Presunções Judiciais - Ed. 2020

6. Em Busca de Critérios para o Raciocínio Probatório por Inferências - Segunda Parte: Inferências e Presunções Sobre os Fatos do Processo

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Estamos nos encaminhando para as conclusões da presente tese. Falta, sem dúvida, falar a respeito da aplicação prática das questões levantadas até aqui e propor uma criteriologia que auxilie no uso das presunções de maneira a diminuir (e tentar eliminar) a discricionariedade judicial. A hipótese que será desenhada é a de que a decisão de saneamento e organização do processo (art. 357 do CPC) representa um momento crucial quanto a isso. Vejamos com mais detalhes.

6.1.Tema de prova – Quais são os fatos que devem ser provados?

Costuma-se dizer que o que se prova são fatos e, inclusive, assim menciona o CPC em diversas oportunidades (por exemplo, nos arts. 156; 319, III; 357, § 6º; 369; e 464, § 1º, I). Ocorre que, independentemente das discussões sobre o que seja a verdade objetiva dos fatos, eles existem. O que se prova são as interpretações possíveis e plausíveis a respeito destes fatos da vida. Em outras palavras, provam-se as afirmações sobre o fato, e não o fato em si. 1 Essa conclusão é consequência de tudo o que foi dito no presente trabalho a respeito da inevitabilidade da hermenêutica e sobre o conhecimento do mundo dar-se de forma narrativa, proposicional. Em outras oportunidades, o CPC acertadamente fala que o que é provado são as alegações de fato (arts. 311, II; e 434, entre outros).

Estabelecido isso, passemos a saber qual o conteúdo daquilo que deve ser provado. Diz-se thema probandum o conjunto de fatos que serão objeto da atividade de instrução, incluindo-se aí os que na petição inicial e na contestação já são apoiados em prova documental. As narrativas das partes são constituídas de fatos importantes e não tão importantes para o caso. É possível dividir os fatos narrados em classes de acordo com a sua essencialidade para a identificação da causa de pedir (no caso do autor) e da matéria de defesa (no caso do réu).

Fatos essenciais são aqueles sem os quais é absolutamente impossível dar razão à parte que os narra. Em uma ação de despejo por falta de pagamento, o fato essencial é a afirmação da existência de uma relação jurídica entre o locador e o locatário. Em ações possessórias, como ordena o próprio CPC (art. 561), é imprescindível que restem alegadas e provadas: 1) a posse; 2) a turbação ou o esbulho; e 3) a data da turbação ou do esbulho. Em ação na qual se pedem alimentos ao filho, o essencial é que se alegue e prove a relação de filiação.

Fatos essenciais costumeiramente são o núcleo da causa de pedir ou da exceção; são o que individualizam ou identificam a ação. São o que compõe, de acordo com a classificação já aceita pacificamente pela doutrina, a causa de pedir remota, ativa e passiva. 2

Pense-se em uma demanda com pedido condenatório de indenização por danos causados em procedimento cirúrgico. Para a procedência do pedido, é necessário alegar tanto o ato ilícito cometido pelo médico quanto o dano e o nexo de causalidade (arts. 186 e 927 do CC). O conjunto das alegações é que corresponde à causa de pedir remota; são, todos, fatos essenciais, de idêntica importância para o deslinde do feito. Há causas, ainda, nas quais uma série de fatos compõe a causa de pedir, mas uns têm mais essencialidade que outros, servindo estes últimos apenas para complementar ou concretizar o fato dito nuclear. 3 Por óbvio, nem todos os fatos narrados pelas partes integram as causas de pedir ativa e passiva. Há fatos e argumentos com função meramente retórica; há os que dizem respeito à técnica processual e não ao mérito da causa; e há, por fim, os fatos que servem como indício, constituindo a base de uma prova indireta e auxiliando a presunção sobre outro fato, este sim essencial, mas não provado.

Pense-se no exemplo de erro médico dado acima. Imagine-se que o autor, com intuito meramente retórico e como estratégia de convencimento, demonstre que em outros procedimentos semelhantes o mesmo réu cometeu os mesmos equívocos em pacientes distintos, causando-lhes prejuízos. Tal circunstância, por si só, não integra nem representa fato constitutivo de direito algum. Pode, no entanto, servir como indício que, com base em juízos baseados em dados probabilísticos – e na experiência –, auxilie ao julgamento de procedência do pedido.

