A Invalidade do Negócio Jurídico - Ed. 2020

Capítulo 2. Fundamentos dos Requisitos de Validade do Ato Jurídico Preceptivo

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2.1. Requisitos de validade do negócio jurídico

O negócio jurídico, em sua divisão tripartite de planos – existência, validade e eficácia –, é analiticamente estudado a partir de sua formação até o fim de sua vida por aquilo que lhe compõe. Conforme ensina Antonio Junqueira de Azevedo, “plano da existência, plano da validade e plano da eficácia são os três planos nos quais a mente humana deve sucessivamente examinar o negócio jurídico, a fim de verificar se ele obtém plena realização” 1 .

No plano da existência, encontram-se os elementos necessários para que o suporte fático esteja completo a ponto de incidir a norma que caracteriza e identifica o negócio 2 . No plano da eficácia, temos os fatores que influenciam a produção de efeitos pelo negócio jurídico 3 .

O plano da validade, por sua vez, trata de valores e interesses caros ao ordenamento jurídico ou às partes. Dito de outro modo, é mediante o plano da validade que se verifica a entrada regular, ou não, do negócio no mundo jurídico 4 . Essa verificação se dá a partir do que se conhece por requisitos de validade.

Fonte: elaborado por Thalles Valim.

Os requisitos de validade encontram-se dispostos, em nosso direito positivo, no art. 104 do Código Civil. São eles, a capacidade dos agentes, o objeto do negócio e a sua forma.

Tratar-se-á, na presente análise, da capacidade das partes e da forma e, apenas incidentemente, do objeto do negócio jurídico. A opção é feita porque tanto a capacidade quanto a forma são requisitos dispostos pela lei no interesse das partes e, com isso, têm relação direta com a autonomia privada e sua regulação pelo ordenamento jurídico.

2.2.Capacidade

Antes de se analisar a capacidade, convém precisar o conceito de duas outras categorias da teoria do direito que, embora inconfundíveis, são próximas a ela, quais sejam, a legitimidade e a legitimação.

A legitimidade pode ser conceituada como a permissão legal para que o agente pratique negócios jurídicos. Como ensina Junqueira de Azevedo, a legitimidade é a regra, confundindo-se mesmo com a personalidade e a capacidade, sendo certo que o que existe mesmo é a ilegitimidade 5 .

Ainda de acordo com o autor, a ilegitimidade é imposta como meio de proteger alguém ligado ao declarante, como nas hipóteses de proibição de venda de ascendente para descendente, necessidade de outorga conjugal, proibição do tutor ou do curador de comprarem bens confiados à sua administração etc. 6

A legitimidade, como se percebe, não é capacidade especial ou capacidade em concreto 7 , mas a autorização genérica para prática de negócios jurídicos. A diferença fundamental entre capacidade e legitimidade é que a imposição da incapacidade visa a tutelar a pessoa do incapaz, enquanto que a imposição da ilegitimidade visa a tutelar terceiros em relação jurídica com o declarante.

Já a legitimação é “o poder de dispor de determinada res8 . Fábio Konder Comparato ensina que a legitimação consiste “na identificação, ou pelo menos adequação, do autor da manifestação de vontade com o titular do interesse” 9 .

Assim, para Junqueira de Azevedo e Konder Comparato, faltará legitimação quando o agente que manifesta a vontade negocial não for o titular do direito subjetivo, objeto do negócio jurídico ou, embora o seja, esteja privado do poder de disposição 10 .

Já Pontes de Miranda, ao tratar do poder de disposição, ensina que:

“A prática, a despeito da limitação e da restrição ao poder de disposição, é de consequências no plano da eficácia. Se a limitação foi ditada no interesse geral, não há pensar-se em pós-eficacização, salvo se lei posterior ab-roga a lei limitativa. Se foi ditada no interesse de terceiros, a favor de quem se limitou o poder de dispor, eficaciza o ato de disposição originariamente ineficaz.” 11

Entre as hipóteses de falta do poder de disposição, o autor arrola a necessidade que o cônjuge tem de obter o assentimento do outro para a disposição de bens imóveis 12 , o que, como visto, Junqueira de Azevedo trata como hipótese de ilegitimidade.

