Temas Atuais de Proteção de Dados - Ed. 2020

Capítulo 12. Responsabilidade Civil na Lgpd: Subjetiva ou Objetiva

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Autores:

RAISSA CRISTINA DE MOURA FERREIRA

Advogada, especialista em proteção de dados e privacidade. Head of Data Privacy na In Loco. Legal Law Master em Direito Corporativo pelo IBMEC, tem cursos de extensão em Gestão de Departamentos Jurídicos pelo INSPER, em Proteção de Dados (GDPR) pelo Opice Blum Academy. Representante do Capítulo Recife do movimento internacional de direito e tecnologia Legal Hackers, participou do Harvard Legal Technology Symposium 2019. Palestrante em relevantes eventos relacionados à proteção de dados, organizados por importantes iniciativas como o Seminário Internacional de Proteção de Dados, International Association of Privacy Professionals, Festival Data for Good, Secretaria Especial de Comunicação da Presidência da República, Ordem dos Advogados do Brasil e Fundação Getulio Vargas. Professora convidada em matérias de proteção de dados e cyber segurança do Instituto New Law.

RAPHAEL MORAES AMARAL DE FREITAS

Advogado, com mais de dez anos de experiência. Corporate Counsel na In Loco. Legal Law Master em Direito Corporativo pelo IBMEC. Especializado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Representante do Capítulo Recife do movimento internacional de direito e tecnologia Legal Hackers. Pós-graduando em Filosofia pela PUC/RS.

1. Introdução

Neste artigo pretende-se analisar as teorias de responsabilidade civil, bem como a sua aplicabilidade na Lei Geral de Proteção de Dados tendo como norte o questionamento que dá vida ao título: Responsabilidade Civil na LGPD: Subjetiva ou Objetiva?

A Lei Geral de Proteção de Dados instituiu regras para reparação de dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, perpetrado por controladores ou operadores, em detrimento de titulares de dados pessoais em seus artigos 42 e 43.

No entanto, o referido diploma legal não explicitou qual seria a teoria adequada para a responsabilização daqueles que violarem as regras de proteção de dados, deixando a cargo dos operadores do direito a interpretação quanto à adoção da teoria de ordem subjetiva, baseada na caracterização da culpa por ação, omissão voluntária, negligência ou imprudência, mediante comprovação por parte da vítima; ou de ordem objetiva, pela qual bastaria apenas a prova do dano e do nexo de causalidade.

Responder essa questão é de fundamental importância para garantir a tutela da privacidade diante do uso cada vez maior de dados pessoais por novas tecnologias, que podem ocasionar prejuízos, muitas vezes irreversíveis, aos titulares de dados.

Destaque-se que a responsabilidade se constitui na dinâmica social, portanto, faz-se necessário realizar uma breve análise jurídica, histórica e filosófica sobre a evolução da responsabilidade civil no direito romano até sua recepção pelas leis brasileiras e, antes de maior aprofundamento no tema central proposto, também delimitar os conceitos de responsabilidade civil subjetiva e objetiva no ordenamento jurídico pátrio.

Mas como aplicar teorias de responsabilidade civil em um novo mundo onde há uma simbiose de uma linguagem jurídica com a linguagem da informação, computacional, de dados, ao mesmo tempo que se busca equilibrar direitos humanos fundamentais? Como garantir a reparação de danos causados por decisões automatizadas e algoritmos comandados por Inteligência Artificial (IA)?

Após essas análises partiremos para a inserção do tema de responsabilidade na LGPD e as interações sociais, visto que aquela traz em seu bojo os limites e definições de convivência social em uma era em que tudo é transformado em dados e estes são capazes de deduzir as preferências, potenciais desejos e até mesmo definir a personalidade da pessoa natural.

Será que os conceitos que entendemos como Responsabilidade Civil (subjetiva e objetiva) são suficientes, ou melhor, se encaixam e amoldam nas diretrizes normativas desse novo arcabouço legal? Qual seria a melhor forma de proteger o interesse individual diante dos riscos inerentes ao tratamento de dados?

O intuito do artigo não é exaurir o tema. Ao contrário, é examinar as possibilidades e gerar o debate em que a aplicabilidade da teoria se encontrará na práxis da responsabilidade civil, através dos desafios trazidos pela sociedade de dados.

2. A responsabilidade civil subjetiva e objetiva

2.1. Histórico

A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações ensejadas por obrigações e direitos de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é injustamente lesionado, imperioso sua compensação por quem o feriu. Quando o dano suportado é de natureza patrimonial, ou melhor, civil, caracteriza-se a responsabilidade civil, assim chamada para que não se confunda com outra responsabilidade, como a criminal.

No direito romano a responsabilidade concretizava-se na figura da pessoa responsável, que pudesse ser chamada pelos tribunais, em virtude de sobre ela pesar determinada obrigação, dívida, de um ato de vontade livre.

O direito civil ordenou-se como uma longa-manus do sistema de moralidade. Nesse contexto, o professor Vicente de Paulo Barreto aponta que:

O jusnaturalismo representou um conjunto sistemático de preceitos morais a serem consagrados pelo sistema jurídico; assim, a regra cristão-estóica de que cada indivíduo deve cumprir a palavra empenhada, irá servir de fundamento para a lei dos contratos – pacta sunt servanda 1 .

O professor, através de uma análise histórico-filosófica, aponta que as “raízes morais da responsabilidade civil encontram-se sistematizadas em regras jurídicas medievais e no pensamento de filósofos, como Tomás de Aquino, seguida pelos escolásticos espanhóis e os moralistas do século XVII” 2 . Em todas as situações, apontava-se que cada indivíduo tinha a obrigação de “restituir” ou reparar os danos provocados por atos culposos ou dolosos.

