passa a ser responsabilidade da própria parte.

5.1.4. Presunções absolutas e ficções

Essas duas categorias, por se assemelharem a ponto de não merecerem tratamento distinto, serão abordadas em um só momento.

Diz-se absoluta a presunção que não admite prova em contrário ou, ainda, a presunção que torna irrelevante qualquer prova em contrário, ou seja, a atribuição, pela lei, de eficácia a certo fato, independentemente de se demonstrar, no caso concreto, uma situação fática contrária à relação entre fato presuntivo e fato presumido. Quer dizer, qualquer prova em face da presunção não impede a sua aplicação; uma prova em face do fato-base, no entanto, é plenamente admissível, pois nesse caso não se está elidindo a eficácia probatória do fato, e sim o fato em si. Exemplo conhecido dessa espécie de presunção é a de que “Nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados contra pessoa menor de 14 anos de idade, a presunção de violência é absoluta”, 53 conforme a jurisprudência do STJ. No campo do direito civil, tem-se a presunção absoluta de abandono de imóvel urbano daquele que, cessados os atos de posse, deixa de contribuir com o fisco (art. 1.276, § 2º, do CC/02).

A título de curiosidade, veja-se que, no Decreto n. 737/1850, que instituía o procedimento em matéria de direito comercial e é um antecedente histórico do CPC de 1939, a coisa julgada foi expressamente utilizada como exemplo de presunção absoluta:

Art. 185. São presumpções legaes absolutas os factos, ou actos que a lei expressamente estabelece como verdade, ainda que haja prova em contrario, como a cousa julgada.

A definição do artigo é bastante boa, embora o exemplo não tenha sido o melhor. Isso pois a coisa julgada não é um fato, e tampouco transforma o conteúdo da decisão de mérito em “verdade”. Trata-se de uma confusão bastante presente na doutrina da virada do século XX, de que aquilo que passava em julgado se tornaria verídico, mesmo sem sê-lo. 54 A imutabilidade que é típica da coisa julgada não tem relação alguma com a veracidade do que foi julgado.

O que vale ressaltar a respeito das presunções absolutas, de todo modo, é que embora seja possível enxergar certo aspecto inferencial no seu conteúdo, trata-se mais de ficções jurídicas que verdadeiramente de presunções. Frequentemente, nas presunções legais, aquilo que sequer é presumido – no sentido de que houve uma valoração entre as possíveis implicações jurídicas, resultando na escolha daquela que parece mais provável – recebe o nome vulgar de presunção. 55

De forma semelhante às relativas, as presunções absolutas existem, como tais, possivelmente na fase pré-legislativa. A partir da edição da norma, deixa de ser importante se há alguma relação entre fato-base e fato presumido. E, portanto, deixam de ser, elas mesmas, presunções. São, mais que inferências, um estado ideal de coisas imaginado pelo legislador. Pense-se na presunção de que o sujeito que está em débito com a Fazenda Pública aliena seus bens e rendas de forma fraudulenta (art. 185 do CTN). Diferentemente das presunções legais relativas, não há um juízo de probabilidade aliado à dificuldade de provar. As presunções absolutas representam um expediente ordenado à equiparação de efeitos entre diferentes esquemas de fato. São, portanto, mais regras de direito material do que verdadeiramente processos cognitivos, 56 embora se possa dizer que as presunções absolutas atuem como fatores de limitação da cognição judicial. 57

As ficções são, assim como as presunções absolutas, atribuições legislativas de eficácia a determinados fatos, independentemente de se demonstrarem no caso concreto situações que em tese afastariam a aplicação da lei. Não é que necessariamente o fato fictício seja falso. O que ocorre é a irrelevância da sua veracidade, para que a ficção opere efeitos. 58 Diz-se que a diferença entre presunções absolutas e ficções é que o conteúdo da primeira seria um juízo hipotético de probabilidade, enquanto o da segunda seria a mais pura imaginação. 59 A presunção seria o reconhecimento de equivalência natural de duas ordens de fatos; a ficção é atribuição de equivalência jurídica a dois fatos que, de outra forma, não seriam relacionados. 60

O que foi dito no tópico anterior sobre o texto legal se desvincular das suas intenções originais vale com especial detalhe aqui: se a suposta diferença entre presunção legal absoluta e ficção são juízos que novos intérpretes fazem sobre o que teria sido motivador do juízo político para a sua criação, não parece haver razão para distinguir essas duas categorias.

