Presunções Judiciais - Ed. 2020

5. As Presunções Judiciais e as Máximas de Experiência - Segunda Parte: Inferências e Presunções Sobre os Fatos do Processo

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5.1.Visão geral das presunções

O intuito deste trabalho é apontar como, nos raciocínios judiciais que impliquem inferências presuntivas, há espaços velados de discricionariedade, que se escondem sob argumentos cuja legitimidade precisa ser questionada. O objeto específico da tese, portanto, são as chamadas presunções simples. Para isso, é importante que falemos a respeito da classificação tradicional das presunções, na qual estão presentes também as presunções legais, divididas em relativas e absolutas.

Veremos mais adiante que nem sempre é útil ou proveitoso tratar de presunções simples (judiciais) e legais como fenômenos de uma mesma espécie. Por ora, cabe conceituar o que é uma presunção, e demonstrar como a doutrina trata do tema de forma geral.

5.1.1.O conceito clássico de presunção – o fato ignorado e seu conhecimento

Em termos gerais, a presunção é um “juízo antecipado e provisório, que se considera válido até prova em contrário”. 1 É antecipado porque confessadamente se apoia em circunstâncias que apenas fazem supor aquilo que se presume. Já especificamente no campo do direito processual civil, essa definição nem sempre fará sentido. O termo, inclusive nos países de common law, é reconhecidamente amplo e usado de forma livre, pouco cuidadosa. 2

A doutrina e a legislação do período pós-Revolução Francesa têm um ponto bem claro em comum, na definição do tema: presunção é a forma pela qual se toma conhecimento de um fato desconhecido por meio de um fato conhecido. É assim a redação do art. 1.349 do Código Napoleão: “Presunções são as consequências que a lei ou o magistrado tira de um fato conhecido para provar um fato desconhecido”. O código civil italiano repete essa redação, por exemplo (art. 2.727). Da mesma maneira, ocorre no código civil português (art. 349), no boliviano (art. 934), no uruguaio (art. 1.600), e na Ley de Enjuiciamiento civil espanhola (art. 386). 3

Note-se que as definições citado acima estão, à exceção do exemplo da Espanha, nos códigos civis que, no auge do positivismo clássico, foram instrumentos tipicamente unificadores das noções gerais de direito. O que vale a pena notar dessa constatação é que a definição de presunção estava mais ligada ao fato de que a lei poderia atribuir consequências jurídicas presuntivas a um dado fato, do que à situação em que o juiz toma para si a tarefa de presumir. Daí se percebe que presunções legais e judiciais têm, inclusive na previsão legislativa, uma origem comum.

Na doutrina brasileira, vemos que “presunção é o convencimento antecipado da verdade provável a respeito de um fato desconhecido, obtida mediante fato conhecido e conexo”. 4 Esse julgamento seria antecipado porque “tem por certa uma coisa antes de ter sido esta provada por meios diretos”. 5 Por tudo o que vimos até aqui, sabemos que conceito não é o mais adequado, por colocar muita ênfase no convencimento a respeito do fato a ser presumido. De toda forma, vale o destaque de que uma presunção é admitidamente o estabelecimento da existência ou modo de ocorrência de um fato sem que o próprio fato tenha sido comprovado. A partir da conclusão a respeito do fato sabido, o resultado (o fato presumido) substitui a prova (que não existe), e daí em diante é tratado como prova. Daí por que não é, ontologicamente, prova. 6 Em outras palavras, “as presunções, por si, não têm capacidade comprobatória, mas apenas substituem a prova quando esta não for produzida”. 7 O que precisa ser questionado então é qual a ligação necessária entre o que se quer conhecer e o que se conhece, para que se possa estabelecer a presunção.

