A Invalidade do Negócio Jurídico - Ed. 2020

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Capítulo 3. Regime Jurídico da Invalidade

Capítulo 3. Regime Jurídico da Invalidade

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3.1.A invalidade como causa de ineficácia

A ineficácia é uma característica de dado ato – ou, no caso da inexistência, da aparência de ato – jurídico preceptivo; é, portanto, um “sintoma” que impõe ao intérprete a análise de sua causa.

Para esta obra, o que importa é a análise da ineficácia por invalidade, o que, por razões que se evidenciarão, impõe uma abordagem, ainda que bastante superficial, do fenômeno da inexistência.

3.1.1.A ineficácia do ato jurídico

As categorias jurídicas da inexistência e da invalidade são próximas, a ponto de terem levado, e ainda levarem, muitos autores a identificá-las ou, pelo menos, a negarem utilidade na diferenciação 1 .

O que ambas têm em comum é a situação jurídica de ineficácia, a qual é consequência insofismável da inexistência e consequência potencial da invalidade.

A ineficácia é a situação jurídica que se caracteriza em razão de um ato jurídico preceptivo não produzir, ou não produzir de algum modo, seus efeitos típicos.

A situação jurídica de ineficácia pode ser classificada a partir de, pelo menos, dois critérios: (i) quanto à extensão da ineficácia e (ii) quanto à causa da ineficácia.

Pelo primeiro critério, isto é, quanto à extensão da ineficácia, ela pode ser: (a) total, na hipótese em que o ato jurídico preceptivo não produz nenhum de seus efeitos típicos, ou parcial, quando o ato jurídico preceptivo produz algum ou alguns dos seus efeitos típicos; (b) absoluta, quando a ineficácia, total ou parcial do ato jurídico preceptivo, é erga omnes, ou relativa, quando a ineficácia, total ou parcial do ato jurídico preceptivo, atinge algum ou alguns sujeitos de direito apenas.

Pelo segundo critério, isto é, quanto à causa da ineficácia, ela pode ser (a) por inexistência do ato jurídico preceptivo cuja aparência se tem em vista; (b) por invalidade do ato jurídico preceptivo; (c) por falta de legitimação para a prática do ato jurídico preceptivo; e (d) por ausência de fator de eficácia, como o evento futuro e incerto, no caso de condição suspensiva; o advento do termo, quando inicial; a averbação junto à matrícula do imóvel, quando se busca a oponibilidade de certas situações jurídicas de direito pessoal contra terceiros, por exemplo, a “cláusula de vigência” do contrato de locação nos termos do artigo da Lei nº. 8.245/1991.

Fonte: elaborado por Thalles Valim.

Como se demonstrará, defende-se nesta tese que o ato preceptivo inválido ordinariamente produz efeitos típicos – ainda que se trate de nulidade – os quais, no entanto, são tendencialmente sujeitos à cassação retroativa.

Sendo a invalidade uma das hipóteses de supressão retroativa da eficácia de ato jurídico preceptivo, é necessário buscar uma sistematização a mais coerente possível do fenômeno da ineficacização ou deseficacização, como preferem alguns 2 .

Por ineficacização, quer-se significar o fenômeno de supressão retroativa da eficácia de dado ato preceptivo, excluindo-se do sentido da expressão o fenômeno da simples cessação da eficácia, por exemplo, por meio do distrato ou da resilição unilateral.

São hipóteses de ineficacização, além da invalidação 3 , a resolução do negócio jurídico e, em algumas hipóteses, a revogação 4 .

A doutrina costuma diferenciar as causas da invalidade das causas da resolução, identificando, contudo, os efeitos de ambas.

Neste sentido, Orlando Gomes assevera que:

“(...) A anulação, assim como a resolução tem efeito retroativo. Tudo o que foi executado anteriormente desaparece como se o contrato jamais tivesse existido” 5 .