De toda forma, o que se destaca em uma ficção é que ela ressignifica a realidade de forma propositada. 61 Um exemplo é o não comparecimento injustificado da parte intimada para prestar depoimento pessoal que, segundo o art. 343, § 1º, do CPC/73, fazia ser “presumida” a confissão sobre fatos alegados contra a parte. Ora, sabe-se definitivamente que houve qualquer coisa, menos confissão. No CPC/15 (art. 385, § 1º), a disposição está mais bem redigida: “Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena”.

Tanto na presunção absoluta quanto na ficção, o legislador opta por equiparar efeitos jurídicos, mesmo que contra a realidade dos fatos. A não correspondência com a realidade é assumida na ficção, na qual não se supõe, mas se cria uma realidade, “ordenando que algo seja tratado como se fosse coisa completamente diversa”. 62

5.1.5.Presunções simples ou judiciais

Por fim, e mais rentes ao tema do presente trabalho, têm-se as presunções realizadas apenas diante de um caso concreto. Seja por sugestão das partes, seja por raciocínio do próprio julgador, são inferências probatórias que independem de juízos prévios legislativos, e tradicionalmente se apoiam naquilo que ordinariamente acontece (art. 375 do CPC). Será esta relação de ordinariedade, de causalidade, de “lógica” ou, até mesmo, de necessariedade, 63 que ocupará as próximas páginas desta tese. A definição do Código Civil italiano, que assim como nos demais trechos sobre o tema é inspirado no Código Napoleônico francês, é de grande utilidade para a nossa investigação. Diz o art. 2.729:

As presunções não estabelecidas pela lei são deixadas à prudência do juiz, que não deve admitir senão presunções graves, precisas e concordantes. 64

A gravidade, a precisão e a concordância entre fato-base e fato presumido são o cerne do que será discutido. Em especial pois uma parcela da doutrina crê que as presunções devem ser admitidas apenas quando inexoravelmente um fato leva à conclusão certeira a respeito de outro:

A proposição inferida, enquanto conclusão inferencial que afirma a verificação do estado subjetivo e cujos factos se subsumem a uma previsão normativa, tem de ser necessariamente implicada pela aplicação da regra de experiência às proposições-base da presunção judicial. Significa isto que da aplicação da regra de experiência às proposições-base da presunção judicial só pode resultar uma – e uma só – proposição inferida. 65

Vale lembrar o que, no primeiro capítulo deste trabalho, foi dito a respeito do mito da configuração “causal” (ou uso monumental) da história, para que possamos nos perguntar: será mesmo que existem situações nas quais apenas uma inferência pode ser feita diante da comprovação de um fato? E, se a resposta da pergunta parece ser negativa, será que o nível de subjetividade intrínseco ao raciocínio presuntivo pode estar indevidamente mascarado por conceitos pretensamente objetivos? Diante desse quadro, que é sintomático na comunidade jurídica, passaremos ao aprofundamento dos temas que compõem e embasam as inferências e presunções.

5.2.A presunção e a distribuição do ônus de prova

No tópico em que o conceito e as características gerais das presunções foram tratados, foi possível ver que uma das consequências diretas de qualquer prova por inferência é um deslocamento: a prova recai não sobre o que se quer ter por provado ao final, mas sobre outro fato – o fato-base que leva ao raciocínio presuntivo. Nas presunções legais, o fenômeno é semelhante; um fato que, em situações gerais, deveria ser provado, não precisa sê-lo, pois assim dispensa a lei.

