Temas Atuais de Proteção de Dados - Ed. 2020

Capítulo 20. Pandemia: Gestão de Crise e Proteção dos Dados Pessoais

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Autor:

PATRICIA PECK PINHEIRO

PhD. Graduada e Doutorada pela Universidade de São Paulo, PhD em Direito Internacional. Pesquisadora convidada do Instituto Max Planck de Hamburgo e Munique, e da Universidade de Columbia nos EUA. Professora convidada da Universidade de Coimbra em Portugal e da Universidade Central do Chile. Professora convidada de Ciber Segurança da Escola de Inteligência do Exército Brasileiro. Advogada Mais Admirada em Propriedade Intelectual por 13 anos consecutivos de 2007 a 2019. Recebeu o prêmio Compliance Digital pelo LEC em 2018, Security Leaders em 2012 e 2015, a Nata dos Profissionais de Segurança da Informacao em 2006 e 2008, o prêmio Excelência Acadêmica – Melhor Docente da Faculdade FIT Impacta em 2009 e 2010. Condecorada com 5 medalhas militares, sendo a Medalha da Ordem do Mérito Ministério Público Militar em 2019, Ordem do Mérito da Justiça Militar em 2017, Medalha Ordem do Mérito Militar pelo Exército em 2012, a Medalha Tamandaré pela Marinha em 2011, a Medalha do Pacificador pelo Exército em 2009. Árbitra do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo – CAESP, Vice-Presidente Jurídica da Associação Brasileira dos Profissionais e Empresas de Segurança da Informação – ASEGI, e membro do Conselho de Ética da ABED. Professora e coordenadora da Pós-graduação em Gestão da Inovação e Direito Digital da FIA. Autora/coautora de 25 livros de Direito Digital. Sócia do escritório PG Advogados, da empresa de educação Peck Sleiman Edu e Presidente do Instituto iStart de Ética Digital. Programadora desde os 13 anos, autodidata em Basic, Cobol, C++, Html. Certificada em Privacy e Data Protection EXIN.

1. Introdução

O tema da proteção de dados pessoais não é recente, ao contrário. Faz parte integrante das camadas essenciais de salvaguardas necessárias para garantir o direito à privacidade, que, por sua vez, está no rol dos direitos humanos. Importante destacar que informação sempre foi sinônimo de poder, e aquele que detém o privilégio do acesso irrestrito aos dados, pode, em algum momento, desviar o seu uso, se não forem criadas medidas de controle para coibir abusos. Por isso, dentre estas medidas, a tônica principal do diálogo a ditar as regras deve ser a transparência.

Em termos históricos, não existe nada mais excepcional do que a guerra. E aqui quero ampliar o conceito para incluir não apenas as “Grandes Guerras”, mas também qualquer tipo de situação que possa suspender, mesmo que temporariamente, direitos fundamentais e que cujas ocorrências são vistas em diversos países até hoje.

Mas, apesar do mundo ainda assistir a diversos conflitos, ao longo do tempo, a comunidade internacional desenvolveu, por meio principalmente de tratados, o Direito Humanitário, jus in bello, visando a minimizar o sofrimento causado pelas divergências de convivência entre os seres humanos.

Fazendo um paralelo, podemos dizer que com o contexto da Pandemia Covid-19, que vem assolando o planeta desde o final de 2019, estamos vivendo uma “guerra contra um vírus”, que traz consigo também situações de divergências entre países, entre autoridades, bem como medidas que priorizam alguns direitos em detrimento de outros.

Sendo assim, devemos analisar tudo isso com muita cautela, tanto objetivando extrair aprendizado valioso com finalidade preventiva, para evitar novas ocorrências, como também para mitigar efeitos colaterais desastrosos que possam perdurar muito além da crise de saúde e ter consequências sociais, econômicas, políticas e jurídicas imensuráveis.

É neste contexto que se apresenta como extremamente relevante a aplicação adequada da regulamentação de proteção de dados pessoais, como framework legal específico para permitir, na dosagem certa, o tratamento de dados pessoais dos indivíduos, inclusive em situações excepcionais, como de uma pandemia, quer seja por entes públicos ou privados.

2. O Contexto da Pandemia

Pela Organização Mundial de Saúde, o termo pandemia significa a disseminação mundial de uma doença. Para o Centro de Controle de Doenças dos Estados Unidos (US CDC), uma pandemia refere-se a uma epidemia que se espalhou em vários países ou continentes, normalmente afetando um grande número de pessoas 1 .