Essa alegação, por ser instrumental (e não essencial), não constitui causa de pedir e, portanto, não integra, em tese, o thema probandum. Diz-se em tese pois poderá o fato instrumental ser controvertido entre as partes e ganhar importância no debate mesmo não constituindo causa de pedir ou matéria de exceção. Neste caso, será tema de prova, não obstante sua função retórica. Integra, por conseguinte, o objeto da prova, mas não o tema da prova. 4 Ainda, e como será visto adiante, se um fato não essencial servir para a prova de um fato essencial (mediante presunção), poderá passar a integrar o tema de prova.

A distinção faz sentido para que se delimite o ônus de alegação das partes, evitando que o juiz conheça matéria oficiosamente quando esta integrar a causa de pedir, por exemplo. Assim, mesmo fatos notórios, quando são parte da causa de pedir ou de uma exceção material a uma causa de pedir, não podem ser reconhecidos oficiosamente, 5 embora, uma vez alegados, sua notoriedade o possa. Quer dizer: o ônus de alegação das partes permanece, mas a prova a seu respeito é desnecessária por força de lei. Quando o fato notório é, para o caso, meramente circunstancial ou acessório, pode ser trazido ao caso ex officio pelo juiz, oportunizando-se às partes o contraditório a respeito.

De toda forma, fatos secundários ou, instrumentais ou, ainda, acessórios, auxiliam na demonstração dos fatos essenciais. 6 Funcionam como um background; fornecem o contexto da história contada. São aqueles fatos que não são constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito deduzido em juízo (objeto do processo), mas dos quais se pode deduzir – isto é, presumir – fatos relevantes ao processo. São fatos narrados pelas partes que circundam o objeto do processo. Destes últimos, como diz a doutrina, não depende a procedência da pretensão:

O facto acessório apenas aumenta a probabilidade de a sequência central de eventos se ter passado do modo x e não do modo y, mas a sua não demonstração não importa o afastamento total de uma das hipóteses factuais, contrariamente ao que sucede com a ausência de prova dos factos essenciais. 7

O art. 319, III, do CPC, exige que o autor inclua na petição inicial apenas o fato e o fundamento jurídico do pedido, do que se conclui que não há ônus de alegação de fatos instrumentais. Podem, inclusive e por não compor a causa de pedir, ser os fatos acessórios alegados depois da petição inicial, até a fase de saneamento (art. 329), assegurado o contraditório a respeito.

Nenhum fato carrega consigo a natureza de essencial ou instrumental; tudo depende de uma análise à luz da causa de pedir e do pedido. 8 De toda forma, a distinção e o limite exato entre um fato essencial e um fato não essencial tem maior relevância para a identificação do princípio da demanda do que para delimitar o tema de prova em um caso concreto. Para os objetivos deste trabalho, cabe apenas destacar que o ônus de alegação do qual devem se desincumbir as partes recai apenas sobre fatos essenciais, sobre os quais se funda o pedido ou a defesa (art. 369 do CPC). 9 Constitui tema de prova, por outro lado, todo fato controvertido, excluídos os que de toda forma não seriam relevantes para o deslinde do feito (art. 370, p. único, do CPC).

Fato é que, embora possam ser tema de prova, nada obriga que os fatos instrumentais o componham. A única exigência abstrata feita pela lei é de que o juiz conheça e se pronuncie sobre os fatos tidos por essenciais. Assim, “para que uma afirmação de fato, constante da petição inicial (ou ainda de outro ato, oferecido no curso do processo), deva ser apreciada pelo juiz, basta que tenha sido deduzida pela parte e possa conduzir ao acolhimento da pretensão ou da exceção (fato principal)”. 10

Ocorre que fatos acessórios, além de retóricos ou auxiliares, podem servir para a formação de uma presunção a respeito de um fato essencial. Quer dizer: a prova de um fato não essencial é imprescindível, no caso, para que se considere provado um fato essencial. A base das presunções (isto é, o fato presuntivo) costuma, em realidade, ser um fato instrumental. Aliás, o fato-base da presunção pode ser em tese absolutamente irrelevante para o caso. Em especial quanto às presunções legais, a função do fato-base é meramente instrumental: serve para dar por provado o fato presumido, e só. Se se chega ao fato presumido por outro meio de prova, a importância do fato-base deixa de existir. 11