Nesse contexto é que se costuma dizer que as presunções – em especial as legais – implicam uma inversão do ônus de prova que, com a eficácia presuntiva sobre um determinado fato, é a parte adversária que passa a ser incumbida de demonstrar a não ocorrência do fato ou a inexistência de relação, no caso concreto, entre fato presuntivo e fato presumido.

É opinião corrente na doutrina que “o objetivo comum e imediato de todas as presunções relevantes para o direito é a facilitação da prova”, 66 em dadas situações nas quais um juízo de probabilidade (no sentido de propensão, como vimos) leva à conclusão sobre a necessidade de desequilibrar a favor de uma das partes a relação processual, impondo à outra parte uma carga demonstrativa que antes não lhe incumbiria. 67

É típico das presunções, portanto, um propositado desvio no tratamento formalmente equânime dispensado às partes. Uma delas (a favorecida pela presunção) terá facilitada, e outra dificultada, a dinâmica de funcionamento das provas em juízo. A inversão do ônus não é consequência necessária da presunção; ocorrerá apenas quando o fato presumido estiver entre aqueles cujo ônus recai sobre a parte favorecida pela inferência. Então, a presunção não significa necessariamente modificação na distribuição da carga, mas possivelmente uma redução das exigências sobre a solidez das provas que seriam necessárias para a aceitação de um fato como provado. 68 Sob outra perspectiva, podemos dizer que o que ocorre é não uma modificação, mas uma duplicação do objeto da prova, na medida em que se faculta à parte a prova tanto do fato indiciário como do fato presumido. 69

Quando estamos diante de uma presunção legal, falar em redistribuição, modificação dos ônus de prova pode levar a um mal-entendido a respeito do que realmente ocorre, especialmente se comparada a hipótese com a de presunção simples. É que na presunção imposta pela lei existe uma possível exceção (= uma lei específica que derroga a lei geral) à regra da repartição dos ônus de prova (art. 371 do CPC). Não é que a distribuição de ônus seja “modificada”, mas sim que desde sempre, quando da ocorrência do fato previsto pela lei, outro fato será presumido. É caso de uma repartição específica das cargas de prova e não da redistribuição das cargas definidas genericamente. 70

A modificação não é total, já que o fato do qual partirá a presunção não é isento de prova. A presunção não exime, mas alivia a carga da prova, já que ainda restam ser provados os fatos que constituem as premissas do raciocínio. 71 O que pode ocorrer é que a prova que serve de premissa para uma presunção a favor de uma parte pode ter sido produzida justamente por seu adversário. Nesse caso, circunstancialmente, a “dispensa” terá sido total, e apenas à parte adversa caberia demonstrar o descabimento da eficácia presuntiva. Semelhante situação ocorrerá se o fato-base (o “fato conhecido”) do qual se presumirá algo independer de prova, nos termos do art. 374 do CPC.

Um primeiro questionamento a ser enfrentado é se um fato notório, por exemplo, poderia dar azo a uma presunção simples a respeito de outro fato, visto que apenas este último é parte do objeto de prova. Quer dizer: é legítimo que o juiz conheça de um fato notório com o único objetivo de fazer com que ele sirva de base para uma inferência? O art. 374 parece indicar que a dispensa de prova sobre determinados fatos refere-se apenas aos que, no caso concreto, deverão ser tidos por demonstrados, isto é, o artigo falaria somente do objeto direto da prova.

Por outro lado, é dado ao juiz o indeferimento apenas das provas inúteis ou protelatórias (art. 370, p. único, do CPC). Em certa medida se poderá dizer que o fato notório, cujo conhecimento é indispensável para que sirva de fato instrumental a uma presunção, não é nem inútil, nem protelatório. Ao contrário, serve, mesmo que indiretamente, à demonstração daquilo que compõe o objeto de prova.

