Presunções Judiciais - Ed. 2020

6. Em Busca de Critérios para o Raciocínio Probatório por Inferências - Segunda Parte: Inferências e Presunções Sobre os Fatos do Processo

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Estamos nos encaminhando para as conclusões da presente tese. Falta, sem dúvida, falar a respeito da aplicação prática das questões levantadas até aqui e propor uma criteriologia que auxilie no uso das presunções de maneira a diminuir (e tentar eliminar) a discricionariedade judicial. A hipótese que será desenhada é a de que a decisão de saneamento e organização do processo (art.  357 do CPC) representa um momento crucial quanto a isso. Vejamos com mais detalhes.

6.1.Tema de prova – Quais são os fatos que devem ser provados?

Costuma-se dizer que o que se prova são fatos e, inclusive, assim menciona o CPC em diversas oportunidades (por exemplo, nos arts. 156; 319, III; 357, § 6º; 369; e 464, § 1º, I). Ocorre que, independentemente das discussões sobre o que seja a verdade objetiva dos fatos, eles existem. O que se prova são as interpretações possíveis e plausíveis a respeito destes fatos da vida. Em outras palavras, provam-se as afirmações sobre o fato, e não o fato em si. 1 Essa conclusão é consequência de tudo o que foi dito no presente trabalho a respeito da inevitabilidade da hermenêutica e sobre o conhecimento do mundo dar-se de forma narrativa, proposicional. Em outras oportunidades, o CPC acertadamente fala que o que é provado são as alegações de fato (arts. 311, II; e 434, entre outros).

Estabelecido isso, passemos a saber qual o conteúdo daquilo que deve ser provado. Diz-se thema probandum o conjunto de fatos que serão objeto da atividade de instrução, incluindo-se aí os que na petição inicial e na contestação já são apoiados em prova documental. As narrativas das partes são constituídas de fatos importantes e não tão importantes para o caso. É possível dividir os fatos narrados em classes de acordo com a sua essencialidade para a identificação da causa de pedir (no caso do autor) e da matéria de defesa (no caso do réu).

Fatos essenciais são aqueles sem os quais é absolutamente impossível dar razão à parte que os narra. Em uma ação de despejo por falta de pagamento, o fato essencial é a afirmação da existência de uma relação jurídica entre o locador e o locatário. Em ações possessórias, como ordena o próprio CPC (art. 561), é imprescindível que restem alegadas e provadas: 1) a posse; 2) a turbação ou o esbulho; e 3) a data da turbação ou do esbulho. Em ação na qual se pedem alimentos ao filho, o essencial é que se alegue e prove a relação de filiação.

Fatos essenciais costumeiramente são o núcleo da causa de pedir ou da exceção; são o que individualizam ou identificam a ação. São o que compõe, de acordo com a classificação já aceita pacificamente pela doutrina, a causa de pedir remota, ativa e passiva. 2

Pense-se em uma demanda com pedido condenatório de indenização por danos causados em procedimento cirúrgico. Para a procedência do pedido, é necessário alegar tanto o ato ilícito cometido pelo médico quanto o dano e o nexo de causalidade (arts.  186 e 927 do CC). O conjunto das alegações é que corresponde à causa de pedir remota; são, todos, fatos essenciais, de idêntica importância para o deslinde do feito. Há causas, ainda, nas quais uma série de fatos compõe a causa de pedir, mas uns têm mais essencialidade que outros, servindo estes últimos apenas para complementar ou concretizar o fato dito nuclear. 3 Por óbvio, nem todos os fatos narrados pelas partes integram as causas de pedir ativa e passiva. Há fatos e argumentos com função meramente retórica; há os que dizem respeito à técnica processual e não ao mérito da causa; e há, por fim, os fatos que servem como indício, constituindo a base de uma prova indireta e auxiliando a presunção sobre outro fato, este sim essencial, mas não provado.

Pense-se no exemplo de erro médico dado acima. Imagine-se que o autor, com intuito meramente retórico e como estratégia de convencimento, demonstre que em outros procedimentos semelhantes o mesmo réu cometeu os mesmos equívocos em pacientes distintos, causando-lhes prejuízos. Tal circunstância, por si só, não integra nem representa fato constitutivo de direito algum. Pode, no entanto, servir como indício que, com base em juízos baseados em dados probabilísticos – e na experiência –, auxilie ao julgamento de procedência do pedido.

Essa alegação, por ser instrumental (e não essencial), não constitui causa de pedir e, portanto, não integra, em tese, o thema probandum. Diz-se em tese pois poderá o fato instrumental ser controvertido entre as partes e ganhar importância no debate mesmo não constituindo causa de pedir ou matéria de exceção. Neste caso, será tema de prova, não obstante sua função retórica. Integra, por conseguinte, o objeto da prova, mas não o tema da prova. 4 Ainda, e como será visto adiante, se um fato não essencial servir para a prova de um fato essencial (mediante presunção), poderá passar a integrar o tema de prova.