É sabido que a humanidade já teve que enfrentar anteriormente, por mais de uma vez, situação de disseminação de alguma doença contagiosa. Foi assim com a Peste Negra ou Peste Bubônica do século 14, com a Gripe Espanhola de 1918-1920, com a AIDS nos anos 1980, com SARS em 2002, com o H1N1 (Gripe Suína) em 2009, com o Ebola em 2014-2016. E em 2019-2020, temos o novo coronavírus conhecido por Covid-19.

O que há em comum em todos estes casos: a velocidade de propagação. Fazendo parecer, a cada novo surgimento, que não estamos preparados. Apesar de todo o conhecimento acumulado pelas situações anteriores, é como se cada nova ocorrência trouxesse novos desafios, fazendo com que as medidas e protocolos já conhecidos não pareçam ser suficientemente eficazes.

Logo, quando o medo é instalado na sociedade faz com que ações precisem ser tomadas em caráter emergencial. E é neste momento que se mostra tão relevante a existência de um sistema jurídico forte para instrumentalizar o Estado com as ferramentas necessárias para atender ao dever de agir imediato, mas delimitando muito bem o “remédio social” para que não seja além do necessário. Qualquer dose demasiada pode causar danos colaterais irreversíveis.

Entre estas ações, algumas que tiveram que ser implantadas rapidamente, em praticamente todos os países afetados, foram: i) isolamento social (separação de pessoas de maneira a evitar contaminação ou propagação de doença contagiosa); ii) quarentena (restrição de atividades); iii) realização compulsória de exames médicos e testes laboratoriais; iv) vacinação; v) restrição excepcional e temporária de entrada e saída do país; vi) requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas; vii) autorização excepcional e temporária para importação de produtos.

No Brasil, este rol de medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, responsável pelo surto de 2019, ficou estabelecido pela Lei nº 13.979/2020 e pela Portaria da Saúde nº 188/2020, com a Declaração de Emergência Nacional pelo Ministério da Saúde e medidas em decorrência da infecção humana por coronavírus.

Na sequência destes eventos, como resposta à crise, toda uma nova cultura digital foi imposta pela pandemia, principalmente devido às exigências de isolamento. Apesar da forma abrupta e emergencial em que foram realizadas mudanças para adaptação à necessidade de distanciamento social, acredita-se que esse movimento, assim como outras iniciativas tomadas em relação a viabilizar mais o ensino à distância, o incremento do serviço de entregas e aumento do comércio eletrônico, o uso da Telemedicina e as próprias sessões virtuais do Senado com votação eletrônica remota, que colocou o Brasil na posição de primeiro país do mundo a realizar votação remota em seu parlamento 2 , serão persistentes e várias atividades econômicas deverão aderir ao formato digital de maneira permanente. Logo, de mãos dadas com a crise, caminha também a inovação.

3. A Gestão da Crise

Com a mesma rapidez que o surto de coronavírus se disseminou pelo mundo, gestores públicos e privados precisaram se adequar às novas demandas trazidas com a condição de isolamento social, cuja dimensão, amplitude e duração se mostram inéditas, o que significa que passou a exigir tomadas de decisão sobre cenários desconhecidos, sem referências anteriores.

Para o Direito esta é uma questão muito relevante, pois é justamente quando se abre a porta para a aplicação da Teoria da Imprevisão 3 , como o próprio termo diz de forma muito simples e objetiva, sobre aquilo que não foi previsto. E é aí também que mora o perigo, dando margem para todo o tipo de alegação, infração, abuso, quebra contratual. É onde podemos cair em verdadeira desgraça jurídica.

A pandemia não pode, em momento algum, ser justificativa para um "vale tudo". Ao contrário, devemos realizar a gestão da crise seguindo um conjunto de regras claras, cumprindo com deveres de transparência, de informação, de diligência, de minimização, de proporcionalidade e de responsabilidade.

Este tem sido o paradigma: de um lado a proteção da segurança e da saúde pública, com a necessidade de se aplicar restrições às liberdades individuais e empresariais; do outro lado o questionamento sobre quais são os meios para medir o equilíbrio destas decisões e seus impactos no tempo, para evitar que se tornem “leis draconianas”, cuja severidade e rigidez se apresentem tão drásticas que as torne desumanas.