Ruy Rosado de Aguiar Júnior 6 , após assemelhar as categorias no que tange à produção de efeitos retroativos, distingue-as apenas afirmando que a invalidade se refere ao sinalagma genético, enquanto a resolução, ao sinalagma funcional.

Quanto à eficácia da resolução em relação a terceiros, mais especificamente no que tange à possibilidade, ou não, de a eficácia restitutória da resolução atingir terceiros, a doutrina costuma distinguir entre eficácia obrigacional e eficácia real da resolução.

Por eficácia obrigacional, busca-se remeter à situação jurídica do terceiro cuja posição jurídica, derivada do contrato resolvido, é de natureza pessoal.

Araken de Assis defende que o terceiro, nesse caso, sofre os efeitos da resolução do contrato, perdendo, por conseguinte, a posição jurídica ativa que adquirira, tendo, segundo ele, aplicação plena o aforismo resolutio iure dandis, resolvitur ius accipientis 7 .

Já quando se trata da chamada eficácia real, esse autor, juntamente com parcela considerável da doutrina 8 , reconduz a solução aos dispositivos que disciplinam a propriedade resolúvel, defendendo que, se houve inscrição no título de cláusula resolutiva expressa, o terceiro sofrerá as consequências da resolução, vindo a perder o direito subjetivo sobre a coisa; do contrário, terá incidência o artigo 1.360 do Código Civil e ele o conservará.

A solução é parcialmente correta, merecendo, no entanto, temperamentos. O que define se a posição jurídica do terceiro será ou não afetada pela resolução do contrato do qual derivou não é sua natureza pessoal ou real, mas sim sua relação com a posição jurídica do figurante do contrato resolvido.

Três hipóteses podem se apresentar, sendo que apenas nas duas primeiras a solução do autor se afigura correta: (i) a posição jurídica do terceiro consiste em integrar a relação jurídica que teve por fonte o contrato; (ii) a posição jurídica do terceiro é dependente da manutenção da posição jurídica do figurante do contrato; (iii) a posição jurídica do terceiro é derivada do contrato, mas dele se autonomiza.

Na primeira hipótese, a posição jurídica do terceiro tem por causa imediata o contrato, razão pela qual sua ineficacização – entendida como cessação retroativa de efeitos – o atinge 9 . Essa solução é a que se impõe, na medida em que, nestes casos, o terceiro se submete a preceito negocial de que não fora o autor e de cuja manutenção eficacial sua posição jurídica depende, bastando que se imagine um contrato com estipulação em favor de terceiro cuja eficácia, após a anuência do terceiro, é cassada retroativamente por efeito da resolução em virtude do inadimplemento do estipulante.

Na segunda hipótese, a relação de dependência faz com que a ineficacização do contrato anterior implique a ineficacização do contrato posterior, bastando que se imagine a consequência da resolução de uma locação por inadimplemento sobre a sublocação.

Ainda nessa segunda hipótese, outra situação de dependência, menos intensa, verifica-se quando o segundo contrato não é acessório do primeiro, porém pressupõe que um de seus figurantes conserve posição jurídica ativa dele derivada. Imagine-se que durante a vigência de compromisso de compra e venda o promissário comprador dê o imóvel em locação para terceiro. A manutenção desta locação, à evidência, pressupõe que o promissário vendedor mantenha em sua esfera jurídica a faculdade de ceder o uso do bem a terceiro, o que implica afirmar a contaminação eficacial da locação pela resolução do compromisso de compra e venda.

Finalmente, na última hipótese, a posição jurídica do terceiro é derivada do contrato na medida em que ele a recebeu de um dos figurantes, porém não guarda dependência com ele.

