A Invalidade do Negócio Jurídico - Ed. 2020

Capítulo 3. Regime Jurídico da Invalidade

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3.1.A invalidade como causa de ineficácia

A ineficácia é uma característica de dado ato – ou, no caso da inexistência, da aparência de ato – jurídico preceptivo; é, portanto, um “sintoma” que impõe ao intérprete a análise de sua causa.

Para esta obra, o que importa é a análise da ineficácia por invalidade, o que, por razões que se evidenciarão, impõe uma abordagem, ainda que bastante superficial, do fenômeno da inexistência.

3.1.1.A ineficácia do ato jurídico

As categorias jurídicas da inexistência e da invalidade são próximas, a ponto de terem levado, e ainda levarem, muitos autores a identificá-las ou, pelo menos, a negarem utilidade na diferenciação 1 .

O que ambas têm em comum é a situação jurídica de ineficácia, a qual é consequência insofismável da inexistência e consequência potencial da invalidade.

A ineficácia é a situação jurídica que se caracteriza em razão de um ato jurídico preceptivo não produzir, ou não produzir de algum modo, seus efeitos típicos.

A situação jurídica de ineficácia pode ser classificada a partir de, pelo menos, dois critérios: (i) quanto à extensão da ineficácia e (ii) quanto à causa da ineficácia.

Pelo primeiro critério, isto é, quanto à extensão da ineficácia, ela pode ser: (a) total, na hipótese em que o ato jurídico preceptivo não produz nenhum de seus efeitos típicos, ou parcial, quando o ato jurídico preceptivo produz algum ou alguns dos seus efeitos típicos; (b) absoluta, quando a ineficácia, total ou parcial do ato jurídico preceptivo, é erga omnes, ou relativa, quando a ineficácia, total ou parcial do ato jurídico preceptivo, atinge algum ou alguns sujeitos de direito apenas.

Pelo segundo critério, isto é, quanto à causa da ineficácia, ela pode ser (a) por inexistência do ato jurídico preceptivo cuja aparência se tem em vista; (b) por invalidade do ato jurídico preceptivo; (c) por falta de legitimação para a prática do ato jurídico preceptivo; e (d) por ausência de fator de eficácia, como o evento futuro e incerto, no caso de condição suspensiva; o advento do termo, quando inicial; a averbação junto à matrícula do imóvel, quando se busca a oponibilidade de certas situações jurídicas de direito pessoal contra terceiros, por exemplo, a “cláusula de vigência” do contrato de locação nos termos do artigo da Lei nº. 8.245/1991.

Fonte: elaborado por Thalles Valim.

Como se demonstrará, defende-se nesta tese que o ato preceptivo inválido ordinariamente produz efeitos típicos – ainda que se trate de nulidade – os quais, no entanto, são tendencialmente sujeitos à cassação retroativa.

Sendo a invalidade uma das hipóteses de supressão retroativa da eficácia de ato jurídico preceptivo, é necessário buscar uma sistematização a mais coerente possível do fenômeno da ineficacização ou deseficacização, como preferem alguns 2 .

Por ineficacização, quer-se significar o fenômeno de supressão retroativa da eficácia de dado ato preceptivo, excluindo-se do sentido da expressão o fenômeno da simples cessação da eficácia, por exemplo, por meio do distrato ou da resilição unilateral.

São hipóteses de ineficacização, além da invalidação 3 , a resolução do negócio jurídico e, em algumas hipóteses, a revogação 4 .

A doutrina costuma diferenciar as causas da invalidade das causas da resolução, identificando, contudo, os efeitos de ambas.

Neste sentido, Orlando Gomes assevera que:

“(...) A anulação, assim como a resolução tem efeito retroativo. Tudo o que foi executado anteriormente desaparece como se o contrato jamais tivesse existido” 5 .

Ruy Rosado de Aguiar Júnior 6 , após assemelhar as categorias no que tange à produção de efeitos retroativos, distingue-as apenas afirmando que a invalidade se refere ao sinalagma genético, enquanto a resolução, ao sinalagma funcional.

Quanto à eficácia da resolução em relação a terceiros, mais especificamente no que tange à possibilidade, ou não, de a eficácia restitutória da resolução atingir terceiros, a doutrina costuma distinguir entre eficácia obrigacional e eficácia real da resolução.

Por eficácia obrigacional, busca-se remeter à situação jurídica do terceiro cuja posição jurídica, derivada do contrato resolvido, é de natureza pessoal.

Araken de Assis defende que o terceiro, nesse caso, sofre os efeitos da resolução do contrato, perdendo, por conseguinte, a posição jurídica ativa que adquirira, tendo, segundo ele, aplicação plena o aforismo resolutio iure dandis, resolvitur ius accipientis 7 .

Já quando se trata da chamada eficácia real, esse autor, juntamente com parcela considerável da doutrina 8 , reconduz a solução aos dispositivos que disciplinam a propriedade resolúvel, defendendo que, se houve inscrição no título de cláusula resolutiva expressa, o terceiro sofrerá as consequências da resolução, vindo a perder o direito subjetivo sobre a coisa; do contrário, terá incidência o artigo 1.360 do Código Civil e ele o conservará.

A solução é parcialmente correta, merecendo, no entanto, temperamentos. O que define se a posição jurídica do terceiro será ou não afetada pela resolução do contrato do qual derivou não é sua natureza pessoal ou real, mas sim sua relação com a posição jurídica do figurante do contrato resolvido.

Três hipóteses podem se apresentar, sendo que apenas nas duas primeiras a solução do autor se afigura correta: (i) a posição jurídica do terceiro consiste em integrar a relação jurídica que teve por fonte o contrato; (ii) a posição jurídica do terceiro é dependente da manutenção da posição jurídica do figurante do contrato; (iii) a posição jurídica do terceiro é derivada do contrato, mas dele se autonomiza.

Na primeira hipótese, a posição jurídica do terceiro tem por causa imediata o contrato, razão pela qual sua ineficacização – entendida como cessação retroativa de efeitos – o atinge 9 . Essa solução é a que se impõe, na medida em que, nestes casos, o terceiro se submete a preceito negocial de que não fora o autor e de cuja manutenção eficacial sua posição jurídica depende, bastando que se imagine um contrato com estipulação em favor de terceiro cuja eficácia, após a anuência do terceiro, é cassada retroativamente por efeito da resolução em virtude do inadimplemento do estipulante.

Na segunda hipótese, a relação de dependência faz com que a ineficacização do contrato anterior implique a ineficacização do contrato posterior, bastando que se imagine a consequência da resolução de uma locação por inadimplemento sobre a sublocação.

Ainda nessa segunda hipótese, outra situação de dependência, menos intensa, verifica-se quando o segundo contrato não é acessório do primeiro, porém pressupõe que um de seus figurantes conserve posição jurídica ativa dele derivada. Imagine-se que durante a vigência de compromisso de compra e venda o promissário comprador dê o imóvel em locação para terceiro. A manutenção desta locação, à evidência, pressupõe que o promissário vendedor mantenha em sua esfera jurídica a faculdade de ceder o uso do bem a terceiro, o que implica afirmar a contaminação eficacial da locação pela resolução do compromisso de compra e venda.