Tanto o é que a admissibilidade e o juízo de relevância sobre o fato-base dependem, sempre, da “ponte mental hipotética” 12 apta à conclusão sobre o fato presumido. Sem essa inferência, ainda no campo da potencialidade (uma vez que a prova não foi, ainda, produzida) é o que permite admitir ou não a prova do fato que, alegadamente, tem pertinência para o feito, de forma instrumental.

Ocorre, então, que embora os fatos instrumentais que sirvam como base de uma presunção não sejam essenciais do ponto de vista normativo (isto é, não constituem causa de pedir ou matéria de defesa), são “essenciais” sob o prisma epistêmico, uma vez que conhecer dessas alegações é crucial para a finalidade probatória do caso.

Como dito no tópico acima a respeito da proibição de decisão surpresa, vale repetir que a oportunidade de manifestação dada às partes independe de se tratar de fato essencial ou instrumental. É de se destacar, diga-se mais, que, como a “instrumentalidade” do fato faz com que ele ingresse no discurso judicial de forma indireta e mediata, permeada pelo raciocínio presuntivo, é ainda mais importante ressaltá-lo e individualizar a sua utilidade para o caso. 13

Devemos concluir, portanto, que além de alterar o ônus de prova, a presunção potencialmente move o terreno do thema probandum. A questão que merece ser posta, diante desse contexto, é a seguinte: a presunção faz com que o fato instrumental (fato presuntivo ou fato-base) passe a fazer parte do tema de prova? Parte da doutrina diz que sim:

A presunção judicial produz uma modificação do objeto da prova, do thema probandum. Para prova do fato presumido, basta a prova do fato-base que a ele se liga (eventualmente também a prova da máxima de experiência em que se assenta o nexo lógico que une um e outro). [...] Ocorre uma alteração do tema de prova que se confunde com uma exoneração parcial do ônus da prova. 14

É possível imaginar, no entanto, uma solução diversa para o problema. É que o que interessa ser demonstrado ainda é, desde sempre, o fato presumido. A presunção é apenas o meio de apreensão/cognição desse fato, meio que exige um fato instrumental provado. O que importa é que o fato presumido é tido por provado, apenas que com o auxílio de uma inferência de outro fato, este último, no mais, irrelevante para o caso. O que parece ocorrer é que esse fato-base, que será suportado por uma prova e levará à presunção, continuaria fora do tema de prova, afinal sua acessoriedade persiste.

Seja como for, o momento oportuno para a identificação de quais fatos merecem receber atenção durante a fase instrutória é o saneamento do feito. Até porque individuar corretamente os fatos – e isso implica dizer quais serão submetidos a prova e por qual motivo o serão – é um mínimo exigido para a potencialidade de uma decisão acertada. 15 Isto é, equivocar-se sobre os fatos inevitavelmente significa decidir de forma errada. Já o contrário não é verdade: o acertamento dos fatos apenas põe o caso em ordem para a decisão, que ainda assim pode conter errores in judicando ou in procedendo. 16

6.1.1.É útil diferenciar provas diretas de provas indiretas?

Diz-se comumente que as presunções judiciais ocorrem quando estamos diante das chamadas provas indiretas ou provas circunstanciais, que seriam em tese diversas das provas diretas. Apenas para que fique clara a posição do presente trabalho a respeito do tema, valem algumas palavras.

Uma possível classificação didática do termo prova pode dividi-las em demonstrativas, experimentais, históricas e judiciárias. 17 O critério aqui leva em conta sobretudo o conteúdo daquilo que se quer provar. Dados abstratos e hipóteses científicas são provados demonstrativamente; fatos das ciências naturais, experimentalmente. A prova histórica e a judiciária, por sua vez, têm semelhança e quase identidade. Ambas servem à reconstrução de um fato único, irrepetível, do passado. Distingue essas duas últimas categorias o local em que a prova é produzida: se em uma investigação histórica ou no curso de um processo judicial. Note-se, como faz a doutrina, 18 que a prova experimental – típica das ciências naturais – fala de fatos que em tese são reproduzíveis, passíveis de um juízo universalizável. E justamente aí mora a separação em relação à prova jurídica, uma vez que os fatos a que esta última se refere são únicos, particulares, e justamente por isso não se subsomem a categorias universais sem a devida justificação.