Nessa hipótese, a independência do direito subjetivo do terceiro em relação ao contrato que se pretende resolver imuniza sua posição jurídica, como corolário mesmo da relatividade dos contratos. Tal imunização é fruto da independência da posição jurídica do terceiro em relação ao contrato, e não da natureza jurídica do direito subjetivo de que é titular. Em sendo titular de direito real, realmente têm aplicação os artigos 1.359 e 1.360 do Código Civil, mas isso porque a inscrição da condição ou do termo no título (1.359) faz a posição jurídica do terceiro depender da relação jurídica contratual entre os figurantes, o que não se dá no artigo 1.360.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado à relação jurídica de direito pessoal. Imagine-se que um ator cede, mediante remuneração, seus direitos de imagem à emissora x, a qual cede-os à emissora y. Caso a emissora x deixe de pagar e o ator busque a resolução, não parece defensável que a resolução atinja os direitos da emissora y.

Parece, portanto, que para que o terceiro venha a sofrer as consequências da ineficacização por resolução é necessário que sua posição jurídica seja dependente da posição jurídica de um ou de ambos os figurantes, dependência esta que pode ser natural – como nos casos do contrato em favor de terceiro; locação e sublocação – ou convencional, quando as partes incluem cláusula com efeitos perante terceiro ou quando o terceiro anua com cláusula aposta pelas partes.

Quanto à ineficacização por resolução, a intangibilidade da esfera jurídica do terceiro 10 é a regra 11 , corolário da relatividade dos efeitos contratuais fundada na autonomia privada 12 , sendo a exceção vinculada a um fator de dependência entre a posição jurídica do terceiro e a do figurante ou dos figurantes cujo contrato resolver-se-á, sem o que não há contágio eficacial.

Essa solução, contudo, não pode ser simplesmente extrapolada para o caso de ineficacização por invalidade. Embora, como visto, a doutrina em geral identifique os efeitos da ineficacização por resolução com os efeitos da ineficacização por invalidade, diferenciando-as apenas quanto à causa – porém sem especificar a influência da diferenciação –, é justamente a causa eficiente 13 da ineficacização que deve ser levada em conta para fins de avaliação da posição jurídica do terceiro.

Com efeito, o ponto de partida para a organização dogmática de uma solução acerca dos efeitos da ineficacização de relação jurídica sobre direitos de terceiro que dela derivaram parece ser a do locus do fator autorizador da ineficacização, é dizer se no sinalagma genético ou no sinalagma funcional.

A diferença ressalta: quando a ineficacização tem por causa eficiente fator alocado no sinalagma funcional (plano da eficácia), a regra é a imunização da posição jurídica do terceiro, regra que cede diante da dependência (natural ou convencional) de sua posição jurídica com a posição jurídica dos figurantes do contrato (fonte do sinalagma funcional); quando a ineficacização tem por causa eficiente fator alocado no sinalagma genético, a tendência é a comunicação da deficiência aos adquirentes a título derivado.

A sucessão a título derivado se submete à regra de que ninguém pode transferir mais ou melhor direito do que possui 14 , razão pela qual um direito subjetivo formado invalidamente – e não convalidado –, transmite-se invalidamente, com a consequência de o terceiro poder vir a sofrer as vicissitudes da ineficacização por invalidade.

Em que pese, no entanto, ser essa a regra, ela sofre temperamentos quando se trata de invalidade por anulabilidade, mercê do disposto no artigo 177 do Código Civil 15 .

Com efeito, quando a norma dispõe que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença está a afirmar que o ato preceptivo anulável produz regularmente sua eficácia até que a sentença declare a invalidade e desconstitua retroativamente os efeitos por ele gerados.

Põe-se, portanto, a seguinte questão, quid iuris se antes da sentença de procedência um dos figurantes do ato preceptivo anulável transmitir o direito subjetivo a terceiro?