Finalmente, na última hipótese, a posição jurídica do terceiro é derivada do contrato na medida em que ele a recebeu de um dos figurantes, porém não guarda dependência com ele.

Nessa hipótese, a independência do direito subjetivo do terceiro em relação ao contrato que se pretende resolver imuniza sua posição jurídica, como corolário mesmo da relatividade dos contratos. Tal imunização é fruto da independência da posição jurídica do terceiro em relação ao contrato, e não da natureza jurídica do direito subjetivo de que é titular. Em sendo titular de direito real, realmente têm aplicação os artigos 1.359 e 1.360 do Código Civil, mas isso porque a inscrição da condição ou do termo no título (1.359) faz a posição jurídica do terceiro depender da relação jurídica contratual entre os figurantes, o que não se dá no artigo 1.360.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado à relação jurídica de direito pessoal. Imagine-se que um ator cede, mediante remuneração, seus direitos de imagem à emissora x, a qual cede-os à emissora y. Caso a emissora x deixe de pagar e o ator busque a resolução, não parece defensável que a resolução atinja os direitos da emissora y.

Parece, portanto, que para que o terceiro venha a sofrer as consequências da ineficacização por resolução é necessário que sua posição jurídica seja dependente da posição jurídica de um ou de ambos os figurantes, dependência esta que pode ser natural – como nos casos do contrato em favor de terceiro; locação e sublocação – ou convencional, quando as partes incluem cláusula com efeitos perante terceiro ou quando o terceiro anua com cláusula aposta pelas partes.

Quanto à ineficacização por resolução, a intangibilidade da esfera jurídica do terceiro 10 é a regra 11 , corolário da relatividade dos efeitos contratuais fundada na autonomia privada 12 , sendo a exceção vinculada a um fator de dependência entre a posição jurídica do terceiro e a do figurante ou dos figurantes cujo contrato resolver-se-á, sem o que não há contágio eficacial.

Essa solução, contudo, não pode ser simplesmente extrapolada para o caso de ineficacização por invalidade. Embora, como visto, a doutrina em geral identifique os efeitos da ineficacização por resolução com os efeitos da ineficacização por invalidade, diferenciando-as apenas quanto à causa – porém sem especificar a influência da diferenciação –, é justamente a causa eficiente 13 da ineficacização que deve ser levada em conta para fins de avaliação da posição jurídica do terceiro.

Com efeito, o ponto de partida para a organização dogmática de uma solução acerca dos efeitos da ineficacização de relação jurídica sobre direitos de terceiro que dela derivaram parece ser a do locus do fator autorizador da ineficacização, é dizer se no sinalagma genético ou no sinalagma funcional.

A diferença ressalta: quando a ineficacização tem por causa eficiente fator alocado no sinalagma funcional (plano da eficácia), a regra é a imunização da posição jurídica do terceiro, regra que cede diante da dependência (natural ou convencional) de sua posição jurídica com a posição jurídica dos figurantes do contrato (fonte do sinalagma funcional); quando a ineficacização tem por causa eficiente fator alocado no sinalagma genético, a tendência é a comunicação da deficiência aos adquirentes a título derivado.

A sucessão a título derivado se submete à regra de que ninguém pode transferir mais ou melhor direito do que possui 14 , razão pela qual um direito subjetivo formado invalidamente – e não convalidado –, transmite-se invalidamente, com a consequência de o terceiro poder vir a sofrer as vicissitudes da ineficacização por invalidade.

Em que pese, no entanto, ser essa a regra, ela sofre temperamentos quando se trata de invalidade por anulabilidade, mercê do disposto no artigo 177 do Código Civil 15 .

Com efeito, quando a norma dispõe que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença está a afirmar que o ato preceptivo anulável produz regularmente sua eficácia até que a sentença declare a invalidade e desconstitua retroativamente os efeitos por ele gerados.

Põe-se, portanto, a seguinte questão, quid iuris se antes da sentença de procedência um dos figurantes do ato preceptivo anulável transmitir o direito subjetivo a terceiro?

Pontes de Miranda responde pelo atingimento do direito de terceiro:

“A anulação atinge, por vezes, interesses de terceiro. A sentença, constitutiva negativa, não desconstitui só entre as partes, – desconstitui e isso já importa em não ser. O não ser não é apenas entre os contraentes; é também entre os contraentes e terceiros. (...). Uma vez que a eficácia da anulação é ex tunc, tudo se há de restabelecer sem se atender ao que ocorreu no meio tempo. Assim, se um dos contraentes cedeu o crédito e notificou o devedor, essa notificação não exclui que a eficácia da sentença de anulação atinja a cessão de crédito (H. Dernburg, Das Bürgeiliche Recht, I, 396, nota 4). Se durante o tempo em que o negócio jurídico foi observado pelo que deu algum bem móvel ou imóvel, terceiro adquire, ao pedido de anulação se há de juntar o de decretação da anulação do título do terceiro (...). O terceiro pode opor usucapião ou outro modo originário de aquisição, segundo os princípios. Se o terceiro adquiriu o bem imóvel, pela transcrição, e o seu título não foi anulado, não se pode pensar em reivindicação” 16 .

A solução, porém, não pode ser aceita integralmente. Com efeito, as hipóteses de anulabilidade são hipóteses de invalidade relativa, algo que não deve ser desconsiderado ao se averiguar sua oponibilidade a terceiros.

Ora, não haveria sentido em se afirmar que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença se não fosse para reconhecer efeitos produzidos medio tempore, é dizer, entre a prática do ato e sua cassação.

Sobre os efeitos produzidos medio tempore, as lições de Manuel Augusto Vieira Neto merecem reprodução:

“Os atos anuláveis, antes de julgados por sentença, são eficazes. A sentença produz efeitos, geralmente, entre as partes, ex tunc e completo; com relação aos terceiros, os efeitos quase sempre são ex nunc, de onde haver no decorrer do tempo uma cisão, o ato é eficaz até certo momento e ineficaz a partir deste momento” 17 .

Veja-se que o autor reconhece a retroatividade da ineficacização por anulabilidade, ou seja, não afirma, contra legem, como fazem alguns 18 que a sentença produz efeitos ex nunc em se tratando de anulabilidade. Ao contrário, atendo-se ao texto da lei, faz a correta distinção entre a produção de efeitos entre as partes, aos quais a sentença cassa ex tunc, e a eficácia em face de terceiros produzida pelo ato preceptivo anulável entre sua existência e a sua retirada do mundo jurídico.

Parcela da doutrina busca proteger o terceiro contra a ineficacização por anulabilidade recorrendo à categoria da boa-fé. Nesse sentido, por exemplo, Carlos Roberto Gonçalves assevera justamente que a alienação a terceiro de boa-fé é hipótese de impossibilidade da restituição das partes ao statu quo ante, porém não fundamenta a afirmação, nem deixa claro se a conclusão é apenas para a anulabilidade ou se alcança também a nulidade 19 .

Embora se concorde com a afirmação desse autor, ela não é óbvia – tanto que vozes autorizadas como as de Martinho Garcez, Pontes de Miranda e Serpa Lopes 20 são em sentido oposto –, exigindo, por isso, fundamentação.