De toda forma, tendo em vista que todo raciocínio inferencial feito pelo juiz é desde sempre complexo e exige cuidado, não há dúvidas de que se aumenta o risco de insegurança ao se admitir que uma situação absolutamente não provada possa ser “contornada” a favor de uma das partes, lançando-se mão do tortuoso recurso de se conhecer de um fato notório para em seguida presumir-se o fato até então ignorado.

5.2.1.Julgamento por ônus e a situação de “dúvida” em face de presunções

Já pudemos ver, em tópico próprio, sobre as impropriedades envolvidas na determinação oficiosa de provas pelo juiz. Os poderes instrutórios carregam consigo sempre uma parcela de discricionariedade que exige muita atenção. Agora, diante do que foi dito a respeito das presunções importarem alterações nos ônus de prova, é inevitável que enfrentemos a seguinte questão: se das provas produzidas resultar uma situação de incerteza que, em tese, justificaria o julgamento pelo descumprimento de ônus de prova, é legítimo que o juiz dê um “passo à frente” na cognição dos fatos e presuma um ou mais fatos, a fim de evitar uma decisão baseada na falta de provas? Em outras palavras, como já se perguntava Alfredo Rocco: “como deverá comportar-se o juiz quando nenhuma das partes haja provado seu argumento e ele não tenha logrado formar um convencimento sobre a existência ou inexistência da relação que se trata de acertar?” 72

A mesma pergunta é posta por José Carlos Barbosa Moreira, que, pensando na inexistência de prova do autor sobre fato constitutivo de seu direito, põe a questão: “dizer que não há certeza a respeito do fato bastará como fundamento da rejeição? E, se basta, há de se entender que a afirmação de incerteza vale por negação do fato?” O próprio autor levanta hipóteses para responder, sendo uma delas a possibilidade de que, ao aplicar a regra do ônus, criar-se uma presunção de inexistência do fato em si, pela ausência da sua prova. 73 É esta a hipótese que merece ser trabalhada, uma vez que, para os autos, o fato não existe se não está provado – lembrando que se houver presunção de existência, a eficácia jurídica equiparar-se-á à da prova, sendo portanto considerado provado de toda forma. 74 Responder a esses questionamentos exige retraçar o caminho sobre o significado dos ônus de prova e da repartição de riscos suportados pelos litigantes.

Sabe-se, antes de tudo, que o instituto dos ônus probatórios ganha importância e passa a ser decisivo apenas nas situações em que alguma das (ou ambas as) partes deixam de cumpri-los. 75 Ônus implicam a faculdade de praticar atos processuais para benefício próprio, e a omissão nessa prática gera o risco de desvantagens diversas de uma sanção. 76 E justamente aí, ao se estabelecer de antemão qual é o espectro de desvantagens processuais envolvidas na produção ou não produção de cada prova, é que a distribuição dos ônus de prova serve como contenção à discricionariedade do juiz. 77

Como diz Egas Moniz de Aragão, “o ônus da prova, diferentemente dos outros ônus não comporta necessariamente um prejuízo, mas apenas o risco de um prejuízo, tendo em vista que a produção da prova não está diretamente ligada ao resultado favorável, mas apenas à maior chance de convencimento do juiz”. 78 Tudo gira, então, ao redor da noção de risco. A parte litigante que se desincumbe de um ônus que sabe possuir tem segurança a respeito das possíveis consequências de seu ato. A parte que se omite em relação a um ônus seu, da mesma forma, pode ao menos calcular quais os resultados daí decorrentes.

A mesma segurança não ocorre, no entanto, quando se abre a possibilidade de que uma presunção judicial seja incluída no material probatório do caso depois da constatação de que as provas produzidas até então não foram suficientes para um julgamento satisfatório. É caso, nitidamente e como veremos em tópico específico, de decisão que surpreenderá as partes (violando, portanto, o conteúdo do art. 10 do CPC). O que se quer enfrentar agora surge quando, então, constata-se uma situação de dúvida. 79 Assim, a questão dos ônus se põe diante de uma barreira – a dúvida – e a pergunta é se é legítimo transpor essa mesma barreira através a não da produção de novas provas, mas sim de novos raciocínios inferenciais sobre as provas já produzidas.