Pontes de Miranda responde pelo atingimento do direito de terceiro:

“A anulação atinge, por vezes, interesses de terceiro. A sentença, constitutiva negativa, não desconstitui só entre as partes, – desconstitui e isso já importa em não ser. O não ser não é apenas entre os contraentes; é também entre os contraentes e terceiros. (...). Uma vez que a eficácia da anulação é ex tunc, tudo se há de restabelecer sem se atender ao que ocorreu no meio tempo. Assim, se um dos contraentes cedeu o crédito e notificou o devedor, essa notificação não exclui que a eficácia da sentença de anulação atinja a cessão de crédito (H. Dernburg, Das Bürgeiliche Recht, I, 396, nota 4). Se durante o tempo em que o negócio jurídico foi observado pelo que deu algum bem móvel ou imóvel, terceiro adquire, ao pedido de anulação se há de juntar o de decretação da anulação do título do terceiro (...). O terceiro pode opor usucapião ou outro modo originário de aquisição, segundo os princípios. Se o terceiro adquiriu o bem imóvel, pela transcrição, e o seu título não foi anulado, não se pode pensar em reivindicação” 16 .

A solução, porém, não pode ser aceita integralmente. Com efeito, as hipóteses de anulabilidade são hipóteses de invalidade relativa, algo que não deve ser desconsiderado ao se averiguar sua oponibilidade a terceiros.

Ora, não haveria sentido em se afirmar que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença se não fosse para reconhecer efeitos produzidos medio tempore, é dizer, entre a prática do ato e sua cassação.

Sobre os efeitos produzidos medio tempore, as lições de Manuel Augusto Vieira Neto merecem reprodução:

“Os atos anuláveis, antes de julgados por sentença, são eficazes. A sentença produz efeitos, geralmente, entre as partes, ex tunc e completo; com relação aos terceiros, os efeitos quase sempre são ex nunc, de onde haver no decorrer do tempo uma cisão, o ato é eficaz até certo momento e ineficaz a partir deste momento” 17 .

Veja-se que o autor reconhece a retroatividade da ineficacização por anulabilidade, ou seja, não afirma, contra legem, como fazem alguns 18 que a sentença produz efeitos ex nunc em se tratando de anulabilidade. Ao contrário, atendo-se ao texto da lei, faz a correta distinção entre a produção de efeitos entre as partes, aos quais a sentença cassa ex tunc, e a eficácia em face de terceiros produzida pelo ato preceptivo anulável entre sua existência e a sua retirada do mundo jurídico.

Parcela da doutrina busca proteger o terceiro contra a ineficacização por anulabilidade recorrendo à categoria da boa-fé. Nesse sentido, por exemplo, Carlos Roberto Gonçalves assevera justamente que a alienação a terceiro de boa-fé é hipótese de impossibilidade da restituição das partes ao statu quo ante, porém não fundamenta a afirmação, nem deixa claro se a conclusão é apenas para a anulabilidade ou se alcança também a nulidade 19 .

Embora se concorde com a afirmação desse autor, ela não é óbvia – tanto que vozes autorizadas como as de Martinho Garcez, Pontes de Miranda e Serpa Lopes 20 são em sentido oposto –, exigindo, por isso, fundamentação.

Ao tratar do dolo e da coação, o Código Civil di-los inoponíveis inter partes quando praticados por terceiros com desconhecimento da parte beneficiada 21 , é dizer, nestes casos, o negócio jurídico não será invalidado em homenagem à boa-fé da contraparte.

Nesse sentido, Clóvis Beviláqua ensina que:

“O dolo do estranho vicia o ato, se, sendo principal, era conhecido de uma das partes, e esta não advertiu a outra, porque, neste caso, aceitou a maquinação, dela se tornou cúmplice, e responde por sua má fé” 22 .

Esses artigos, é verdade, não estão a afirmar que há anulabilidade, porém inoponível à contraparte, mas sim que nesses casos não haverá anulabilidade. No entanto, deles decorre clara proteção à contraparte de boa-fé, a qual não será atingida por conduta ilícita à qual não aderiu.