Não podemos subestimar o impacto das definições legais que ficarem estabelecidas neste período da pandemia. Pois a abrangência das ações para diminuir a velocidade de transmissão da doença já atinge uma grande parcela da população mundial. Pelo menos 2,8 bilhões de pessoas vivem atualmente sob algum tipo de restrição de circulação em seu território.

No âmbito da atividade empresarial, a saída para muitas instituições foi adotar o home office, como medida de prevenção ao trabalho coletivo para atender ao isolamento social. Apenas no Brasil, o incremento de pessoas trabalhando em casa aumentou 21,1% entre 2017 e 2018, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) 4 , e, com a chegada do coronavírus ao país, várias empresas vêm aderindo ao trabalho remoto de forma acelerada.

Por isso, é fundamental ter um plano de gestão de crise estruturado, isso vale tanto para uma pequena empresa como para uma prefeitura. A recomendação é estabelecer um comitê de crise, ter um canal de contato único, como um e-mail ou telefone onde possa direcionar para resposta às dúvidas, e sempre publicar o posicionamento oficial da instituição a fim de evitar informação oficiosa nos grupos paralelos (tais como grupos de WhatsApp ou Telegram).

Em meio às repentinas alterações no regime de trabalho e na rotina dos serviços prestados, que estão provocando impacto na administração dos negócios e na prestação dos serviços (inclusive os públicos e/ou os essenciais), devem ser seguidas as melhores práticas para mitigação de riscos relacionados com: i) saúde (necessário proteger a saúde dos indivíduos e evitar contaminações); ii) privacidade (deve haver transparência e informação clara sobre o tratamento dos dados pessoais, especialmente os sensíveis relacionados à saúde, seu compartilhamento com terceiros e finalidades de tratamento); iii) segurança da informação (devem ser aplicadas medidas técnicas e administrativas de controle e proteção de dados pessoais) 5 ; iv) continuidade da operação (renegociar contratos, dialogar com equipes e fornecedores para evitar paralisação completa a não ser que inevitável).

Vamos precisar sair desta crise com muito mais do que um conjunto de leis nacionais, ou soluções locais, será necessário novamente fortalecer o pacto internacional multilateral entre as nações para o futuro, com um novo guidance de melhores práticas, que provavelmente irá tratar sobre circulação de pessoas e protocolos de segurança relacionados à verificação de estado de saúde, além do dever de colaboração entre os países em uma nova ocorrência de crise de saúde, principalmente no tocante à informação rápida, transparente, verdadeira e atualizada.

4. Proteção de Dados Pessoais

O que vence a luta contra a pandemia do novo coronavírus é a informação. Este é o principal consenso entre diversos especialistas de várias áreas em todo o mundo. Por isso a importância do combate efetivo à propagação de notícias falsas e desinformação, assim como a relevância de todos colaborarem com dados atualizados sobre a saúde de indivíduos, bem como sobre os protocolos de tratamento. Antes mesmo de termos um remédio ou uma vacina, o que temos como melhor arma de combate são os dados.

Segundo Fernando Antônio Tasso 6 , “inserido na transformação digital das últimas três décadas, o Estado vive, juntamente dos seus cidadãos, um processo de datificação”.

Por certo, a pandemia intensificou o uso de tecnologia, que, por sua vez, aumentou o tratamento de dados pessoais. Além disso, tanto no âmbito hospitalar como até mesmo nas empresas, nunca foi tão necessário tratar dados sensíveis e compartilhar estas informações com a finalidade maior da própria proteção da vida.

Neste sentido, os países que já possuem regulamentação específica de proteção de dados pessoais estão sendo capazes de aplicar os princípios, conceitos, previsões, hipóteses de exceções, condicionantes e limitadores ali trazidos para legitimar a condução dos atores.

Portanto, várias autoridades vêm reiterando a possibilidade e legitimidade do tratamento de dados de saúde, ou seja, dados sensíveis, para contenção da pandemia, desde que sempre cumprindo com o princípio da minimização de dados, para que os dados tratados sejam limitados aos necessários para...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548530/capitulo-20-pandemia-gestao-de-crise-e-protecao-dos-dados-pessoais-temas-atuais-de-protecao-de-dados-ed-2020