A conclusão deste trabalho sobre o tema decorre das premissas traçadas até aqui, notadamente quanto aos perigos de se conceder a um sujeito cognoscente o status de observador privilegiado da realidade, a ponto de lhe permitir induzir, de uma situação posta, outra meramente pressuposta, esquivando-se de aplicar o art. 373 do CPC. A doutrina é bastante dividida quanto a isso, e nas opiniões divergentes da que ora se adota percebe-se a adoção de um discurso apoiado mais em retórica que em legitimidade jurisdicional. 80 Gilberto Silvestre, por exemplo, critica o “formalismo excessivo” envolvido no julgamento por ônus, e diz o seguinte:

As máximas de experiência, nesse contexto, podem oferecer soluções – atendendo a certo grau de probabilidade e verossimilhança – que permitem a entrega da tutela jurisdicional de maneira equitativa. 81

No trecho acima nota-se uma contraposição clara entre, de um lado, o uso de regras de experiência (art. 375 do CPC) e, de outro, o julgamento pela não produção das provas necessárias. A “entrega da tutela jurisdicional”, segundo essa lógica, seria possível apenas pelo movimento ativo do juiz. Voltamos aqui ao que já dissemos sobre o ativismo: o perigo está na sedução do seu discurso, mais do que nas soluções encontradas pelos julgadores nos casos concretos. 82 Assim, a proibição de non liquet não constrange a admissão de provas fracas; o que ela faz é impor ao juiz o uso das regras de julgamento a partir dos ônus de prova. Afinal, a concretização de uma regra como a do art. 373 do CPC tem o mesmo efeito de se considerar provada (ou não provada) determinada hipótese. Distribui entre as partes o risco da sua atividade ou omissão durante a fase instrutória. 83

A despeito do que aqui vem sendo afirmado, há parcela da doutrina que, corroborando o que diz Barbosa Moreira em trecho já citado neste trabalho (“Eu prefiro ser parcial atuando, a ser parcial omitindo-me”), acredita que o julgamento por ônus de prova é tão arriscado quanto determinar provas oficiosamente para confirmar hipóteses imaginadas:

[Ao julgar por ônus, o juiz] atira no escuro. É possível que acerte ou não o alvo. Caso cometa um erro, a sentença – injusta – produzirá na vida dos litigantes efeitos diversos daqueles desejados pelo ordenamento. Não seria, assim, preferível que se permita ao juiz que lance alguma luz sobre os desvãos escuros da causa e, se possível, baseie o seu julgamento numa ciência mais exata e completa da realidade dos fatos? 84

O trecho acima deixa de enxergar aspectos bastante latentes da compreensão humana. Tudo o que se pode falar a respeito da preferência (mesmo inconsciente) por uma entre tantas hipóteses fáticas permanece como um risco iminente, na dinâmica de expectativa e preenchimento já trabalhada nesta tese. É ingênuo imaginar que a questão se divide em, de um lado, a omissão do juiz e o risco de uma decisão equivocada, e de outro a investigação pelo julgador e o atingimento de um quadro mais claro sobre os fatos do caso. A inegável possibilidade de um enviesamento, por si só, desequilibra a neutralidade judicial.

Não há, veja-se, nada de menos digno ou conformista em uma sentença que conclua pela improcedência do pedido diante da falta de provas de fatos constitutivos do direito do autor. 85 De forma idêntica, se os fatos constitutivos estão provados, e aqueles incumbidos ao réu não, a procedência é o curso natural do caso. A chamada “dúvida”, como atestou Nicola Malatesta, não é mais que um “empate” entre as proposições demonstradas por ambas as partes. 86 E por óbvio, se estão provados fatos constitutivos do direito, mas estes mesmos fatos são elididos por fatos impeditivos, modificativos ou extintivos igualmente provados, é o réu quem teve sucesso na atividade probatória.