Ao tratar do dolo e da coação, o Código Civil di-los inoponíveis inter partes quando praticados por terceiros com desconhecimento da parte beneficiada 21 , é dizer, nestes casos, o negócio jurídico não será invalidado em homenagem à boa-fé da contraparte.

Nesse sentido, Clóvis Beviláqua ensina que:

“O dolo do estranho vicia o ato, se, sendo principal, era conhecido de uma das partes, e esta não advertiu a outra, porque, neste caso, aceitou a maquinação, dela se tornou cúmplice, e responde por sua má fé” 22 .

Esses artigos, é verdade, não estão a afirmar que há anulabilidade, porém inoponível à contraparte, mas sim que nesses casos não haverá anulabilidade. No entanto, deles decorre clara proteção à contraparte de boa-fé, a qual não será atingida por conduta ilícita à qual não aderiu.

Se o Código Civil protege a contraparte de boa-fé, a fortiori terceiros estranhos à relação anulável devem ser protegidos, ainda que com uma nota diferenciadora fundamental: o negócio será invalidado, porém a aplicação do artigo 182 do Código Civil não atingirá o terceiro de boa-fé, restando à parte prejudicada a indenização pelo equivalente.

De todos os defeitos do negócio jurídico, a fraude contra credores é a que mais diretamente envolve terceiros, razão pela qual o Código Civil houve por bem disciplinar expressamente a proteção de terceiros de boa-fé.

Com efeito, há dois artigos que protegem o terceiro de boa-fé contra a eficácia da invalidação por fraude contra credores, quais sejam o artigo 159 e o artigo 161 23 . O artigo 159, a contrario, determina que não serão anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente com quem não sabia e nem podia saber de sua insolvência. Já o artigo 161, também a contrario, estabelece a ilegitimidade passiva ad causam para a ação anulatória do terceiro adquirente de boa-fé.

A análise conjunta de ambos os dispositivos conduz à conclusão de que, em se tratando de disposição onerosa pelo devedor insolvente, não haverá anulação do ato, a não ser que a contraparte soubesse ou devesse saber da situação de insolvência do alienante. Quanto ao subadquirente, ele apenas poderá ser réu da ação anulatória, sofrendo seus efeitos, se sabia da origem fraudulenta de seu direito, do contrário, não.

Nesse sentido, Alvino Lima ensina que “só a boa-fé do terceiro, como crença razoável na legitimação, na lealdade, na correção do seu ato, pode paralisar a ação revocatória” 24 .

Ora, se diante de categoria jurídica cuja estrutura é voltada para o desfazimento de alienações e remissões, é dizer, de atos jurídicos preceptivos que necessariamente envolvem terceiros – entendidos aqui como sujeitos de direito diversos do credor e do devedor fraudador –, o Código Civil expressamente tutela o terceiro de boa-fé, a fortiori deve fazê-lo nos casos em que o envolvimento de terceiros é acidental.

Isso porque não há sentido algum em se proteger o subadquirente de bem em cadeia dominial eivada do vício da fraude contra credores e deixar sem proteção o subadquirente de bem em cadeia dominial eivada do vício de erro ou dolo, por exemplo.

Tratando do terceiro que negocia com a vítima do erro, Silvio Rodrigues ensina que:

“Se o Código Civil, a cada passo, proclama a importância que lhe merece no contrato a boa-fé do terceiro, se não raro ele abandona o rigorismo a que o levaria a consequência lógica de suas premissas, em respeito à segurança das relações jurídicas, seria inconsequente imaginar que a regra do artigo 86 do Código Civil se divorciou dessa orientação. Não é crível que, ao preceituá-la, quisesse o legislador manter-se indiferente às funestas consequências que poderiam decorrer de uma aplicação literal de seus termos. Assim, parece-me, ela deve ser interpretada de modo a não permitir que se estabeleça uma situação de insegurança na vida social, capaz de decepcionar a boa-fé do terceiro que nela, com razão, confiou” 25 .

A solução em sentido contrário, é dizer, no sentido de permitir que a ineficacização por anulabilidade atinja o terceiro, além de ignorar que o ato anulável produz regularmente seus efeitos até que sobrevenha a sentença de invalidação, acarreta insuportável instabilidade no tráfego negocial na medida em que toda e qualquer aquisição a título derivado poderá ser atacada, independentemente da boa-fé do alienatário.

O Código Civil estabelece regime jurídico distinto conforme o direito adquirido por terceiro seja sobre coisa móvel ou imóvel 26 , mas não estabelece regra expressa acerca da aquisição de direitos pessoais, razão pela qual a solução deve ser reconduzida à regra geral de proteção do terceiro de boa-fé.

3.1.2.Distinção entre invalidade e inexistência

A situação jurídica de invalidade é consequência de um processo de qualificação normativa de ato jurídico preceptivo, designadamente de atos jurídicos em sentido estrito ou negócio jurídico.

A invalidade é a qualidade do ato que se fez jurídico sem que se pudesse ter feito. Disso decorrem várias consequências que ao intérprete não é dado ignorar, a começar pela distinção fundamental entre ato inválido e o não ato, dito inexistente.

Essa distinção é controvertida em doutrina, havendo tanto quem a tenha por inútil 27 , como quem a repute fundamental e inegável 28 .

Menezes Cordeiro, por exemplo, nega peremptoriamente não só a utilidade do conceito de inexistência, como chega a dizer que as hipóteses que o Código Civil português trata como sendo de inexistência devem ser enquadradas como nulidade sob pena de se cometerem injustiças 29 .

Em sentido contrário, José de Oliveira Ascensão defende a utilidade do conceito justamente por perceber que o negócio jurídico nulo produz, sim, efeitos, o que, por impossível lógico, é impensável em se tratando de inexistência 30 .

Realmente, a distinção dogmática entre a inexistência e a nulidade só se justifica se se admitir que o ato jurídico preceptivo nulo produz ou pode produzir efeitos jurídicos. Do contrário, a distinção seria, no mínimo, completamente inútil.

Contudo, não é o caso.

Que o ato jurídico preceptivo nulo produz ou pode produzir efeitos jurídicos é um dado da dogmática jurídica, o qual é demonstrado pela lei e pelo quod plerumque fit e, ademais, comprovado por parte da doutrina, ainda que minoritária 31 .

Quanto à demonstração legal e cingindo-se ao ambiente normativo do Código Civil, provam-no dispositivos como: § 2º do artigo 167; parágrafo único do artigo 168; artigo 181; artigo 182; § 2º do artigo 1.245; e artigo 1.360.

Quanto ao que a experiência mostra, basta que se imagine a seguinte situação hipotética como protótipo de um sem-número de outras: uma pessoa maior, acometida por severa doença mental, é interditada e, após reconhecida judicialmente como absolutamente incapaz, celebra sem representação um contrato pelo qual se torna locatária de um imóvel. Durante cinco anos usufrui do imóvel e paga pontualmente os alugueres e demais encargos. Vencido o prazo do contrato, o locador ajuíza ação de despejo e o locatário, representado em juízo por seu curador, celebra acordo (transação judicial) e acaba por deixar o imóvel 32 .

Parece muitíssimo difícil dizer que o contrato a que se fez referência não existiu ou que, tendo existido, não produziu efeitos jurídicos.