A distinção proposta por Junqueira de Azevedo é a mais adequada à luz do Código Civil brasileiro, podendo-se afirmar, com este autor, que a prática do ato jurídico preceptivo por agente ilegítimo acarreta sua invalidade (nulidade ou anulabilidade, a depender da hipótese legal), enquanto que a prática do ato jurídico preceptivo por agente sem legitimação acarreta sua ineficácia 13 .

Para fins de sistematização das categorias jurídicas em questão, e com base nos autores citados 14 , pode-se distinguir incapacidade, ilegitimidade e falta de legitimação da seguinte maneira: (i) a incapacidade é o estado da pessoa a quem, considerada em si mesma, o ordenamento jurídico entende faltar o discernimento suficiente para a prática dos atos chamados da vida civil; (ii) a ilegitimidade é a situação jurídica da pessoa que, em virtude de uma posição jurídica que ocupa, está impedida – ou limitada – de praticar negócios jurídicos com certos conteúdos. É uma proibição subjetiva, cuja violação implica a ilicitude do objeto negocial, ilicitude esta que não é a priori, mas sim fundamentalmente determinada pela posição jurídica ocupada pelo declarante 15 ; e (iii) a falta de legitimação é situação jurídica em que o agente não é titular do direito subjetivo que constitui o objeto do negócio jurídico ou, embora o seja, dele não pode dispor 16 . Vê-se que a legitimação nada tem a ver com licitude ou ilicitude do objeto negocial, mas fundamentalmente com sua titularidade.

Fonte: elaborado por Thalles Valim.

Estabelecidas essas distinções, cumpre analisar a categoria jurídica da capacidade.

2.2.1.Conceito de capacidade

O termo capacidade denota uma qualidade que exige seja aclarada. Afirmar que alguém é ou não capaz é afirmação que, por si só, pouco informa.

O Código Civil, ao fazer menção à capacidade, afirma que as pessoas são capazes de direito e deveres e podem ou não ser capazes de agir. Ser capaz de direitos e deveres significa o potencial de ser titular de posições jurídicas ativas e passivas, nada mais do que isso. Já a capacidade de agir significa o potencial de certas pessoas de, por si sós, fazerem valer os direitos e cumprir os deveres de que são titulares.

Deixando de lado a capacidade de direito, porque atribuída indistintamente a todas as pessoas, cumpre investigar de maneira algo mais detalhada a chamada capacidade de fato ou de exercício.

Os dispositivos do Código Civil que diretamente tratam dessa capacidade – designadamente os artigos 3º e 4º – arrolam as pessoas que são incapazes, absoluta ou relativamente, de, por si sós, praticarem atos da vida civil.

A leitura dos artigos 1º, 3º e 4º permite que se chegue às seguintes conclusões: (i) se todas as pessoas são capazes de direito, significa que os incapazes o são somente de fato; (ii) qualificar alguém como incapaz não significa afirmar que ele não pode agir, mas, apenas não pode agir por si só; (iii) a capacidade de fato é exigida apenas para atos qualificados como da vida civil, de modo que os que não possam ser assim qualificados são livremente praticáveis.

Por atos da vida civil há que se entender os atos negociais 17 , designadamente negócios jurídicos e atos jurídicos em sentido estrito. Para todo o mais não se exige capacidade de fato, bastando a qualidade de pessoa.

Assim, fixado o âmbito operacional da capacidade, resta fixar o seu conceito.

Embora se imbriquem, os conceitos de autonomia privada e capacidade são distintos. Como já se apontou, a existência da autonomia privada é um axioma sem o qual o direito não se sustentaria, ao menos não coerentemente.

Para que certas normas de conduta e de competência incidam, o direito exige que a pessoa, elemento dos seus suportes fáticos, seja dotada de alguma racionalidade, entendida aqui como potencial, maior ou menor, de deliberar.

Esse potencial deliberativo, altamente variável de pessoa para pessoa, necessariamente deve estar presente para que se esteja diante de uma conduta (por ação ou omissão) juridicamente relevante, ainda que o agente seja incapaz de deliberar – mais especificamente, de antever e planejar – sobre suas consequências.

Assim, pode-se reconhecer coerentemente que a autonomia privada, que o direito pressupõe e, muitas vezes, exige, é variável em graus conforme o conjunto normativo que se tenha sob análise.

Para o conjunto normativo que disciplina os pressupostos da responsabilização civil, ordinariamente basta que o agente que se pretende ver responsabilizado civilmente tenha agido, isto é, decidido livremente iniciar um movimento ou não o realizar 18 .