O recurso a expressões vagas como “instrumentalidade”, 87 “justiça” e mesmo “verdade” ofusca a concepção de que, ao não aplicar rigidamente os ônus como regra de julgamento, admite-se, mesmo que de forma velada, que apenas uma das partes litigantes tem direito material a ser tutelado. A decisão, em outras palavras, já foi tomada, e a ultrapassagem desse obstáculo que é o estado de dúvida é a justificativa posterior, a racionalização de um convencimento antecipado. Novamente aí reside o problema da compreensão e da falta de legitimidade dos fundamentos da decisão. Há uma dimensão autoritária latente no ato de relativizar o julgamento por ônus, especialmente quando isso é feito com base em uma inferência, comumente apoiada em uma regra de experiência. A máxima, como veremos adiante, muito frequentemente, ingressa no discurso judicial como última saída possível para uma decisão que já não encontra justificativa sob uma perspectiva não ativista.

Tudo isso para concluir que, afinal, é fictícia a situação de empate, de dúvida intransponível. Ou bem o autor não se desincumbiu de provar o que devia, ou bem o fez. Nessa segunda hipótese, ou o réu não se desincumbiu, ou o fez. Seja como for, a solução é atingida pela aplicação do art. 373 do CPC. 88 O que se quer dizer é que, pela própria definição do que é um ônus, tem-se que a consciência sobre os riscos a serem suportados faz parte da dinâmica do processo. 89 Não produzir determinada prova implica desvantagens que de antemão são sabidas pelos litigantes. Essa segurança e previsibilidade serão minadas se, ao juiz, for dada a liberdade de não aplicar a regra processual sob o pretexto de “entrega da tutela jurisdicional” ou “busca da verdade”. Quer dizer: omitir-se é, também, uma atitude probatória. 90

5.2.2.O que significa inverter o ônus da prova? – Lições do direito norte-americano

Uma pequena digressão é válida, a título de informação, a respeito de como a doutrina norte-americana trata o tema, sabendo-se que nos Estados Unidos é comum a opinião de que a única função dogmática das presunções é, justamente, a inversão do ônus probatório. 91 O ônus de produção de prova (burden of production), nos EUA, é tão somente a carga de apresentar em juízo comprovação da existência de determinado fato. Agrega-se a isso, de forma independente, o ônus de persuasão (burden of persuasion), assim chamada a incumbência de convencer o julgador da veracidade daquilo que foi provado. 92 Repartem-se em momentos distintos a responsabilidade por levar a prova a juízo e a de argumentar em seu favor.

O processo norte-americano conta com um procedimento probatório bipartido. A primeira fase inclui a escolha e a preparação do júri e a segunda, a decisão tomada pelo juiz a respeito das conclusões de fato a que chegaram os jurados. O ônus de produção probatória atua nesse primeiro momento: caso alguma das partes não tenha se desincumbido dessa carga, o júri será instruído pelo juiz a impor sobre ela a consequência negativa da não produção. Caso, por outro lado, ambas as partes tenham produzido provas, o estado de dúvida a respeito de um fato controvertido é dirimido pela avaliação de quem mais adequadamente se desincumbiu do ônus de persuasão. 93

A instrução dada ao júri normalmente ocorre em uma flexão negativa: caso x não esteja provado à suficiência, a parte y (que detém o ônus) deve sucumbir quanto a este ponto específico. No Brasil, essa distinção perde sentido, tendo em vista que toda prova serve a demonstrar um fato alegado, já aí inclusa a alegação de sua pertinência relevância ao caso. Fatos que estiverem suportados por documentos, laudos ou testemunhos, e não suficientemente persuadirem o julgador, serão considerados não provados. Quer dizer: a parte produz a prova e justifica a sua importância pelo destaque de quais consequências jurídicas a dita prova tem para o caso. Na hipótese de, por exemplo, o autor não lograr convencer da existência de determinado fato (não obstante a juntada de documentos com esse propósito), dir-se-á não se ter desincumbido da produção de prova de fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC). Não há distinção útil, aqui, entre produção de prova e convencimento a seu respeito.