A distinção faz sentido para que se delimite o ônus de alegação das partes, evitando que o juiz conheça matéria oficiosamente quando esta integrar a causa de pedir, por exemplo. Assim, mesmo fatos notórios, quando são parte da causa de pedir ou de uma exceção material a uma causa de pedir, não podem ser reconhecidos oficiosamente, 5 embora, uma vez alegados, sua notoriedade o possa. Quer dizer: o ônus de alegação das partes permanece, mas a prova a seu respeito é desnecessária por força de lei. Quando o fato notório é, para o caso, meramente circunstancial ou acessório, pode ser trazido ao caso ex officio pelo juiz, oportunizando-se às partes o contraditório a respeito.

De toda forma, fatos secundários ou, instrumentais ou, ainda, acessórios, auxiliam na demonstração dos fatos essenciais. 6 Funcionam como um background; fornecem o contexto da história contada. São aqueles fatos que não são constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito deduzido em juízo (objeto do processo), mas dos quais se pode deduzir – isto é, presumir – fatos relevantes ao processo. São fatos narrados pelas partes que circundam o objeto do processo. Destes últimos, como diz a doutrina, não depende a procedência da pretensão:

O facto acessório apenas aumenta a probabilidade de a sequência central de eventos se ter passado do modo x e não do modo y, mas a sua não demonstração não importa o afastamento total de uma das hipóteses factuais, contrariamente ao que sucede com a ausência de prova dos factos essenciais. 7

O art. 319, III, do CPC, exige que o autor inclua na petição inicial apenas o fato e o fundamento jurídico do pedido, do que se conclui que não há ônus de alegação de fatos instrumentais. Podem, inclusive e por não compor a causa de pedir, ser os fatos acessórios alegados depois da petição inicial, até a fase de saneamento (art. 329), assegurado o contraditório a respeito.

Nenhum fato carrega consigo a natureza de essencial ou instrumental; tudo depende de uma análise à luz da causa de pedir e do pedido. 8 De toda forma, a distinção e o limite exato entre um fato essencial e um fato não essencial tem maior relevância para a identificação do princípio da demanda do que para delimitar o tema de prova em um caso concreto. Para os objetivos deste trabalho, cabe apenas destacar que o ônus de alegação do qual devem se desincumbir as partes recai apenas sobre fatos essenciais, sobre os quais se funda o pedido ou a defesa (art.  369 do CPC). 9 Constitui tema de prova, por outro lado, todo fato controvertido, excluídos os que de toda forma não seriam relevantes para o deslinde do feito (art. 370, p. único, do CPC).

Fato é que, embora possam ser tema de prova, nada obriga que os fatos instrumentais o componham. A única exigência abstrata feita pela lei é de que o juiz conheça e se pronuncie sobre os fatos tidos por essenciais. Assim, “para que uma afirmação de fato, constante da petição inicial (ou ainda de outro ato, oferecido no curso do processo), deva ser apreciada pelo juiz, basta que tenha sido deduzida pela parte e possa conduzir ao acolhimento da pretensão ou da exceção (fato principal)”. 10

Ocorre que fatos acessórios, além de retóricos ou auxiliares, podem servir para a formação de uma presunção a respeito de um fato essencial. Quer dizer: a prova de um fato não essencial é imprescindível, no caso, para que se considere provado um fato essencial. A base das presunções (isto é, o fato presuntivo) costuma, em realidade, ser um fato instrumental. Aliás, o fato-base da presunção pode ser em tese absolutamente irrelevante para o caso. Em especial quanto às presunções legais, a função do fato-base é meramente instrumental: serve para dar por provado o fato presumido, e só. Se se chega ao fato presumido por outro meio de prova, a importância do fato-base deixa de existir. 11

Tanto o é que a admissibilidade e o juízo de relevância sobre o fato-base dependem, sempre, da “ponte mental hipotética” 12 apta à conclusão sobre o fato presumido. Sem essa inferência, ainda no campo da potencialidade (uma vez que a prova não foi, ainda, produzida) é o que permite admitir ou não a prova do fato que, alegadamente, tem pertinência para o feito, de forma instrumental.

Ocorre, então, que embora os fatos instrumentais que sirvam como base de uma presunção não sejam essenciais do ponto de vista normativo (isto é, não constituem causa de pedir ou matéria de defesa), são “essenciais” sob o prisma epistêmico, uma vez que conhecer dessas alegações é crucial para a finalidade probatória do caso.

Como dito no tópico acima a respeito da proibição de decisão surpresa, vale repetir que a oportunidade de manifestação dada às partes independe de se tratar de fato essencial ou instrumental. É de se destacar, diga-se mais, que, como a “instrumentalidade” do fato …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548486/6-em-busca-de-criterios-para-o-raciocinio-probatorio-por-inferencias-segunda-parte-inferencias-e-presuncoes-sobre-os-fatos-do-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020