Se o Código Civil protege a contraparte de boa-fé, a fortiori terceiros estranhos à relação anulável devem ser protegidos, ainda que com uma nota diferenciadora fundamental: o negócio será invalidado, porém a aplicação do artigo 182 do Código Civil não atingirá o terceiro de boa-fé, restando à parte prejudicada a indenização pelo equivalente.

De todos os defeitos do negócio jurídico, a fraude contra credores é a que mais diretamente envolve terceiros, razão pela qual o Código Civil houve por bem disciplinar expressamente a proteção de terceiros de boa-fé.

Com efeito, há dois artigos que protegem o terceiro de boa-fé contra a eficácia da invalidação por fraude contra credores, quais sejam o artigo 159 e o artigo 161 23 . O artigo 159, a contrario, determina que não serão anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente com quem não sabia e nem podia saber de sua insolvência. Já o artigo 161, também a contrario, estabelece a ilegitimidade passiva ad causam para a ação anulatória do terceiro adquirente de boa-fé.

A análise conjunta de ambos os dispositivos conduz à conclusão de que, em se tratando de disposição onerosa pelo devedor insolvente, não haverá anulação do ato, a não ser que a contraparte soubesse ou devesse saber da situação de insolvência do alienante. Quanto ao subadquirente, ele apenas poderá ser réu da ação anulatória, sofrendo seus efeitos, se sabia da origem fraudulenta de seu direito, do contrário, não.

Nesse sentido, Alvino Lima ensina que “só a boa-fé do terceiro, como crença razoável na legitimação, na lealdade, na correção do seu ato, pode paralisar a ação revocatória” 24 .

Ora, se diante de categoria jurídica cuja estrutura é voltada para o desfazimento de alienações e remissões, é dizer, de atos jurídicos preceptivos que necessariamente envolvem terceiros – entendidos aqui como sujeitos de direito diversos do credor e do devedor fraudador –, o Código Civil expressamente tutela o terceiro de boa-fé, a fortiori deve fazê-lo nos casos em que o envolvimento de terceiros é acidental.

Isso porque não há sentido algum em se proteger o subadquirente de bem em cadeia dominial eivada do vício da fraude contra credores e deixar sem proteção o subadquirente de bem em cadeia dominial eivada do vício de erro ou dolo, por exemplo.

Tratando do terceiro que negocia com a vítima do erro, Silvio Rodrigues ensina que:

“Se o Código Civil, a cada passo, proclama a importância que lhe merece no contrato a boa-fé do terceiro, se não raro ele abandona o rigorismo a que o levaria a consequência lógica de suas premissas, em respeito à segurança das relações jurídicas, seria inconsequente imaginar que a regra do artigo 86 do Código Civil se divorciou dessa orientação. Não é crível que, ao preceituá-la, quisesse o legislador manter-se indiferente às funestas consequências que poderiam decorrer de uma aplicação literal de seus termos. Assim, parece-me, ela deve ser interpretada de modo a não permitir que se estabeleça uma situação de insegurança na vida social, capaz de decepcionar a boa-fé do terceiro que nela, com razão, confiou” 25 .

A solução em sentido contrário, é dizer, no sentido de permitir que a ineficacização por anulabilidade atinja o terceiro, além de ignorar que o ato anulável produz regularmente seus efeitos até que sobrevenha a sentença de invalidação, acarreta insuportável instabilidade no tráfego negocial na medida em que toda e qualquer aquisição a título derivado poderá ser atacada, independentemente da boa-fé do alienatário.

O Código Civil estabelece regime jurídico distinto conforme o direito adquirido por terceiro seja sobre coisa móvel ou imóvel 26 , mas não estabelece regra expressa acerca da aquisição de direitos pessoais, razão pela qual a solução deve ser reconduzida à regra geral de proteção do terceiro de boa-fé.

3.1.2.Distinção entre invalidade e inexistência

A situação jurídica de invalidade é consequência de um processo de qualificação normativa de ato jurídico preceptivo, designadamente de atos jurídicos em sentido estrito ou negócio jurídico.