Em comum entre as definições clássicas do raciocínio presuntivo, está a relação entre um fato conhecido (= provado) que não necessariamente compõe o objeto de prova do caso, e um segundo fato que compõe o thema probandum, cujo conhecimento é possível mediante a prova do primeiro. 8 Quer dizer, aquilo que realmente se quer saber não é provado, mas é tido por provado diante da comprovação do fato que dá início à presunção: “O que fica fora do campo probatório são o fato desconhecido e a relação de causalidade, incidindo a atividade probatória sobre a demonstração do fato ao qual a presunção deve se apoiar”. 9

Portanto, o que merece ser investigada é a natureza do salto entre o que se conhece e o que se dará por conhecido. Nesse contexto é que Nicola Malatesta compara o raciocínio presuntivo ao de um cão que fareja vestígios para encontrar seu dono. 10 O que o autor quer destacar é que o cão – como o julgador – adquire um repertório de saberes que auxiliarão, e de certa forma guiarão, a atividade de busca pelo conhecimento do fato presumido. De forma resumida, pode-se dizer que presunções são “como critérios de orientação da pesquisa”. 11

Frequentemente, se confundem presunção, indício e prova indireta; conceitos que à primeira vista parecem análogos, mas em realidade não o são. Indício (ou “fato indiciário”, que para esta tese será usado como sinônimo) é o fato que não comprova nem atesta, mas apenas indica a existência ou o modo de ser de outro fato. Diz Antonio Dellepiane: “Que é um indício? É todo rastro, vestígio, pegada, circunstância e, em geral, todo fato conhecido, ou, melhor dito, devidamente comprovado; suscetível de levar-nos, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos”. 12

Um indício pode ser, em si mesmo, prova de um fato relevante para o caso, e ao mesmo tempo desempenhar a função de fazer supor o fato presumido. A doutrina costuma, ademais, dizer que um indício não poderia ser fonte de prova para outro indício, 13 o que parece não encontrar vedação legal ou lógica alguma. Com exceção do fato de que uma cadeia de fatos indiciários retira a segurança da conclusão a cada passo inferencial que se dá, nada parece impedir que eventualmente isso ocorra. 14 O importante, de todo modo, é saber que indício é o ponto de partida de um raciocínio, e a presunção é o raciocínio em si, o caminho (= a inferência) para se dar por provado um determinado fato. 15 Não obstante haja opiniões em sentido contrário, 16 é essa a definição adotada pelo presente trabalho.

A presunção, então, não é exatamente um meio de prova – embora o Código Civil assim o trate, no art. 212, IV –, mas sim um processo de compreensão 17 para que se dê por provado um fato. O que resulta da presunção não é de forma alguma um fato provado, mas o instrumento da presunção atribui a esse fato a mesma eficácia dos fatos provados – aliás, é essa a utilidade do raciocínio presuntivo: dispensar prova do fato e mesmo assim tê-lo por demonstrado. Resumidamente, indícios são a fonte de se obtém a presunção. Indícios são os fatos, presunção é o raciocínio conclusivo. 18

Muito embora seja fácil perceber que na presunção a “chance de erro” é razoavelmente maior do que quanto a um fato provado diretamente, 19 ambos – fato presumido e fato provado – devem ser equivalentes no momento da valoração probatória. Isso só reforça a responsabilidade e as rígidas exigências para que seja legítimo um raciocínio presuntivo. Afinal, quanto menor for a amplitude semântica do enunciado que servir de base a uma presunção, menor será o campo dos objetos possíveis por ele abarcado e, consequentemente, maior será a probabilidade de precisão no raciocínio. 20

Por tudo o que vimos em relação à inafastabilidade da linguagem e à limitação natural dos conceitos (enunciados), podemos concluir que quanto mais uma presunção se baseia em raciocínios abstratos, mais provavelmente ela não se apoia em argumentos seguros. Por ora, para fins de conceituação, temos então o fato que representa um indício (também denominado fato-base da presunção), o fato presumido, e a presunção em si. Vejamos como tradicionalmente as presunções são tipificadas pela doutrina.

5.1.2.Classificação das presunções

Não se pode dizer que há um consenso na doutrina a respeito da natureza jurídica das presunções. Seriam meios de prova? Substitutivos da prova? Modos de raciocínio judicial? A confusão não é exclusividade do Brasil, sendo comum também em países de common law, onde o termo presunção já foi chamado de “o mais escorregadio dos termos legais”. 21 Parte do problema está, cremos, nas classificações tradicionais das presunções, que misturam critérios e finalidades diversas na tentativa de criar categorias universais para o tema. 22 Ainda, de acordo com a doutrina do início do século, percebemos uma série de tipificações e classificações de indícios – entre próximos e remotos; prováveis e verossímeis; urgentes e não urgentes; violentos e não violentos; graves e ligeiros; antecedentes, concomitantes e subsequentes. 23 O presente estudo, como já dito, tem como foco identificar espaços de discricionariedade nas presunções. As classificações acima são de pouca funcionalidade para o que buscaremos concluir e, por esse motivo, não serão abordadas.