Assim, esta tese parte da premissa fundamental de que o ato jurídico preceptivo nulo produz ou pode produzir efeitos jurídicos e que, diante desta constatação insofismável, põem-se ao intérprete questões as quais não se pode ignorar, tais quais a distinção entre ser nulo e não ser; o conceito de invalidade, os requisitos para que certo ato jurídico preceptivo possa ser invalidado, bem como as consequências resultantes da invalidação.

Por razão de ordem lógica, deve-se analisar primeiramente a questão relativa à distinção entre a situação jurídica do fenômeno que, apesar de jamais haver ingressado no sistema jurídico, aparenta tê-lo feito e a situação jurídica do fenômeno que ingressou no sistema jurídico, não obstante não pudesse tê-lo feito.

A Teoria do Direito, a partir de uma perspectiva normativa, estabeleceu o pressuposto para que dado fenômeno social passe a fazer parte do sistema social Direito: a incidência de norma jurídica sobre ele 33 .

A categoria da incidência é, pois, a chave teórica para que se compreenda a relação entre o não ser e o ser jurídico e, consequentemente, para que se compreenda a distinção entre o simples parecer ser jurídico e o ser jurídico sem que devesse ter sido.

A fim de que sua autonomia seja mantida, o sistema jurídico necessita de estruturas exclusivamente suas de contato com os sistemas sociais circundantes. Dentre outras estruturas, a norma jurídica se sobressai. Isso porque cabe justamente à norma jurídica ser o canal de integração/transformação de fatos sociais em fatos jurídicos.

Com a incidência da norma jurídica sobre o fato, ocorrem duas consequências, as quais somente podem ser cindidas no plano mental: o fato recebe a qualidade de jurídico e passa a pertencer ao sistema jurídico 34 .

No momento, pois, em que ocorre, em um sistema social não jurídico qualquer, dado fato que estava já abstratamente previsto em uma norma, esta incide sobre ele – o qual recebe, em doutrina, o nome de suporte fáctico, acarretando a dupla consequência a que se fez referência, isto é, o fato passa a existir para o sistema jurídico, passa a ser fato jurídico.

Contudo, o problema a que se deve enfrentar consiste em saber quais as consequências que há na hipótese em que, não obstante não haja incidência por insuficiência do suporte fáctico, haja uma aparência de incidência e, consequentemente, aparência de fato jurídico. A completa compreensão deste fenômeno é fundamental para que se afastem dogmas ilógicos, por serem contraditórios, como o de reconhecer a distinção entre inexistência e invalidade e, paradoxalmente, afirmar que a invalidade máxima (nulidade) impede que o ato assim qualificado produza efeitos.

Parte da doutrina 35 reputa a expressão negócio jurídico inexistente como contraditória, porém, conforme apontado por Dabus Maluf 36 , ela pode ser adequadamente utilizada, desde que não se perca de vista que a expressão inexistência designa qualificação jurídica, e não um mero dado fático.

Seja como for, o que interessa para o sistema jurídico é a aparência de negócio jurídico, isto é, um fato que, embora jamais haja feito parte do ordenamento jurídico, aparenta nele haver ingressado e, por isso, é potencialmente gerador de frustração de expectativas que podem ser consideradas juridicamente legítimas.

O tratamento desta questão deve ser realizado a partir da abordagem dogmática de duas teorias que se tangenciam: a do negócio jurídico inexistente e a da aparência. A primeira revela o que se entende por negócio inexistente; a segunda, em que circunstâncias uma expectativa frustrada pode ser considerada digna de tutela jurídica.

A doutrina que versou o tema da inexistência jurídica 37 aponta que foi Zachariae quem inaugurou a teoria dos atos inexistentes.

De fato, ao se consultar a obra do jurista alemão acerca do Código Civil Francês, encontra-se o esforço dogmático de construção da categoria jurídica da inexistência 38 .

Vê-se que o autor fornece bases sólidas para a discussão da questão da inexistência, a qual, como aponta Orlando Gomes, não vem recebendo o devido desenvolvimento em razão da resistência da doutrina 39 .

Da afirmação segundo a qual do negócio jurídico inexistente não se pode, sem grave contradição lógica 40 , esperar qualquer efeito, pois o que nunca foi não pode ser causa de nenhuma consequência, não decorre que a categoria dogmática negócio jurídico inexistente seja irrelevante para o sistema jurídico. Ao contrário, quando a aparência de negócio jurídico for tal que suscite justas expectativas, estas devem ser tuteladas, não porque o inexistente produziu consequências, mas porque o valor confiança, algo já pertencente ao sistema jurídico – nesta qualidade – deve ser tutelado.

Como já apontado, cabe à chamada teoria da aparência fornecer as bases conceituais necessárias para que uma dada expectativa baseada em negócio inexistente seja considerada juridicamente legítima e, portanto, digna de tutela.

Como revela a doutrina 41 , a origem da proteção da aparência foi a boa-fé subjetiva. Esta categoria permite tutelar o investimento de confiança de quem está em uma situação jurídica ilícita, porém o ignora. Justamente quanto às aparências que tenham repercussão humana é que a dogmática deve se voltar a fim de fornecer critérios operacionais, isto é, capazes de guiar o intérprete acerca da decisão de qualificar dada situação aparente como merecedora ou não de tutela 42 .

Por ora, importa reter que a inexistência é categoria dogmática fundamental, pois se presta, no mínimo, para estabelecer a fronteira entre o que é ou não jurídico e para afastar por completo o recurso à construção teórica da aparência quando estiver em questão negócio jurídico nulo, pois, então, estar-se-á diante de algo que é, que existe, e não do que meramente aparenta ser. Com isso, evitam-se os prejuízos advindos das distorções categoriais.

Fonte: elaborado por Thales Valim.

3.2.Conceito e classificação da invalidade

Fixada a noção de que a invalidade é qualidade jurídica do ato de autonomia privada que, embora em contrariedade ao sistema jurídico, fez-se jurídico, cumpre precisar seu conceito e proceder à sua classificação.

A invalidade é a consequência 43 do exercício irregular da autonomia privada, seja por irregularidade em seu conteúdo, seja por irregularidade no modo pelo qual foi exercida.

No primeiro caso, dá-se que a autonomia privada foi exercida sobre objeto que não poderia alcançar; no segundo, ou porque foi exercida por quem não tinha a capacidade (incluídas a consciência e a liberdade) de fazê-lo diretamente, ou porque seu exercício se exteriorizou de forma indevida.

Conteúdo e modo, então, são as balizas que pautam o exercício da autonomia privada e que, quando desrespeitadas, ensejam a incidência de normas que, ao mesmo tempo em que dão entrada à manifestação de vontade no mundo jurídico – tornando-o ato jurídico preceptivo –, qualificam-no como inválido.

A invalidade, entendida como a qualidade do ato jurídico preceptivo que, não obstante não devesse pertencer ao sistema jurídico, dele faz parte, é gênero composto de duas espécies: a nulidade e a anulabilidade.