Na continuidade da explanação, o professor aponta que o preceito de natureza estritamente moral foi consagrado como regra de direito. Assim, por exemplo, Grotius estabelece que entre os três axiomas a que se reduz o direito propriamente dito encontra-se o de reparar o dano provocado por sua culpa (Prolegômenos: § 8º) 3 . O Código de Napoleão, no art. 1382, incorporou essa fórmula grociana e evitou de forma categórica a palavra “responsabilidade” 4 .

Somente durante as primeiras décadas do século XIX é que a doutrina jurídica irá elaborar uma teoria da responsabilidade civil, especificamente jurídica, liberta de seus vínculos morais.

Não obstante, a problemática da responsabilidade legal, principalmente aquela necessária em virtude das aplicações científicas e técnicas da contemporaneidade, necessita de um horizonte hermenêutico mais amplo.

O papel organizador dos sistemas jurídicos na sociedade exige o estabelecimento de critérios específicos para que se determinem os níveis e características da responsabilidade, critérios esses a serem positivados em lei. A positivação legal dos critérios de responsabilização representou o passo definitivo dado pela teoria positivista do direito, que rompeu com a tradição, onde as raízes da responsabilidade encontravam-se na moralidade 5 .

A responsabilidade civil, portanto, na esteira da sua evolução jurídica, implica reparação civil, do latim reparare, restabelecer, restaurar; consistente na indenização do prejuízo causado.

Através de uma análise jurídico-histórica percebe-se que ao longo do século XX o tema de responsabilidade civil navegou do conceito subjetivo com a qualificadora da culpa provada, prevista no artigo 159 do Código Civil de 1916 6 , embarcando na responsabilidade objetiva, que, em alguns casos, é baseada na teoria do risco integral 7 .

Com o advento da Constituição de 1988, qualificou-se a responsabilidade civil estatal na qualidade de objetiva, conforme o artigo 37, § 6º 8 ; em seguida o Código de Defesa de Consumidor, nos artigos 12 e 14, 9 estabeleceu a responsabilidade objetiva para todos os fornecedores de produtos e serviços, afastando o campo de incidência do artigo 159 do CC de 1916.

Não obstante, o Código Civil vigente acolheu a teoria do risco, em determinados casos, onde determinada atividade perigosa impõe a obrigação de reparar os danos eventualmente causados, independentemente da comprovação da culpa do agente que causou o dano, conforme redação do art. 927 10 , parágrafo único, do Código Civil. Contudo, de maneira geral, a culpa continua a ser o fundamento da responsabilidade civil, juntamente com o risco, na teoria objetiva.

De forma sucinta e não exaustiva, segue um quadro resumido sobre a evolução jurídica da responsabilidade civil do Estado que acaba refletindo na estrutura conhecida hoje da doutrina civilista, a saber:

HISTÓRICO DAS TEORIAS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Teoria da Irresponsabilidade

Esta teoria surgiu na metade do século XIX, época dos Estados Absolutos e repousava na ideia de soberania (...). Entendia-se que exercia o Estado a tutela do direito, e daí, os princípios de que o rei não podia errar (The King can do no wrong; lê roi ne peut mal faire) período em que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes. Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível dos súditos, desrespeitando a sua soberania (...)11.

Teorias Civilistas

A teoria, embasada na culpa civil, informa que o Estado tem a obrigação de reparar os danos causados a terceiros ocasionados pelos seus agentes; desde que o particular demonstre que houve dolo ou culpa por parte do agente público. Essa teoria pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo prevendo responsabilidade estatal nas mesmas hipóteses que haveria responsabilidade por parte dos indivíduos12.

Teoria dos Atos de Império e de Gestão

Esta teoria surgiu como forma de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar – the king can do no wrong), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos13.

Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado

Após o marco da Revolução Francesa, onde o grito da queda da bastilha era “Liberdade, Igualdade e a Fraternidade”, se tem a abertura de movimentos para responsabilizar o Estado. Período da queda do autoritarismo monárquico e de transformação da visão da irresponsabilidade estatal em uma visão pela responsabilidade subjetiva do Estado. Dependendo assim, de comprovação da culpabilidade do agente público. Assim, também surgem as primeiras teorias que tem como escopo a responsabilização do Estado, chamadas de teorias civilistas, com base no direito civil, que de certa forma, diminuíram o desequilíbrio entre o Estado e os particulares.

Teorias Publicistas

Teorias publicistas (ou de direito público) afirmam que a responsabilidade civil do Estado independe da existência da culpa do agente ou do próprio Estado; basta que se comprove a falha na prestação do serviço público ou o reconhecimento de que algumas atividades não são dissociadas da possibilidade de causar danos14.

Teoria da Culpa Administrativa

Leva em conta a falta de servidão, que compreende a inexistência do serviço, e assim, para que haja a responsabilização do Estado, exige que a vítima demonstre a comprovação do dano em decorrência da existência efetiva desse serviço.

Teoria do Risco Administrativo

Adotada no Direito Brasileiro. Aqui exige-se que a vítima comprove somente a existência de um fato administrativo; a existência do dano; o nexo causal entre o fato administrativo e o dano. Lembrando-se que nesta teoria não é necessário a arguição de culpa do Estado. Para que o Estado minimize a sua culpabilidade é necessário que se comprove a culpa exclusiva da vítima ou a culpa concorrente.

Teoria do Risco Integral

A teoria do risco integral é aquela que não admite as causas excludentes da responsabilidade do...

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jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548522/capitulo-12-responsabilidade-civil-na-lgpd-subjetiva-ou-objetiva-temas-atuais-de-protecao-de-dados-ed-2020