Para falar de presunções, discorre a doutrina também sobre a suposta distinção entre prova direta e prova indireta, cujo critério seria a (i) mediação na percepção do fato pelos sentidos humanos. 24 Além de não concordarmos com essa distinção (o que será visto no próximo capítulo), cabe deixar claro que o meio de prova, na presunção, é o mesmo; os fatos a serem provados é que são direta ou indiretamente relacionados ao caso, a depender de se integrem ou não o objeto da prova. Para esta tese, presunções podem surgir de provas diretas, ou de provas indiretas, indistintamente.

Distinguir, por outro lado, presunções “de direito” e “de fato”, sendo estas as simples e aquelas as legais, não parece ser útil. Isto porque, de um lado, todo raciocínio presuntivo terá consequências jurídicas (ou seja, “de direito”). E ao mesmo tempo, não há o que se presumir se não fatos ou a qualificação jurídica de fatos. Assim, as presunções que a lei estabelece são também fáticas e as presunções judiciais implicam consequências jurídicas. 25

Outro possível critério, embora de difícil categorização, é a razão de ser da presunção. Podem ser vários os motivos de existência de uma presunção legal – seja legal, seja judicial, como veremos. Algumas justificativas incluem: a) fazer com que uma das partes tenha acesso facilitado à prova; b) promover políticas públicas sociais ou econômicas; c) evitar a produção de uma prova quando a experiência indica a alta probabilidade de uma determinada conclusão, dado um cenário fático específico; d) promoção de eficiência e conveniência. 26 Em obra do século XIX, o inglês William Best resume as presunções nas seguintes categorias:

a) contra a ignorância da lei; b) presunção de validade dos atos oficiais (administrativos e judiciais); c) decorrentes de posse e uso; d) derivadas do curso da natureza; e) derivadas dos hábitos e costumes da sociedade; f) presunção de continuidade das coisas no status quo; g) em desfavor do malfeitor; h) decorrentes do comportamento das partes durante o processo judicial. 27

Já a respeito do próprio raciocínio presuntivo, cabe discorrer a respeito da tradicional classificação: presunções podem ser judiciais ou legais, e estas últimas se dividem em relativas e absolutas. Antes de tudo, e já adiantando aquilo que será dito logo à frente: a classificação entre presunções legais relativas e absolutas também parece indevida, pois as chamadas presunções absolutas não são verdadeiramente presunções – só levam a nomenclatura. 28

Quanto à divisão entre presunções legais e judiciais, há opiniões no sentido de que “uma presunção qualquer nada mais é que a prova indiciária imposta pelo legislador para a evidenciação judicial de certos fatos”. 29 Essa parcela da doutrina não vê diferença entre presunção judicial e legal, à exceção da sua fonte (produzida pelo legislador ou pelo juiz). 30 Já Giuseppe Chiovenda distingue estas duas espécies a ponto de não enxergar semelhanças que mereçam incluí-las como elementos de uma mesma categoria. As primeiras são instrumentos do direito material para atribuir consequências jurídicas a determinados fatos, com função de facilitar o exercício de certas condições jurídicas (como os direitos que decorrem da filiação presumida). Já presunções judiciais são, para o autor italiano, meios de influir na convicção judicial de acordo com uma relação ordinária de causalidade. 31

Parece certeiro o raciocínio de Chiovenda. As presunções legais dizem mais a respeito da atribuição de eficácia jurídica a determinadas situações de fato, enquanto as judiciais dependem de um juízo justificado de relação causal entre dois fatos em concreto. Na presunção legal, o legislador antecipa efeitos probatórios a certos fatos, que se têm por demonstrados até prova em contrário; na judicial, essa eficácia probatória só ocorre em razão da demonstração específica de relação entre fatos. Nas presunções legais, há um deslocamento do ônus de prova (como veremos adiante); nas inferências judiciais, o que ocorre é uma circunstância específica, que autoriza a suficiência da produção de uma prova não relacionada diretamente ao fato que se quer conhecer. 32

Seja como for, na linguagem jurídica já consolidada, ambos os mecanismos recebem o nome de presunções e, por este motivo, são tratados conjuntamente. Vejamos de forma mais detida as categorias dessa classificação.