Cumpre esclarecer que as invalidades podem ser classificadas sob vários critérios. Na doutrina brasileira, a adoção do critério dualista para as invalidades, dividindo-as em nulidades e anulabilidades, tal qual disposto no Código Civil, é majoritária, tendo sido adotada, por exemplo, por Clóvis Beviláqua 44 , Pontes de Miranda 45 , Silvio Rodrigues 46 , Washington de Barros Monteiro 47 , Orlando Gomes 48 , Caio Mário da Silva Pereira 49 , Maria Helena Diniz 50 , Paulo Lobo 51 , Christiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald 52 , Carlos Roberto Gonçalves 53 , Alexandre Guerra 54 e Flávio Tartuce 55 .

Esses autores concordam quanto às distinções entre anulabilidade e nulidade, no que diz respeito: (i) ao interesse envolvido – privado, na anulabilidade, e público, na nulidade; (ii) à possibilidade de confirmação e convalidação do negócio jurídico anulável, negando-a ao negócio nulo; (iii) à sujeição a prazo decadencial – pela negativa, quanto aos negócios nulos, e pela positiva, quanto aos negócios anuláveis 56 ; (iv) à cognoscibilidade – ex officio, do negócio nulo, e mediante provocação, do negócio anulável; e (v) à legitimidade para alegá-las – apenas aos interessados prejudicados, no caso de anulabilidade, e a todos os interessados, além do Ministério Público, quanto às nulidades.

Quanto aos efeitos, os autores dividem-se. Todos admitem que a declaração de nulidade possui efeitos ex tunc e erga omnes.

Entretanto, quanto à anulabilidade, Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves e Flávio Tartuce alegam ter efeitos ex nunc e inter partes 57 . Por outro lado, Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro, Orlando Gomes, Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves de Farias e Alexandre Guerra 58 apontam que os efeitos, também para a anulabilidade, são ex tunc e erga omnes 59 . Por fim, Paulo Lobo afirma que a nulidade possui uma ineficácia absoluta, ex tunc, ao passo que a anulabilidade, uma ineficácia relativa, sendo possível a desconstituição apenas ex nunc, quando recomendável 60 .

Há ainda outros doutrinadores que partem da classificação dualista, porém apresentam uma subdivisão das nulidades em absolutas e relativas; por exemplo, Marcos Bernardes de Mello 61 , Antonio Junqueira de Azevedo 62 , Francisco Amaral 63 , Zeno Veloso 64 , Rosa Nery e Nelson Nery Jr. 65

Marcos Bernardes de Mello aglutina os critérios (i) do interesse – privado ou de ordem pública –; (ii) da legitimidade para arguir a nulidade; e (iii) da necessidade de dilação probatória sob uma mesma divisão, qual seja entre nulidades de pleno direito e nulidades dependentes de alegação 66 .

Para Mello, as nulidades de pleno direito caracterizar-se-iam por: (i) serem estabelecidas num interesse de ordem pública; (ii) poderem ser alegadas por qualquer interessado e pelo Ministério Público; e (iii) operarem ipso iure. Já as nulidades dependentes de alegação seriam: (i) dispostas no interesse privado; (ii) podendo ser alegadas apenas pelo interessado; e (iii) dependeriam de provimento judicial 67 .

Antonio Junqueira de Azevedo afirma que o Código Civil não foi criterioso ao estabelecer a distinção entre atos nulos e anuláveis. O autor ensina que essa distinção deveria se basear nos efeitos, isto é, seria nulo o ato que não produzisse efeitos ab initio, anuláveis aqueles com efeitos provisórios 68 .

Portanto, para Antonio Junqueira de Azevedo, a análise das nulidades deve ser feita de maneira casuísta. Os atos nulos poderão, destarte, ser casos de nulidades absolutas, de pleno direito (ou manifestas), ou, ainda, que não produzam quaisquer efeitos. A nulidade poderá, ainda, reunir duas ou mais dessas qualidades.

O ato anulável, para Antonio Junqueira de Azevedo, por sua vez, poderá ser hipótese de nulidade relativa, dependente de sentença ou cujos efeitos sejam provisórios. Mais uma vez, a anulabilidade também pode reunir, no sistema disposto pelo Código Civil, dois ou mais desses atributos 69 .

Rosa Nery e Nelson Nery Jr. admitem utilidade para a classificação em nulidades absolutas e relativas, de acordo com o critério da legitimidade para alegar cada uma e, também, para a classificação em nulidades dependentes de alegação e de pleno direito, com base na necessidade ou não de pronunciamento judicial 70 .

Zeno Veloso 71 reputa a nulidade relativa como um tertium genus, uma subdivisão das nulidades, ou seja, além das anulabilidades, haveria as nulidades absolutas e as relativas. As primeiras alegáveis por qualquer interessado e cujos efeitos seriam erga omnes; as últimas alegáveis apenas por pessoas determinadas e com efeitos restritos a quem as alegar.

Por fim, Francisco Amaral utiliza a classificação quanto à legitimidade para alegar a nulidade como subdivisão das nulidades. Assim, num primeiro plano, as invalidades dividir-se-iam em nulidades e anulabilidades. As primeiras, por fim, subdividir-se-iam em nulidades absolutas e relativas 72 .

Em que pesem todas as distinções que a doutrina estabeleceu entre as espécies nulidade e anulabilidade, a única diferença fundamental entre elas é que o ato jurídico preceptivo nulo é tendencialmente instável, enquanto o ato jurídico preceptivo anulável é sempre estabilizável. Todas as demais distinções apontadas pela doutrina são corolários mais ou menos exatos dessa diferença estrutural 73 .

Quanto ao que define se dado ato jurídico preceptivo deve ser qualificado como nulo ou anulável, afirma-se, renunciando-se a qualquer ontologismo não científico, que esta qualificação é puramente normativa e, por isso, altamente variável.

Deve-se, portanto, afastar, por imprecisas, clivagens que fazem referência a normas de ordem pública ou normas dispositivas 74 . Essas categorias normativas nada têm a ver com a qualificação de um ato jurídico preceptivo como nulo ou anulável.

Prova-o um exercício lógico simples: se é verdade que o exercício da autonomia privada em contrariedade à norma dita de ordem pública acarreta a nulidade do ato jurídico preceptivo resultante, nem toda nulidade é resultado dessa contrariedade 75 .

Com relação à anulabilidade, é errado afirmar que seja consequência do exercício da autonomia privada em contrariedade à norma dispositiva ou a normas que só digam respeito aos interesses das partes envolvidas.

Não parece possível que alguém possa renunciar antecipadamente ao direito potestativo de alegar a invalidade por dolo, estado de perigo, coação ou mesmo imaginar que dissuadir – por meio da positivação de normas que acarretam anulabilidade – a violência, a fraude contra credores, o ardil, o aproveitamento deliberado e malicioso da vulnerabilidade alheia seja algo que não extrapole os interesses das partes envolvidas para, de maneira geral, tutelar o tráfego negocial.

O recurso indevido à categoria da norma jurídica de ordem pública como marco distintivo entre a nulidade e a anulabilidade tem sido fonte de vários equívocos 76 .

Conforme afirmado, a diferença fundamental entre a nulidade e a anulabilidade consiste na maior ou menor instabilidade do ato jurídico preceptivo inválido.