Para o conjunto normativo que disciplina a criação de normas jurídicas privadas, designadamente, atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos unilaterais e bilaterais, exige-se do agente potencial deliberativo mais refinado. Ele deve ser capaz de planejar sua conduta com vistas a fins racionais, isto é, deve ser capaz de proceder a um arranjo mais ou menos eficiente entre meios e fins.

A capacidade civil de agir refere-se a essa segunda face da autonomia privada, de modo que se pode afirmar que o discernimento mencionado nos artigos e do Código Civil não é discernimento para a prática de qualquer conduta, e sim para a prática de condutas de tipo negocial, isto é, para a colocação de normas jurídicas privadas 19 .

A capacidade, portanto, é o potencial de deliberar tanto acerca da conveniência de se realizar certo negócio jurídico quanto do momento e modo de fazê-lo.

Estabelecendo critérios de acordo com os quais o ordenamento possa presumir que o potencial deliberativo esteja presente, a idade apresenta-se como primeiro critério a partir do qual se pode acompanhar o desenvolvimento da capacidade de agir, o que se verá a seguir.

2.2.2.A idade como critério de aquisição da capacidade de agir

Para permitir o tráfico negocial, as ordens jurídicas invariavelmente têm de agir de modo algo arbitrário, estabelecendo ficções jurídicas que, em princípio 20 , são incontornáveis.

Quanto à capacidade de fato, o critério etário é um dos utilizados, desde Roma, para a sua delimitação.

Com efeito, o direito romano partia de uma divisão etária baseada em três grupos: os infantes; os impuberes infantia maiores e os minores 21 .

Os primeiros eram considerados como tais até os 7 anos (na época pós-clássica) e não podiam celebrar nenhum negócio jurídico, ficando destituídos ainda da capacidade delitual 22 . Os segundos, que assim eram classificados até os 12 anos, no que diz respeito às meninas, e 14 anos, quanto aos meninos, poderiam celebrar negócios jurídicos, desde que autorizados pelo tutor, quando sui iuris (auctoritas tutoris). Por fim, os minores eram os menores de 25 anos, que, conquanto tivessem capacidade de fato plena, podiam ver seus atos fulminados pela restitutio in integrum ou pela exceptio legis Plaetoria 23 , quando lhes fossem prejudiciais 24 .

Nas Ordenações Filipinas, a incapacidade absoluta era até os 12 anos, para a mulher, e os 14 anos, para o homem 25 . No sistema disposto por Teixeira de Freitas em seu Esboço, havia também a consagração do critério etário. A classificação de Teixeira de Freitas repartia-se em menores impúberes, até os 14 anos, e menores adultos, até os 21 anos. Aos primeiros era atribuída uma incapacidade absoluta (art. 41, 2º, do Esboço). Aos últimos, uma incapacidade relativa (art. 42, § 1º, do Esboço) 26 .

Contemporaneamente, pode-se afirmar que o Código Civil do Brasil parte da ficção segundo a qual a partir dos dezoito anos a pessoa é capaz para os atos da vida civil (= capacidade negocial), sendo que essa ficção somente poderá ser infirmada por meio da intervenção do Poder Judiciário, seja em abstrato, por meio da ação de instituição de curatela 27 , seja em concreto, para fins de invalidação, por incapacidade do agente, de determinado ato jurídico.

Não se pode duvidar de que o atingimento da maioridade – e pressupondo-se a ausência de qualquer fator incapacitante – não significa que as pessoas tenham todas o mesmo grau de discernimento e igual talento estratégico para a prática de atos da vida civil, e, sim, significa que, a partir daquele momento (maioridade), o direito tem por irrelevantes quaisquer outras diferenças interpessoais.

O requisito da capacidade é garantia de um mínimo de igualdade para que os agentes possam praticar atos jurídicos preceptivos sem que, à partida, estejam em situação que o direito – insista-se – considera como de vulnerabilidade.

2.2.3.Fundamento da exigência de capacidade para a prática de atos jurídicos preceptivos

As normas jurídicas que direta ou indiretamente versam sobre incapacidade têm por matriz teleológica a proteção do incapaz 28 , é dizer, evitar que por sua incapacidade vincule-se desvantajosamente 29 .