Já a classificação entre provas diretas e indiretas parte da premissa de que em algumas situações é necessário um juízo de inferência para que se chegue da prova ao fato provado, enquanto em outras esse salto mental não existiria. 19 Sendo assim, a questão que surge, e precisa ser respondida, é: existe alguma forma de conhecimento não inferencial?

Nossa resposta, em resumo, é negativa. Mesmo nas chamadas provas diretas (como o testemunho ocular de alguém que observou um acidente de automóvel e pode confirmar detalhes de como ocorreu), as conclusões jurídicas a respeito da eficácia probatória dependem de movimentos intelectivos que podem ser caracterizados como juízos de pertencimento a categorias gerais que respondem a critérios da experiência humana. Assim, mesmo a nível subconsciente, o julgador precisará saber que, em geral, observadores que estavam a menos de vinte metros de um acidente e que não têm problemas de visão são fontes confiáveis a respeito dos fatos. Só aí, a ligação entre o meio de prova (oral) e a afirmação de fato que se quer provar (a negligência do réu, por exemplo) deixa de ser estritamente direta. O que ocorre é que o número de passos inferenciais não pode ser contado, individualizado. Ao menos, não de modo tão seguro a ponto de servir como critério de distinção entre provas diretas ou indiretas. Mesmo a prova que, à primeira vista, atesta um fato “direto” é passível de ser compartimentada em uma série de inferências. 20 Daí concluirmos que a distinção entre provas diretas e indiretas, nesse sentido, é um mito, pois como diz Danilo Knijnik, “toda e qualquer prova é sempre indireta em alguma medida” 21 O mero fato de que, no campo epistemológico, toda prova é um convite a uma série – uma “cascata”, como diz Dallagnol – de inferências que generalizam e individualizam, já faz com que seja impossível distinguir claramente provas diretas e indiretas por meio do tipo de raciocínio utilizado.

O problema que surge dessa classificação de pouca utilidade é sobretudo que, como diz acertadamente Dallagnol, “a diferença entre as provas direta e indireta parece criar uma lacuna entre o nível de compreensão da prova direta e indireta, o qual pode contribuir para um preconceito contra a prova indireta”. 22 O presente tópico, mais que tudo, serve para detalhar essa conclusão.

Já Bentham, ao tratar do tema, embora considere provas diretas e indiretas categorias diversas, deixa claro que jamais se pode dizer que as forças probatórias delas sejam distintas. 23 A doutrina do século XIX, de forma geral, prosseguiu no mesmo sentido. 24 No entanto, e a partir do meio do século XX, nos Estados Unidos foi possível perceber que os jurados tendiam a desvalorizar provas circunstanciais pelo mero fato de elas terem sido caracterizadas como tais. Por outro lado, há estudos estatísticos que demonstram uma supervalorização da precisão da prova direta (em especial as testemunhas oculares) em mais de quinhentos por cento. 25

Daí concluirmos que, ainda que a forma de argumentação possa ser diferente quando estão em jogo indícios e provas indiretas, 26 o que deve ser idêntico em relação a ambas as provas é o nível de exigência da motivação – sendo a relativa à prova indireta mais “extensa” muitas vezes, pois além de demonstrar a valoração da prova sobre o fato, deve deixar claras as condições que o autorizaram a presumir, do fato provado (indireto), aquele a ser conhecido como tema de prova.

Do contrário, se não se exigir para a prova direta também uma fundamentação satisfatória, corremos o risco de transformá-la em algo menos contundente que a prova indireta. Afinal, quanto a esta última, há uma relutância natural por causa do caráter menos seguro, mais distante do fato que é tema de prova. Disso não decorre, no entanto, que apenas aí reside um dever de fundamentação; as razões da valoração probatória são igualmente importantes, seja qual for a “espécie” de prova produzida e utilizada.