A nulidade acarreta tendencial instabilidade definitiva do ato jurídico preceptivo, isto é, ele poderá a qualquer tempo ser retirado do mundo jurídico e ter seus efeitos cassados. Já a anulabilidade implica sempre instabilidade temporária do ato jurídico preceptivo, é dizer, presentes certos requisitos – fundamentalmente, o decurso do tempo e a ratificação – ele se consolida no mundo jurídico e seus efeitos passam a ser imunizados contra a cassação por invalidade.

Fonte: elaborado por Thalles Valim.

A doutrina, de modo geral, costuma afirmar que o ato jurídico preceptivo nulo não produz efeitos e, como exceção, aponta o casamento putativo, o qual, não obstante nulo, produz efeitos jurídicos 77 .

3.2.1.Distinção entre efeitos do negócio jurídico nulo e efeitos da nulidade

Embora a afirmação de que o negócio jurídico nulo não produz efeitos seja quase unânime, não está correta. Ela parte de premissa falsa e, por isso, produz resultado negado pelo conjunto normativo constante do Código Civil, razão pela qual pode ser qualificada como dogmaticamente errada.

Da análise das normas do Código Civil, decorre que, em regra, o ato jurídico preceptivo nulo produz os efeitos visados pelas partes, os quais, não obstante, podem ser cassados a qualquer tempo. Quando o Código Civil quer negar a produção desses efeitos em razão da nulidade, é expresso nesse sentido.

Analisando-se os artigos do Código Civil que direta ou indiretamente (nulidade virtual) impõem a sanção de nulidade, pode-se fazer a seguinte distinção: como eficácia de ato jurídico preceptivo nulo surgem posições jurídicas ativas e passivas. Quando o exercício da posição jurídica ativa não depende de intervenção estatal, judicial ou extrajudicial, a regra é a de que o ato jurídico preceptivo nulo produza todos os seus efeitos regulares até que seja decretada sua invalidade e seus efeitos cassados. Quando, no entanto, o exercício da posição jurídica ativa depende daquela intervenção, a nulidade o impede, o que consequentemente significa sua ineficácia.

Como exemplo da primeira situação, pode-se apontar as invalidades dos contratos que acarretaram troca de prestação entre as partes ou que, sendo associativos, tiveram seus instrumentos levados a registro no órgão próprio e, com isso, acarretaram o surgimento de pessoa jurídica.

Como exemplo da segunda situação, pode-se apontar a renúncia antecipada de direitos (rectius: posições jurídicas ativas) quando há norma jurídica que a proíba.

Comum a ambas as situações é a consequência da decretação de nulidade, a qual acarretará a retirada do ato jurídico preceptivo do mundo jurídico como se jamais houvesse existido.

O que caracteriza o casamento putativo, assaz utilizado como exemplo de negócio jurídico nulo que produz efeitos, é justamente o fato de sua invalidade acarretar a ineficacização ex nunc, isto é, mantendo-se todos os efeitos por ele gerados até a decretação de invalidade.

Disso decorre que o casamento putativo não se diferencia dos demais atos jurídicos preceptivos nulos porque produz efeitos, mas, antes, porque os efeitos que produz ficam imunizados contra a ineficacização típica da decretação de invalidade.

Portanto, pretender diferenciar a invalidade por anulabilidade da invalidade por nulidade a partir, respectivamente, da produção ou não de efeitos jurídicos é vício lógico consistente em utilizar, na distinção, apenas o gênero próximo, ignorando a diferença específica.

A diferença que se tomará por base para se diferenciar a invalidade em nulidade e anulabilidade é, como já se disse, a maior ou menor estabilidade do ato jurídico preceptivo inválido no mundo jurídico.

3.2.2.Nulidade

A nulidade é a sanção mais radical imposta pela ordem jurídica em razão do exercício irregular da autonomia privada quando dirigida à criação de norma jurídica privada.

Ao tratar da nulidade, como visto anteriormente, a doutrina costuma apontar como características do ato jurídico preceptivo nulo – justamente para diferenciá-lo do anulável – a ausência de produção de efeitos jurídicos ou, ao menos, dos efeitos jurídicos pretendidos pelo agente ou pelos agentes, a possibilidade de ser alegada por qualquer interessado e a impossibilidade de o ato nulo convalescer pelo decurso do prazo ou ser confirmado pelas partes diretamente ou por intervenção judicial.

Essas características, embora em sua maior parte encontrem algum respaldo legal, muitas vezes são elevadas à categoria de axiomas da nulidade, levando o intérprete a repeti-las sem considerar as distinções que o próprio sistema normativo – designadamente o Código Civil – traça.

A nulidade admite classificações, as quais influenciarão sobremaneira a solução de casos concretos, sendo certo que sua desconsideração tem levado a doutrina brasileira a fazer afirmações sem respaldo no Código Civil.

A classificação da nulidade que interessa a esta tese parte dos seguintes critérios: (i) quanto à titularidade do interesse diretamente tutelado pela norma jurídica que, violada, ensejou a nulidade; e (ii) quanto à necessidade ou não de dilação probatória para aferição da nulidade.

Quanto à titularidade do interesse tutelado pela norma jurídica cuja violação ensejou a nulidade, a nulidade pode ser classificada em nulidade relativa e nulidade absoluta 78 . A nulidade será relativa quando o interesse tutelado pela norma jurídica violada for primordialmente o de um agente, alguns ou todos os agentes que praticaram o ato jurídico preceptivo nulo. Será absoluta quando o interesse tutelado extrapolar os interesses do ou dos agentes e disser respeito à coletividade. Como exemplo da primeira hipótese, podem-se apontar a nulidade por incapacidade absoluta, a nulidade por vício de forma e a nulidade da deliberação social por desrespeito à regra procedimental; como exemplo da segunda, a ilicitude do objeto e o móvel de fraudar lei imperativa.

A utilização deste critério impõe que se enfrentem duas possíveis objeções, quais sejam a consistente em saber qual o critério de que se valerá o intérprete para afirmar que a nulidade é relativa ou absoluta, isto é, como ele determinará que o interesse tutelado pela norma jurídica interessa ao agente ou aos agentes diretamente ou à coletividade; e a consistente em demonstrar que o Código Civil de 2002 suporta essa classificação.

Quanto à primeira objeção, ela é superável com alguma facilidade. O Direito é construção cultural e, portanto, o dado histórico é um seu elemento constitutivo inegável. Quando se tem em vista o Direito Civil – dos mais, senão o mais antigo ramo do Direito –, isto fica ainda mais evidente 79 .

A análise dos juristas acerca dos textos normativos que impõem as sanções de nulidade demonstra quais foram as razões que levaram o legislador a positivá-los e, com isso, o intérprete tem um caminho seguro para extrair as finalidades das normas e, assim, aplicá-las coerentemente aos casos concretos.

Acerca das normas jurídicas sobre a incapacidade e a forma, viu-se 80 que sem variações dignas de nota a doutrina, de ontem e de hoje, fundamenta-as nos interesses das partes, é dizer, no primeiro caso, para proteger o incapaz; no segundo, entre outras funções – designadamente a prova do ato e sua publicidade –, para chamar a atenção delas para a seriedade do ato jurídico que pretendem praticar.

Assim, o recurso aos fundamentos historicamente atribuídos às normas cuja violação têm por sanção a invalidade permite justificar a classificação da nulidade em relativa e absoluta.