Silvio Rodrigues afirma que a proteção ao menor de idade, por meio da incapacidade de fato, é disposta porque o menor não possui maturidade suficiente para ponderar seus interesses 30 . Pascoal José de Mello Freire diz que, os menores, por não terem “firme consciência das coisas”, não poderiam ser obrigados sem intervenção de seus tutores e curadores 31 .

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, a incapacidade de fato é posta para proteger as pessoas com relação a determinadas deficiências naturais, sejam estas a idade, a saúde ou o desenvolvimento mental e intelectual 32 .

Nesse sentido, a doutrina afirma que a representação, a assistência, a autorização e a tomada de decisão apoiada são instrumentos dessa proteção concreta, com o objetivo de auxiliar o incapaz a alcançar os seus interesses 33 . Para Serpa Lopes, esses instrumentos proporcionam segurança ao incapaz e a seu patrimônio 34 .

De acordo com Carlos Alberto da Mota Pinto, o interesse predominante no instituto da incapacidade é o de se protegerem os interesses do incapaz 35 .

José de Oliveira Ascensão ensina que há três aspectos que caracterizam as incapacidades, quais sejam: “1) fundam-se em diminuições naturais das faculdades das pessoas; 2) são restrições tabeladas da capacidade que atingem uma universalidade de aspectos; 3) o regime legal visa a proteger as pessoas incapazes36 (grifos).

Se assim é, ou seja, se a incapacidade é posta no interesse do incapaz, Antonio Junqueira de Azevedo defende que não haveria sentido em se anularem atos praticados por incapazes que não lhe fossem prejudiciais 37 . Realmente, fixada a premissa de que as incapacidades são protetivas do incapaz, essa consequência se impõe com toda a força da evidência lógica.

A simplicidade do raciocínio, porém, é apenas aparente. O estabelecimento dessa premissa suscita algumas questões, cuja solução poderá colaborar para lançar algumas luzes sobre a interpretação das normas jurídicas impositivas de incapacidades.

2.2.4.Contornos dogmáticos da função protetiva das incapacidades

A constatação de que as normas que exigem a capacidade buscam proteger o incapaz implica o enfrentamento de algumas questões que há tempos são objeto de estudo dos juristas 38 , quais sejam, saber: (i) se o ato praticado por alguém considerado juridicamente incapaz deve ser considerado válido se, no momento de sua prática, o agente detinha discernimento 39 ; (ii) se o ato praticado por alguém considerado capaz, porém momentaneamente privado total ou parcialmente de seu discernimento, dever ser considerado válido ou inválido; (iii) se o ato praticado pelo incapaz deve ser invalidado sempre ou somente se lhe trouxer prejuízo 40 .

Antes de se abordarem essas questões, convém analisar uma distinção que parte da doutrina faz entre incapacidade natural e legal 41 e contrapô-la à questão concernente ao momento da incapacidade no direito brasileiro.

A incapacidade legal seria aquela disposta pelo ordenamento, da qual já se falou, isto é, a incapacidade de fato, ficção jurídica que visa à proteção do incapaz. É dita legal, pois a incapacidade decorre diretamente das normas jurídicas. O incapaz absoluto não o seria porque, de fato, não possui discernimento para a prática dos atos da vida, mas por imposição da lei.

A incapacidade natural, por outro lado, grosso modo, seria a situação de quem, não obstante legalmente tido por capaz, encontra-se privado, total ou parcialmente; momentânea ou definitivamente, do discernimento para atos jurídicos de tipo negocial 42 .

A verificação da sua utilidade é importante para o presente estudo, pois se sugere aqui que a diretriz norteadora da incapacidade é a proteção do incapaz, ou seja, pauta-se por um critério relacionado ao efetivo prejuízo por ele sofrido. Ao contrário, a distinção entre incapacidade legal e natural tenta corrigir as imperfeições do sistema mediante um outro parâmetro, qual seja, a possibilidade fática de discernimento para a prática do ato.

Essa distinção, pesem as – poucas – opiniões em contrário 43 , não tem aplicabilidade no direito brasileiro atual.

No sistema jurídico brasileiro, a incapacidade é um status atribuído a alguém como consequência da verificação de dadas situações de fato, que ora dependem de reconhecimento judicial, ora dele independem 44 .