A invalidade é a qualidade do ato que se fez jurídico sem que se pudesse ter feito. Disso decorrem várias consequências que ao intérprete não é dado ignorar, a começar pela distinção fundamental entre ato inválido e o não ato, dito inexistente.

Essa distinção é controvertida em doutrina, havendo tanto quem a tenha por inútil 27 , como quem a repute fundamental e inegável 28 .

Menezes Cordeiro, por exemplo, nega peremptoriamente não só a utilidade do conceito de inexistência, como chega a dizer que as hipóteses que o Código Civil português trata como sendo de inexistência devem ser enquadradas como nulidade sob pena de se cometerem injustiças 29 .

Em sentido contrário, José de Oliveira Ascensão defende a utilidade do conceito justamente por perceber que o negócio jurídico nulo produz, sim, efeitos, o que, por impossível lógico, é impensável em se tratando de inexistência 30 .

Realmente, a distinção dogmática entre a inexistência e a nulidade só se justifica se se admitir que o ato jurídico preceptivo nulo produz ou pode produzir efeitos jurídicos. Do contrário, a distinção seria, no mínimo, completamente inútil.

Contudo, não é o caso.

Que o ato jurídico preceptivo nulo produz ou pode produzir efeitos jurídicos é um dado da dogmática jurídica, o qual é demonstrado pela lei e pelo quod plerumque fit e, ademais, comprovado por parte da doutrina, ainda que minoritária 31 .

Quanto à demonstração legal e cingindo-se ao ambiente normativo do Código Civil, provam-no dispositivos como: § 2º do artigo 167; parágrafo único do artigo 168; artigo 181; artigo 182; § 2º do artigo 1.245; e artigo 1.360.

Quanto ao que a experiência mostra, basta que se imagine a seguinte situação hipotética como protótipo de um sem-número de outras: uma pessoa maior, acometida por severa doença mental, é interditada e, após reconhecida judicialmente como absolutamente incapaz, celebra sem representação um contrato pelo qual se torna locatária de um imóvel. Durante cinco anos usufrui do imóvel e paga pontualmente os alugueres e demais encargos. Vencido o prazo do contrato, o locador ajuíza ação de despejo e o locatário, representado em juízo por seu curador, celebra acordo (transação judicial) e acaba por deixar o imóvel 32 .

Parece muitíssimo difícil dizer que o contrato a que se fez referência não existiu ou que, tendo existido, não produziu efeitos jurídicos.

Assim, esta tese parte da premissa fundamental de que o ato jurídico preceptivo nulo produz ou pode produzir efeitos jurídicos e que, diante desta constatação insofismável, põem-se ao intérprete questões as quais não se pode ignorar, tais quais a distinção entre ser nulo e não ser; o conceito de invalidade, os requisitos para que certo ato jurídico preceptivo possa ser invalidado, bem como as consequências resultantes da invalidação.

Por razão de ordem lógica, deve-se analisar primeiramente a questão relativa à distinção entre a situação jurídica do fenômeno que, apesar de jamais haver ingressado no sistema jurídico, aparenta tê-lo feito e a situação jurídica do fenômeno que ingressou no sistema jurídico, não obstante não pudesse tê-lo feito.

A Teoria do Direito, a partir de uma perspectiva normativa, estabeleceu o pressuposto para que dado fenômeno social passe a fazer parte do sistema social Direito: a incidência de norma jurídica sobre ele 33 .

A categoria da incidência é, pois, a chave teórica para que se compreenda a relação entre o não ser e o ser jurídico e, consequentemente, para que se compreenda a distinção entre o simples parecer ser jurídico e o ser jurídico sem que devesse ter sido.

A fim de que sua autonomia seja mantida, o sistema jurídico necessita de estruturas exclusivamente suas de contato com os sistemas sociais circundantes. Dentre outras estruturas, a norma jurídica se sobressai. Isso porque cabe justamente à norma jurídica ser o canal de integração/transformação de fatos sociais em fatos jurídicos.

