Temas Atuais de Proteção de Dados - Ed. 2020

Capítulo 10. Evolução do Direito ao Esquecimento

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Autor:

VIVIANE NÓBREGA MALDONADO

Data Protection Expert (CIPP/E). Juíza de Direito do TJSP (1993/2018). Mestre em Direito Comparado (MCL) pela Samford University (USA), MBA em Relações Internacionais pela FGV e Pós-Graduação em Direito Civil pela Escola Paulista da Magistratura. Autora do livro “Direito ao Esquecimento”, Ed. Novo Século, autora e coordenadora dos livros “Comentários ao GDPR”, “LGPD Comentada”, “Advocacia 4.0” e “LGPD – Manual de Implementação”, Ed. Thomson Reuters, e autora de artigos acadêmicos publicados no Brasil e no Exterior. Docente em Proteção de Dados e Direito Digital em nível de educação executiva. Idealizadora e coordenadora do primeiro curso sobre o GDPR no Brasil. Coordenadora do 1º Privacy Summit Brazil. Membro da ITech Law. Membro do Training Advisory Board – IAPP. Co-founder do Instituto de Inovação Legal (Portugal) e Fundadora da Nextlaw Academy.

“Nothing stands out so conspicuously, or remains so firmly fixed in the memory, as something which you have blundered.” (Marcus Tullius Cicero)

1. Introdução

O antagonismo entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade não é recente e passou a ostentar particular relevância a partir do contexto subsequente à Segunda Guerra Mundial, quando foram reconhecidos como direitos fundamentais na forma de materialização em instrumentos vinculativos.

O conflito entre tais direitos acentuou-se nas últimas décadas em razão do notável progresso tecnológico, que trouxe ao menos três efeitos imediatos: a maior capacidade intrusiva na vida privada dos indivíduos, a maior possibilidade de propagação de informações de caráter pessoal e a construção da proteção de dados pessoais como direito fundamental autônomo e destacado do direito à privacidade.

Tais efeitos, por evidente, clamaram por uma abordagem atualizada e por uma análise diferenciada no que se refere ao exercício de ponderação de valores na forma como era realizado até então. E foi precisamente nesse contexto, dentre as muitas consequências decorrentes da necessidade de reformulação de conceitos e de um novo olhar sobre a antiga dicotomia, que se estabeleceu o Direito ao Esquecimento de forma definitiva.

A formulação da doutrina, porém, não permaneceu intacta e inalterada. Com efeito, como corolário do crescimento de informações no universo digital, foi necessária atualização quanto aos termos de sua compreensão para adequá-la à nova realidade. E, nesse ponto, pode-se dizer que houve transmutação quanto à sua natureza originária.

Nesse artigo, será analisada a lógica fundamental do Direito ao Esquecimento em sua origem, para, a partir de então, ser abordada a sua evolução e a mutação verificada. Serão examinados os parâmetros legais e jurisprudenciais construídos nos últimos anos.

2. A lógica fundamental do direito ao esquecimento

O pequeno porte do presente trabalho não permite o aprofundamento de cada um dos elementos essenciais que compõem a estrutura do Direito ao Esquecimento, tais sejam as premissas que devem ser observadas para o seu reconhecimento. Deve-se dizer, no entanto, que é imprescindível a compreensão de que a lógica construtiva encontra-se atrelada ao sopesamento de valores e de direitos de igual patamar.

Em obra anterior 1 , discorri detidamente sobre tais pilares. Em um plano inicial, para facilitar-se a compreensão, coloca-se como premissa a lógica da realização da operação de ponderação no contexto da contemporaneidade dos fatos. Na sequência, desloca-se o exame para a análise da mesma ponderação à luz de outra perspectiva, tal seja a da inexistência de contemporaneidade. Ou seja, agora o debate tem por foco uma determinada informação lançada no passado.

E, é precisamente nesse quadro que surge a análise da existência, ou não, do Direito ao Esquecimento em um determinado caso concreto.

A esse propósito, precisamente no que tange à eliminação de informações, assinalei que, como critério primordial a ser adotado para o solucionamento da equação em ambas as hipóteses, impõe-se a análise do direito à privacidade, do direito de informação, bem como a eventual existência de interesse público.

Extrai-se da obra:

“Para a ponderação de todos estes aspectos, deve ser levada a efeito operação de balanceamento no que tange ao direito à privacidade e à liberdade de informação, de modo que deve ser decidido sobre qual elemento se assenta a preponderância.

Nesse ponto, registra-se que, no que concerne a esta matéria, é pressuposto inalienável a existência de informação verídica, na medida em que, quanto a informações despidas de veracidade ou a discursos que configurem ato criminoso, sequer há margem de debate para o reconhecimento de que devem eles ser, desde logo, eliminados da Internet.

Pois bem. Ao proceder-se ao exame de todas estas questões, a problemática mais relevante que se apresenta quanto às hipóteses de pedidos de remoção de dados reside na compreensão exata do que seja interesse público para a definição quanto à possibilidade, ou não, do desaparecimento de uma determinada informação atual ou pretérita.

Com efeito, o interesse público é a chave que leva ao resultado concreto, de modo que, se ele estiver presente, não será viável o acolhimento do pedido de remoção ou o deferimento de indenização por possíveis danos materiais ou morais.”

E ainda:

“Pois bem. Se a questão já se mostra espinhosa no terreno da mera remoção de dados, torna-se ainda mais tormentosa se estiver fundada na doutrina do Direito ao Esquecimento.

E tal ocorre porque o Direito ao Esquecimento pressupõe, em definição essencial, a perda do interesse público quanto a uma determinada informação em razão do mero transcurso do tempo.

Em outras palavras, aquele que invoca o Direito ao Esquecimento reconhece a relevância de uma determinada informação no tempo passado, mas sustenta que o interesse público deixou de existir em função da fluência temporal”. 2

Deve ser destacado, nesse ponto, que, a par da positivação do direito de informação como direito fundamental (e aqui entendido o direito de informar e o direito de ser informado de qualquer pessoa), há outro direito autônomo, precisamente relacionado à liberdade da imprensa, o qual se refere à possibilidade de veiculação de informações e de notícias sem ingerências ou restrições estatais.

No mais, muito embora os conceitos de liberdade de imprensa, o direito de informação e...

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27 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548520/capitulo-10-evolucao-do-direito-ao-esquecimento-temas-atuais-de-protecao-de-dados-ed-2020