5.1.3.Presunções legais, em especial as relativas

Presunções chamadas legais são as situações em que a lei, a partir da existência comprovada de um fato, atribui eficácia jurídica a outro, mesmo sem que sobre este último tenha sido produzida qualquer prova. É o caso da morte presumida (art.  do CC/02), da dinâmica de fraude e boa-fé a respeito do devedor insolvente (arts.  163 e 164 do CC/02), da divisão igualitária de obrigações entre coobrigados (art.  257 do CC/02), da prorrogação por prazo indeterminado em contratos de locação (arts.  574 do CC/02 e 46, § 1º, da Lei 8.245/91), da incidência de juros em contratos de mútuo (art.  591 do CC/02), da copropriedade em relação a árvores, cercas e muros, em áreas limítrofes entre imóveis (arts. 1.282 e 1.297, § 1º, do CC/02), entre outras.

Como dito acima, presunções legais são em verdade normas que dispõem sobre como se resolve um problema jurídico, e não necessariamente tratam de um fato que dificilmente seria comprovado e, por isso, é presumido como ocorrido. Parte mais radical da doutrina dirá que essa espécie leva apenas o nome de presunção, não constituindo um raciocínio presuntivo. 33 O que ocorre é que na função legislativa a regra que contém uma presunção é “atributiva de direito e assegura o funcionamento das regras jurídicas, constituindo, de certa forma, um acessório da regra de fundo, à qual presta mais eficácia, ao facilitar a prova de fatos que determinam as condições de aplicação ou de incidência do preceito legal”. 34 A doutrina dirá então que a presunção importa uma “diminuição das existências jurídicas” sobre a solidez da prova 35 ou que importa uma “economia cognitiva” no raciocínio sobre um fato. 36 Em outras palavras, a presunção legal não admite um fato por outro (como a judicial), mas serve como instrumento de funcionalidade do sistema jurídico. 37

A presunção se diz relativa pois admite prova em contrário, caso em que deixa de ser aplicada ao caso. A prova pode servir para elidir o fato-base, o fato presumido ou, ainda, desdizer ou modificar a relação entre os fatos – caso em que não se deverá atribuir a eficácia presuntiva ao dispositivo legal no caso concreto. 38 Em tópico específico mais adiante, detalharemos como é a dinâmica das presunções em juízo, e o tema da contraprova será mais bem tratado.

Um ponto importante a respeito das presunções legais, que as diferenciam substancialmente das judiciais, é que podem ser, e no mais das vezes são, normatizações de máximas da experiência comum, 39 mas seu fundamento não necessariamente 40 é uma estreita relação entre fato-base e fato presumido. Quer dizer: enquanto a legitimidade da presunção feita pelo juiz depende exclusivamente dos fatos que a compõem, no caso judicial, a regra presuntiva é legítima por sua própria validade jurídica e implica um constrangimento do convencimento judicial. 41

Há quem opine no sentido de que também a presunção legal implica um convencimento antecipado dos fatos por parte do juiz. 42 Sobre isso, devemos discordar: se a regra legal já qualifica juridicamente a consequência de um fato, a questão é de apenas aplicar o texto da lei, e não de se deixar convencer por ele. Não há convencimento judicial (no sentido do art.  371 do CPC) senão sobre fatos controvertidos, que formam o objeto de prova de um caso. Fatos sobre os quais milita presunção legal, parece-nos, fogem a essa regra.

Cabe aqui um aprofundamento do que foi dito. Se em um determinado caso concreto, houver provas suficientes que elidam a presunção legal, o juiz formará seu convencimento a respeito destes fatos e deixará de aplicar a lei justificadamente. Por outro lado, se não houver provas contrárias, ou se elas não o convencerem de que a presunção deva ser afastada, seu convencimento deverá ser formado também sobre estas provas e não sobre o conteúdo da regra em si. O que não nos parece ocorrer é que o intérprete se convença do conteúdo da presunção legal: a lei prescreve uma conduta, e é questão de verificar se é caso de aplicá-la ou não. 43 Quer dizer: se não há prova contra a presunção legal, aplica-se a lei, não o convencimento do juiz.