Com a incidência da norma jurídica sobre o fato, ocorrem duas consequências, as quais somente podem ser cindidas no plano mental: o fato recebe a qualidade de jurídico e passa a pertencer ao sistema jurídico 34 .

No momento, pois, em que ocorre, em um sistema social não jurídico qualquer, dado fato que estava já abstratamente previsto em uma norma, esta incide sobre ele – o qual recebe, em doutrina, o nome de suporte fáctico, acarretando a dupla consequência a que se fez referência, isto é, o fato passa a existir para o sistema jurídico, passa a ser fato jurídico.

Contudo, o problema a que se deve enfrentar consiste em saber quais as consequências que há na hipótese em que, não obstante não haja incidência por insuficiência do suporte fáctico, haja uma aparência de incidência e, consequentemente, aparência de fato jurídico. A completa compreensão deste fenômeno é fundamental para que se afastem dogmas ilógicos, por serem contraditórios, como o de reconhecer a distinção entre inexistência e invalidade e, paradoxalmente, afirmar que a invalidade máxima (nulidade) impede que o ato assim qualificado produza efeitos.

Parte da doutrina 35 reputa a expressão negócio jurídico inexistente como contraditória, porém, conforme apontado por Dabus Maluf 36 , ela pode ser adequadamente utilizada, desde que não se perca de vista que a expressão inexistência designa qualificação jurídica, e não um mero dado fático.

Seja como for, o que interessa para o sistema jurídico é a aparência de negócio jurídico, isto é, um fato que, embora jamais haja feito parte do ordenamento jurídico, aparenta nele haver ingressado e, por isso, é potencialmente gerador de frustração de expectativas que podem ser consideradas juridicamente legítimas.

O tratamento desta questão deve ser realizado a partir da abordagem dogmática de duas teorias que se tangenciam: a do negócio jurídico inexistente e a da aparência. A primeira revela o que se entende por negócio inexistente; a segunda, em que circunstâncias uma expectativa frustrada pode ser considerada digna de tutela jurídica.

A doutrina que versou o tema da inexistência jurídica 37 aponta que foi Zachariae quem inaugurou a teoria dos atos inexistentes.

De fato, ao se consultar a obra do jurista alemão acerca do Código Civil Francês, encontra-se o esforço dogmático de construção da categoria jurídica da inexistência 38 .

Vê-se que o autor fornece bases sólidas para a discussão da questão da inexistência, a qual, como aponta Orlando Gomes, não vem recebendo o devido desenvolvimento em razão da resistência da doutrina 39 .

Da afirmação segundo a qual do negócio jurídico inexistente não se pode, sem grave contradição lógica 40 , esperar qualquer efeito, pois o que nunca foi não pode ser causa de nenhuma consequência, não decorre que a categoria dogmática negócio jurídico inexistente seja irrelevante para o sistema jurídico. Ao contrário, quando a aparência de negócio jurídico for tal que suscite justas expectativas, estas devem ser tuteladas, não porque o inexistente produziu consequências, mas porque o valor confiança, algo já pertencente ao sistema jurídico – nesta qualidade – deve ser tutelado.

Como já apontado, cabe à chamada teoria da aparência fornecer as bases conceituais necessárias para que uma dada expectativa baseada em negócio inexistente seja considerada juridicamente legítima e, portanto, digna de tutela.

Como revela a doutrina 41 , a origem da proteção da aparência foi a boa-fé subjetiva. Esta categoria permite tutelar o investimento de confiança de quem está em uma situação jurídica ilícita, porém o ignora. Justamente quanto às aparências que tenham repercussão humana é que a dogmática deve se voltar a fim de fornecer critérios operacionais, isto é, capazes de guiar o intérprete acerca da decisão de qualificar dada …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548662/capitulo-3-regime-juridico-da-invalidade-a-invalidade-do-negocio-juridico-ed-2020