Quanto à segunda objeção, isto é, a consistente em saber se o Código Civil autoriza a classificação da nulidade em absoluta ou relativa, há que se fazer análise algo mais detida, afinal a classificação que imediatamente resulta das normas do Código Civil é apenas a da distinção entre nulidade e anulabilidade.

A ausência de um segundo critério classificatório para as nulidades no Código Civil brasileiro não passou despercebida por Antonio Junqueira de Azevedo. Para o autor, “nulo” e “anulável” são apenas denominações discricionárias dadas pelo legislador nacional, mas que não representam essencialmente um conceito dotado de unidade 81 .

Segundo o autor, a doutrina nacional, que resume o estudo da invalidade à dicotomia nulo/anulável, esquece que o tema é complexo ao não dar a devida atenção às classificações das nulidades em de pleno direito/dependentes de sentença; absoluta/relativa; textual/virtual; e, ainda, total/parcial 82 .

A inexistência de regras expressas no Código Civil que tornem fora de questão a possibilidade de a doutrina classificar a nulidade em absoluta e relativa deve-se, segundo Bulhões 83 , a uma interpretação equivocada, empreendida por Clóvis Beviláqua, inspirado por sua vez na doutrina de Lacerda de Almeida 84 , a respeito do sistema de nulidades que vigia anteriormente ao Código Civil de 1916, o qual era ditado pelo Regulamento 737 85 .

Como afirmava Bulhões Carvalho, “muitas das críticas feitas ao Regulamento especialmente por Clóvis Beviláqua e Lacerda de Almeida, ou eram improcedentes ou resultaram de simples questões de redação superficialmente encaradas” 86 .

Clóvis Beviláqua, em comento ao sistema do Regulamento 737, afirmava que:

“A crítica da teoria das nulidades, que se encontra no reg. 737, de 25 de novembro de 1850, foi feita de modo conciso, mas completo por LACERDA DE ALMEIDA. Lei merecedora de todos os encômios, esse regulamento, se atendermos à circunstância do tempo, em que foi redigido, mostra-se pouco feliz no capítulo das nulidades, confundindo noções e complicando princípios de per si perfeitamente claros” 87 .

O sistema normativo que disciplinava as nulidades era o Regulamento 737 de 1850, que partia de uma classificação tripartite das nulidades: (i) nulidades textuais e virtuais (art. 682 do Reg. 737); (ii) nulidades de pleno direito manifestas e dependentes de rescisão (arts. 683 a 686 do Reg. 737); e (iii) nulidades absolutas e relativas (art. 687 do Reg. 737).

Essa divisão empregada pelo Regulamento 737 foi inspirada na doutrina de Toullier, com semelhanças inclusive na redação 88 .

Toullier, ao desenvolver seu sistema de nulidades, partia de três regras gerais acerca das invalidades.

De acordo com a primeira regra, a nulidade não poderia ser pronunciada caso a lei não houvesse expressamente cominado essa pena 89 .

Toullier obtinha a sua primeira regra distinguindo o ato de proibir do ato de anular. Nas palavras do autor:

“Proibir um ato é o mesmo que ordenar que não o façam, é ordenar, ou permitir, que se lhe oponham. Anular, por outro lado, não é ordenar, é agir; é invalidar aquilo que foi feito, ou pronunciar, preventivamente, a anulação do que será realizado, tornando, na medida do possível, a vontade das partes impotente para produzir qualquer efeito” 90 .

Pela segunda regra de Toullier, excepcionando a primeira regra, seria nulo todo e qualquer ato que não preenchesse as formalidades necessárias para que se atingisse a finalidade que a lei almejava ao impô-las 91 , ou seja, a contrario sensu, se, a despeito da inobservância, chegou-se ao resultado, não se invalidará o negócio jurídico.

Por fim, a terceira regra de Toullier acabava por complementar a primeira, ao afirmar que, sempre que o legislador não houvesse disposto expressamente acerca do vício cominado ao ato que violasse dispositivo legal, caberia ao julgador, ao juiz, a prerrogativa de pronunciar a nulidade, prerrogativa esta que só seria exercida quando o fim tutelado pela lei não tivesse sido alcançado ou quando direitos de terceiros tivessem sido lesados 92 .

As regras de Toullier foram transpostas, inclusive com um emprego vocabular muito semelhante ao do autor francês, para os artigos 682 e 683 do Regulamento 737 de 1850:

"Art. 682. A nullidade dos contratos só póde ser pronunciada:

§ 1º Quando a lei expressamente a declara (arts. 129, 288, 468, 656 e 677 Código).

§ 2º Quando fôr preterida alguma solemnidade substancial para a existencia do contrato e fim da lei (arts. 265, 302 e 406 Código).

Art. 683. As nullidades ou são de – pleno direito – ou dependentes de rescisão."

Francisco Pereira de Bulhões Carvalho, ao interpretar as regras de Toullier, aponta que, na verdade, os §§ 1º e 2º do artigo 682 do Regulagamento 737 diziam respeito, respectivamente, às nulidades textuais e virtuais 93 . Clóvis Beviláqua acreditava, diferentemente, que a distinção presente no art. 682 era aquela existente entre nulidades de fundo e de forma 94 .

Na verdade, o artigo 682 fazia referência, como afirma Bulhões Carvalho, às nulidades textuais e virtuais. O fato de fazer menção a solenidades intrínsecas apenas comprovava a inspiração direta da obra de Toullier sobre o legislador da época. Isto porque Toullier, ao referenciar essa categoria de nulidades, utilizava-se frequentemente da distinção entre formalités intrinsèques (ou substantielles) et extrinsèques, como se pode ver expressamente na formulação de sua segunda regra 95 .

E, como se viu, sua segunda regra era exceção à primeira, que previa a hipótese de nulidades textuais. Portanto, a expressão formalité intrinsèque indicava, mais propriamente, vícios que não eram aparentes e que acarretavam uma nulidade virtual.

Francisco Pereira de Bulhões Carvalho assemelha o regime de nulidades desenvolvido por Teixeira de Freitas àquele contido no Reg. 737 96 . No que diz respeito às nulidades absolutas, Teixeira de Freitas dispunha que eram por incapacidade absoluta dos agentes, por incapacidade de direito, por fraude e simulação, por inexistência ou proibição quanto ao objeto, quando não seguissem forma prescrita em lei (art. 805 c/c. arts. 789 e 790 do Esboço) 97 .

Por outro lado, o Esboço dispunha, em seu artigo 810, haver nulidade relativa quando os agentes fossem relativamente incapazes; a incapacidade fosse acidental; ou o vício fosse substancial (erro, dolo, coação, simulação e fraude) 98 .

Acerca da diferença entre as nulidades absolutas e relativas, Teixeira de Freitas diferençava-as pelo rol de legitimados para alegá-las, ou seja, pela questão do interesse envolvido. Com efeito, as nulidades absolutas poderiam ser alegadas pelas partes, seus representantes ou ainda seus sucessores. Havia, também, um rol de legitimados extraordinários, constituído por terceiros que tivessem interesse no pronunciamento da nulidade, e o Ministério Público 99 .