6.2.Saneamento e responsabilidade compartilhada dos sujeitos pelo acertamento dos fatos

A dinâmica de funcionamento das presunções em juízo foi abordada superficialmente ao longo deste trabalho. Cabe agora tratar do que, para esta tese, é o momento processual adequado para que o acertamento dos fatos – aí incluídos os fatos que serão tidos por provados a partir de raciocínios inferenciais – seja desenhado, no sentido de projetado, para evitar inseguranças e surpresas às partes. É a decisão de saneamento (e nada impede que haja mais de uma no mesmo caso) que estabelecerá o tema de prova; o que deve ser provado e quais fatos não são pertinentes para a solução do caso. Justamente aí deve ao menos ser acenado para a possibilidade de que uma presunção judicial ingresse no discurso que comporá, futuramente, a decisão de mérito. Por isso, cabe falar a respeito do saneamento do processo.

O “despacho saneador” dos códigos processuais de 1939 e 1973 tem inspiração direta no direito português 27 e, embora sua nomenclatura de despacho, possuía desde sempre nítido caráter decisório. Mais notadamente a partir do CPC de 1973, o ato passou a servir como momento de a) verificar a existência; e b) permitir a correção de vícios que pudessem obstar a apreciação do mérito. Servia então o saneamento como instrumento de organização das questões processuais. 28 No entanto, a esta tese interessa mais a feição atual da decisão de saneamento e organização, como prevista pelo art. 357 do CPC/2015. Mais do que uma declaração de regularidade formal, 29 é interessante explorar as possibilidades que o saneamento oferece como uma oportunidade de, juntamente das partes, preparar o terreno do processo para receber uma decisão de mérito que respeite o contraditório. 30 Mais do que o aspecto saneador, precisamos dar ênfase à organização do processo. 31

É na fase de organização que serão delimitadas as questões de fato que comporão o tema de prova e distribuídos os ônus correspondentes (art. 357, II e III, do CPC). Sem dúvida alguma, as presunções judiciais entram aí, tanto porque seu estabelecimento equivale a substituir uma prova por um raciocínio inferencial, quanto porque sua consequência é possivelmente inverter o ônus de prova do fato presumido. Assim, ainda que seja dado ao juiz conhecer oficiosamente do fato, é imprescindível que haja contraditório prévio a respeito. 32

Devemos falar aqui, mais que de qualquer outra coisa, de uma divisão de trabalho entre partes e juiz: um compartilhamento das responsabilidades, entre os sujeitos processuais, pelo conteúdo da decisão. Isso deve ficar bem claro para que se deposite também (e sobretudo) nas partes uma parcela de responsabilidade sobre o acertamento dos fatos. Afinal, é a elas que interessa a boa compreensão sobre quais são os temas discutidos no caso. Já na década de 1970, João Carlos Pestana de Aguiar alertava para a inconveniência da “recondução das partes à realidade probatória”, pedindo que se especificassem as provas que pretendiam produzir. E arrematava: “É corriqueiro, e mesmo lugar comum diário, virem as petições iniciais com proposição inteiramente desnaturada e ociosa. Requerem todos os meios de prova admissíveis em juízo. [...] Esse vício pretoriano desorienta o juiz no exame da prova cabível”. 33

Se é assim, é no mínimo espantoso que as partes deixem totalmente a cargo do juiz a atribuição de eficácia e de peso probatório para cada uma das alegações e, contraditoriamente, digam-se frequentemente insatisfeitas com o resultado da valoração realizada na sentença. Ora, o mero destaque de quais fatos, entre os narrados, tenham mais ou menos força probante já significaria um passo à frente gigantesco em prol do acertamento correto. Não é isso, no entanto, o que se nota na prática forense.

Muitas vezes, é difícil concatenar linearmente a narrativa processual de forma convincente. E se nem mesmo o julgador toma contato com os fatos do caso de maneira gradativa e racional, ocorre que não raramente as partes apresentam um discurso tortuoso, não muito bem ordenado. 34

É essa tomada de consciência a respeito do conjunto da própria narrativa, então, o que se deve exigir das partes e de seus procuradores. Até mesmo em uma história contada de forma propositadamente confusa...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548486/6-em-busca-de-criterios-para-o-raciocinio-probatorio-por-inferencias-segunda-parte-inferencias-e-presuncoes-sobre-os-fatos-do-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020