Outro questionamento que surge em relação às presunções legais, já que no tópico anterior elas foram diferenciadas das judiciais, é se o legislador toma a decisão a seu respeito baseado no que ordinariamente acontece, ou se a relação de probabilidade e causalidade não é algo imanente a esse tipo de regra presuntiva.

Quer parecer, diante do que até agora foi dito, que a resposta indique a independência das presunções legais de critérios de probabilidade no momento da aplicação. Isso pois as presunções legais implicam a facilitação da demonstração de determinados fatos (por não lhes exigir prova) e seu objetivo pode não ser estritamente baseado na frequência ou taxa-base de ocorrência do evento presumido. 44 É o caso da presunção de constitucionalidade das leis e de certeza e liquidez do débito inscrito em dívida ativa, que servem ao “interesse público”. 45 Assim, a relação de causalidade nas presunções legais (entre fato conhecido e fato presumido) não é evidente, e afinal as regras legais podem resultar meramente de uma escolha de política legislativa. 46

Há quem diga, em sentido contrário, que mesmo as presunções legais se valham de “conhecimentos gerais universalmente aceitos”. 47 Ocorre, no entanto, que não há garantia firme de que esse seja o caso. A não ser que o mito da “vontade do legislador”, ultrapassado e típico do positivismo exegético, 48 seja reavivado e levado em conta na interpretação da lei, fato é que, a partir do momento em que a regra presuntiva entra em vigor, ela se torna autônoma em relação a seu possível motivo fundador. Crer que o motivo pelo qual uma lei foi criada condiciona a sua aplicação é, afinal de contas, uma ficção jurídica. 49 O que ocorre, para a parcela da comunidade jurídica que recolhe exemplos práticos e destaca vínculos causais entre fato provado e fato presumido nas presunções legais, é que cada intérprete apenas expõe aquilo que crê que o legislador quis dizer. Não há, em verdade, como recapturar o momento volitivo da criação legislativa. E, pelo contrário, o recurso à vontade do legislador é facilmente transformado em um instrumento de ressignificação do texto legal de acordo com a vontade do próprio intérprete. 50

Situação diversa ocorreria se no Brasil, como ocorre em alguns países da Europa continental, fosse admitido como fonte formal de direito os chamados travaux préparatoires, que se constituem de uma série de estudos publicados por comitês parlamentares contendo as intenções e o “espírito” da promulgação de dispositivos legais. E mesmo onde isso é um fato aceito, tais intenções não passam de uma ilustração geral das ideias que levam ao momento da decisão legislativa. 51

Como nada disso é o caso no País, e como toda opinião a respeito da real intenção do legislador não passa de uma suposição, permanecemos firmes na ideia de que uma distinção bastante clara entre presunções legais e judiciais é que a ordem natural das coisas é importante para a presunção legal, mas não essencial. 52

Tenha-se por certo, de toda forma, que o estabelecimento de presunções legais permite que as partes antevejam as consequências do seu comportamento pré-processual. Fica minimizada a situação de surpresa e a gestão dos riscos passa a ser responsabilidade da própria parte.

5.1.4. Presunções absolutas e ficções

Essas duas categorias, por se assemelharem a ponto de não merecerem tratamento distinto, serão abordadas em um só momento.

Diz-se absoluta a presunção que não admite prova em contrário ou, ainda, a presunção que torna irrelevante qualquer prova em contrário, ou seja, a atribuição, pela lei, de eficácia a certo fato, independentemente de se demonstrar, no caso concreto, uma situação fática contrária à relação entre fato presuntivo e fato presumido. Quer dizer, qualquer prova em face da presunção não impede a sua aplicação; uma prova em face do fato-base, no entanto, é plenamente admissível, pois nesse caso não se está elidindo a eficácia probatória do fato, e sim o fato em si. Exemplo conhecido dessa espécie de presunção é a de que “Nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados contra pessoa menor de 14 anos de idade, a presunção de violência é absoluta”, 53 conforme a jurisprudência do STJ. No campo do direito civil, tem-se a presunção absoluta de abandono de imóvel urbano daquele que, cessados …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548485/5-as-presuncoes-judiciais-e-as-maximas-de-experiencia-segunda-parte-inferencias-e-presuncoes-sobre-os-fatos-do-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020