Quanto à situação em que a incapacidade depende de reconhecimento judicial de dadas situações de fato, esse reconhecimento pode ser principaliter ou incedenter tantum. No primeiro caso, trata-se da ação de instituição de curatela, em que o objeto da ação é a obtenção de sentença judicial que declare a incapacidade e constitua o regime jurídico a que estará submetido o incapaz; no segundo caso, da ação de anulação de ato jurídico preceptivo que tenha por causa de pedir a incapacidade do agente. Aqui, o juiz declara que o agente era incapaz quando da prática do ato e, por isso, o desconstitui.

Percebe-se que a incapacidade depende sempre da verificação de uma situação de fato, preexistente, pois, a qualquer reconhecimento judicial, seja ele principaliter, seja incidenter tantum. Tanto isso é correto que os capita dos artigos e do Código Civil usam a expressão são incapazes, independentemente de qualquer menção a reconhecimento ou a declaração judicial. Ademais, o artigo 1.767, também do Código Civil, fazendo referência implícita aos artigos e , arrola as pessoas sujeitas à curatela, reconhecendo-as já incapazes.

Assim, portanto, não há espaço para que se entenda que, no sistema jurídico brasileiro, a situação jurídica de incapacidade tenha sua existência dependente de constituição judicial, ao contrário, a decisão judicial, no que tange à incapacidade, é preponderantemente declaratória 45 .

Demonstrada a impertinência, para o direito brasileiro, da distinção da incapacidade de fato em natural e legal, pode-se buscar fornecer resposta para as questões anteriormente propostas.

Cada uma das questões suscitadas será enfrentada em um item específico.

2.2.4.1.Os intervalos lúcidos

Quanto à primeira questão – isto é, a consistente em saber se o ato praticado pessoalmente por alguém considerado juridicamente incapaz (= tutelado; curatelado; assistido) deve ser considerado válido se, no momento de sua prática, o agente detinha discernimento –, trata-se de se saber se o direito brasileiro admite, ou não, a categoria dos intervalos lúcidos.

O direito romano admitia a validade do ato praticado por aquele que, não obstante incapaz, estava lúcido quando de sua prática 46 , sendo certo que esse posicionamento foi seguido pelo direito português contido nas Ordenações 47 .

Com a entrada em vigor do Código Civil brasileiro de 1916 e a consequente cessação da vigência das Ordenações em território nacional, a doutrina brasileira, partindo do texto codificado, assentou que, após a interdição e até que haja seu levantamento, é absolutamente impertinente perquirir sobre eventual lucidez do incapaz quando da prática de ato jurídico preceptivo 48 , entendimento este que perdura sob a vigência do Código Civil de 2002 49 . Desde o Código Civil de 1916, portanto, a questão dos intervalos lúcidos não se põe, ao menos não relevantemente, na doutrina.

Uma vez posto sob tutela, curatela ou, ainda, sob alguma medida de tomada de decisão apoiada, o ato preceptivo praticado pelo tutelado, curatelado ou apoiado sem representação, assistência ou apoio, será inválido e o juízo estará adstrito a reconhecer a invalidade, sem que sua cognição possa ter por objeto a lucidez ou não do agente quando da manifestação de vontade negocial 50 .

2.2.4.2.Os intervalos insanos

Quanto à segunda questão – consistente em saber se o ato praticado por alguém considerado capaz, porém momentaneamente privado total ou parcialmente de seu discernimento, deve ser considerado válido ou inválido –, embora semelhante à primeira, dela se afasta nitidamente. Embora haja quem queira tratá-la à luz da categoria dos intervalos lúcidos, algo que, como se verá, não está correto 51 .

Aqui, não se trata de saber se alguém que é incapaz, porém ainda não foi submetido a alguma medida de proteção, pode ou não invocar sua incapacidade para ver invalidado ato jurídico preceptivo que praticou sem a devida representação ou assistência. A isso já se deu resposta afirmativa.

A questão é bastante mais delicada: cuida de saber se alguém, capaz, pode pretender invalidar ato jurídico que praticou sob o fundamento de que, quando da manifestação de vontade, estava privado total ou parcialmente de seu discernimento.

Imagine-se, por exemplo, alguém que se embriaga e, durante a embriaguez, …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548661/capitulo-2-fundamentos-dos-requisitos-de-validade-do-ato-juridico-preceptivo-a-invalidade-do-negocio-juridico-ed-2020