De toda forma, o ônus de persuasão implica que o julgador entenda ser mais provável a existência do que a inexistência da proposição provada. 94 Trata-se de um desdobramento do standard da preponderância da prova, prevalente em casos cíveis nos Estados Unidos.

A explicação acima foi feita para evidenciar as duas grandes teorias a respeito da presunção norte-americana. A ideia tradicional e comumente aceita, de autoria de James Thayer, é a de que o efeito produzido pela presunção é tão somente o de inversão do ônus de produção, e não o de persuasão probatória. Atualmente, as Federal Rules of Evidence adotam expressamente essa teoria (art. 301). 95 Estabelecida uma presunção, cabe à parte desfavorecida produzir provas a respeito da inexistência: a) do fato-base provado; b) da relação de causalidade presuntiva; ou c) do fato presumido.

O ônus de convencimento a respeito da existência ou não do fato presumido, no entanto, permanece com a parte a que originalmente a quem a presunção favoreceu. Isso quer dizer que não recai ônus argumentativo diferenciado em decorrência de um raciocínio presuntivo. Quem se beneficia pela presunção deve argumentar para defendê-la. Não tendo êxito nessa tarefa e havendo prova em contrário, a presunção deixa de existir. 96

A principal teoria concorrente, atribuída a Edmund Morgan, dirá que a parte prejudicada pela presunção deve não só apresentar prova que a elida, mas também convencer o julgador da inexistência da relação presuntiva. É uma posição que, de certa forma, dá às presunções um status de validade mais forte e dificilmente refutável. Os defensores da teoria de Morgan dizem, nesse contexto, que o conteúdo do artigo 301 das FRE facilita muito, demasiadamente inclusive, a desconsideração de uma presunção, já que a simples introdução de prova (mesmo que não convincente) em sentido contrário ao fato presumido faz desaparecer a presunção, e o júri é instruído a absolutamente desconsiderá-la. 97 Como comumente diz a doutrina, a desconsideração da presunção equivale ao estourar de uma bolha (burst of a bubble); onde antes havia a aparência de conteúdo – embora “vazio”, já que o que existe é apenas a eficácia de prova, mas não a prova em si –, agora não há mais nada.

A aplicação das presunções nos EUA segue uma dinâmica de tudo-ou-nada. 98 Uma presumption faz com que o juiz instrua o júri a obrigatoriamente considerar o fato presumido, constatada a existência do fato-base. Se a bolha estoura, isto é, se a parte que assumiu o ônus por ser prejudicada pela presunção produz prova contrária ao fato-base ou contra o fato presumido, o júri é instruído a desconsiderar o fato presumido. 99 No entanto, se a prova for produzida contra a relação lógica/causal entre fato-base e fato presumido, permanecerá aberta ao júri a possibilidade de inferir a existência do último. Não se falará aí tecnicamente em presunção, mas em inferência, e a obrigatoriedade não existirá mais. 100

Quer dizer: à parte a quem a presunção desfavorece interessa provar contra o fato-base ou contra o fato presumido, mais do que questionar ou criticar a relação causal entre os dois. Essa distinção, na doutrina norte-americana, entre presumption e inference – ou entre presunções obrigatórias e meramente permissivas – 101 leva a que apenas as presumptions movam o terreno do ônus de prova. As inferências limitam-se a levantar no juiz a dúvida sobre a existência do fato inferido.

O próprio Edmund Morgan, em artigo sobre o tema, fala a respeito da sua teoria concorrente à clássica visão de Thayer. Diz o autor que a prova a ser produzida posteriormente à inversão que...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548485/5-as-presuncoes-judiciais-e-as-maximas-de-experiencia-segunda-parte-inferencias-e-presuncoes-sobre-os-fatos-do-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020