Temas Atuais de Proteção de Dados - Ed. 2020

Capítulo 8. Aspectos Controvertidos Entre a Lei Geral de Proteção de Dados e o Marco Civil da Internet

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Autor:

MARCEL LEONARDI

Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela USP e pós-Doutor pela Berkeley Law. Foi Diretor de Políticas Públicas no Google de 2011 a 2018, onde colaborou intensamente na elaboração do Marco Civil da Internet e da Lei Geral de Proteção de Dados. Também atuou em questões de políticas públicas nos mais variados assuntos do setor de tecnologia e Internet. Especializado em proteção de dados pessoais e certificado pela International Association of Privacy Professionals (IAPP) em EU Privacy (CIPP/E) e US Privacy (CIPP/US). Autor dos livros “Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet”, “Tutela e Privacidade na Internet” e “Fundamentos de Direito Digital”. Professor da FGVLaw desde 2005. Advogado.

1. Introdução

Apesar de a Constituição Federal brasileira reconhecer em seu artigo , como direitos fundamentais, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (inciso X) e o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (XII) 1 , antes da promulgação da Lei Federal 13.709/2018, popularmente conhecida como Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais ( LGPD), o sistema jurídico brasileiro não dispunha de uma lei específica regulando de maneira ampla a proteção de dados pessoais. A opção legislativa até então era criar normas sobre temas correlatos, voltadas para determinados setores e atividades, com destaque para os sigilos bancário, fiscal e profissional.

Com o objetivo de estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, em abril de 2014 foi promulgada a Lei Federal 12.965/2014, popularmente conhecida como Marco Civil da Internet (MCI), que estabeleceu diversos princípios e regras a respeito da economia digital e das atividades realizadas no ambiente on-line.

Entre esses princípios e regras, o MCI criou diversos dispositivos específicos relacionados à privacidade e a dados pessoais, valendo aqui destacar os direitos assegurados ao usuário previstos no artigo 7º, incisos VII, VIII, IX e X, e a proibição de retenção de dados pessoais excessivos que tenham sido tratados mediante consentimento, constante do artigo 16, inciso II:

“Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: (...)

VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;

VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:

a) justifiquem sua coleta;

b) não sejam vedadas pela legislação; e

c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;

X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei e na que dispõe sobre a proteção de dados pessoais.

(…)

Art. 16. Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é vedada a guarda: (…)

II – de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular, exceto nas hipóteses previstas na Lei que dispõe sobre a proteção de dados pessoais.” 2

Antes do MCI, o tratamento de dados pessoais on-line para fins comerciais não dispunha nem mesmo de parâmetros gerais. O tema era trabalhado por meio de equiparação e de analogia, com aplicação das normas genéricas mencionadas pela Constituição Federal (art. 5º, incisos X e XII) e Código de Defesa do Consumidor (art. 43).

Entre as diversas incertezas sobre o tema, destacavam-se: i) Qual seria o conceito de dados pessoais? ii) Quais dados poderiam ser coletados, pessoais ou não? iii) Como os dados pessoais poderiam ser coletados? Somente por meio de consentimento? Quais são as formas de consentimento? Livre? Expresso? Inequívoco? Tácito? iv) Como demonstrar o consentimento do usuário? v) De que formas e para quais finalidades os dados pessoais poderiam ser utilizados? vi) Os dados pessoais poderiam ser repassados a terceiros? Se sim, em que circunstâncias? Se não, haveria exceções legítimas?

A LGPD, por sua vez, foi promulgada em agosto de 2018 3 e estabelece em seu artigo 1º que “dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural” e engloba, entre diversos outros princípios e regras, os mesmos temas abordados pelo MCI nos incisos acima citados.

Nesse contexto, é natural indagar como deve ser realizada a interpretação conjunta das duas normas e quais são os principais aspectos controvertidos entre a LGPD e o MCI. Essa é a proposta deste breve artigo.

2. A essência da controvérsia

Os §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942, com a redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010), dispõem:

“§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.” 4

Nesse contexto, a essência da controvérsia existente entre a LGPD e o MCI consiste em definir (i) se, e como, as normas sobre privacidade e …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548518/capitulo-8-aspectos-controvertidos-entre-a-lei-geral-de-protecao-de-dados-e-o-marco-civil-da-internet-temas-atuais-de-protecao-de-dados-ed-2020