As nulidades relativas, por sua vez, só poderiam ser alegadas pelos agentes incapazes, seus representantes ou sucessores, nas hipóteses de nulidade por incapacidade da parte; e, nas demais, apenas pelas partes, seus representantes ou sucessores 100 . Nesse caso, não havia um rol de legitimados extraordinários.

Depreende-se da leitura dos artigos do Esboço que o sistema disposto por Teixeira de Freitas tornava independentes as categorias de nulidade/anulabilidade e nulidades absoluta/relativa. Tanto o absoluta quanto o relativamente incapaz, por exemplo, tornariam o ato nulo; entretanto, por incapacidade absoluta, a nulidade seria igualmente absoluta, isto é, com um extenso rol de legitimados a alegá-la, enquanto que a nulidade seria relativa em virtude de ato praticado por relativamente incapaz.

Martinho Garcez também adotava a classificação das nulidades em absolutas e relativas. Para Garcez, as nulidades absolutas são aquelas que podem ser alegadas por qualquer pessoa interessada. Por outro lado, as nulidades relativas são decorrentes do não atendimento de solenidades cuja finalidade é a proteção de certos indivíduos, tais como o cônjuge e os menores, sendo somente estes os legitimados a alegá-las 101 .

De acordo com Garcez, baseando-se em Dunot 102 , para que não haja dúvida a respeito de se uma determinada nulidade é absoluta ou relativa se deve recorrer ao critério do interesse envolvido. Sempre que o interesse fosse geral, público, a nulidade seria absoluta. Em contrapartida, quando o interesse fosse particular, privado, a nulidade seria relativa.

Na doutrina brasileira, além de Garcez, os autores que, sozinho ou juntamente com outros critérios, utilizam-se da distinção de interesses para a classificação das nulidades em absolutas ou relativas são Marcos Bernardes de Mello 103 , Francisco Amaral 104 , Rosa Nery, Nelson Nery Jr. 105 . Ao passo que Antonio Junqueira de Azevedo e Zeno Veloso centram a distinção na legitimidade para alegá-las 106 .

Emilio Betti também defende a classificação das nulidades em relativas e absolutas, rebatendo as críticas apresentadas pelos seus opositores. De acordo com o autor, a assimilação que muitos fazem entre nulo e nulidade absoluta, de um lado, e anulável e nulidade relativa, de outro, não é correta. Não há razão pela qual o nulo não possa ser um caso de nulidade relativa:

“(...) la relatività delle qualifiche e situazioni giuridiche è un fenomeno che si può ormai considerare acquisito; d’altro canto, una situazione che si verifica oggettivamente, nel senso che non è subordinata a un’iniziativa processuale direta a farla valere, può tuttavia ben verificarsi in confronto di determinati interessati soltanto, ai quali sia circoscritta la legittimazione ad una pronuncia di accertamento per opera del giudice” 107 .

Pontes de Miranda é um crítico da classificação em nulidades absolutas e relativas. Para o autor, o emprego das expressões não é dotado de coerência entre os diversos juristas que delas se utilizavam. O sentido adequado, de acordo com Pontes de Miranda, seria quanto aos limites subjetivos da eficácia da invalidade, ou seja, nulidade absoluta, se erga omnes; relativa, se inter partes 108 .

Pontes de Miranda afirma que, mesmo nesse sentido mais apropriado, a distinção não seria útil para diferenciar o nulo do anulável, haja vista haver nulidades que não podem ser alegadas por qualquer pessoa e anulabilidades que, por outro lado, podem ser alegadas por um extenso rol de interessados 109 .

A mesma objeção feita por Pontes de Miranda fez com que Toullier retificasse a doutrina de Dunot, na França, afirmando que não seria propriamente o interesse envolvido que qualificaria uma nulidade como sendo absoluta ou relativa, mas tão-somente a previsão legal. Para Toullier, portanto, ao fim e ao cabo, seriam nulidades relativas todas aquelas declaradas deste modo pelo legislador; as demais, nulidades virtuais, seriam absolutas 110 .

Nesse ponto, o Regulamento 737, de 1850, distanciou-se da doutrina de Toullier afirmando expressamente que:

“a) nenhuma nulidade absoluta pode ser ratificada; b) é nulidade relativa não somente aquela que a lei expressamente determina só pode ser alegada por certas pessoas, como também, em geral, toda aquela que resulte da infração a dispositivo legal que tenha como causa primária o interesse dos particulares” 111 .

Marcos Bernardes de Mello segue as objeções de Pontes de Miranda à divisão em nulidades absolutas e relativas. Para ele, a impropriedade no uso dos termos pode levar a equívocos, como, e.g., o de se afirmar que “uma nulidade absoluta (= nulidade), quando apenas alegável pelo interessado direto, seria, também, uma nulidade relativa” 112 .

Para fazer referência à legitimidade de se alegar a nulidade, Marcos Bernardes de Mello opta por empregar os termos nulidade de pleno iure e nulidade dependente de alegação 113 . Como sua terminologia se confunde com aquela por nós adotada para o segundo critério, sua doutrina será analisada mais adiante.

Zeno Veloso é um autor contemporâneo que também admite a incoerência promovida pelos Códigos de 1916 e 2002 no que diz respeito ao regime das invalidades. O autor cita exemplo que causava perplexidade entre autores, como Philadelpho Azevedo e Gondim Filho, à luz do Código Civil revogado 114 .

O Código Civil de Clóvis Beviláqua, em seu art. 1.132 proibia de maneira absoluta a venda entre ascendentes e descendentes, consagrando regra que desde o Direito Romano já havia sido traduzida em máxima: fraus inter proximus facile praesumitur 115 .

Diferentemente do artigo correspondente no Código vigente, que menciona expressamente ser o negócio de compra e venda entre ascendentes e descendentes anulável, o art. 1.132 do antigo diploma civil apenas dispunha ser defeso o ato. Com isso, verificava-se uma clara hipótese de nulidade, haja vista que as anulabilidades são sempre expressas (por força do art. 145, V, do Código Civil de 1916), mas que, ao mesmo tempo, não poderia ser alegada por outra pessoa que não os descendentes, ou seja, aqueles que possuíam interesse na declaração 116 .

Zeno Veloso cita, inclusive, ensinamento de Philadelpho Azevedo, que, diante da incoerência, interpretava a regra como hipótese de venda nula relativa. No mesmo sentido, mas apresentando uma classificação tripartite, Gondim Filho afirmava que a nulidade relativa era uma classificação intermediária entre a nulidade e anulabilidade 117 .

Zeno Veloso concorda que melhor seria adotar a classificação tripartite – nulidades, nulidades relativas e anulabilidades – de sorte a evitar incoerências no texto legal. Entretanto, não admite o seu reconhecimento sem que ocorra uma alteração legislativa que possa modificar o atual sistema de invalidades 118 .

Com relação ao art. 682 do Regulamento 737, de 1850, há referência expressa à classificação das nulidades em dependentes de rescisão ou de pleno direito. Sobre essa classificação das invalidades, a qual toma por critério a necessidade ou não de dilação probatória para aferição da nulidade, discorrer-se-á a seguir.

Ao se apresentar a doutrina de Toullier, viu-se sua terceira regra, segundo a qual caberia ao juiz, quando não cominada expressamente a nulidade do ato, a prerrogativa de imputar ou não o vício em decorrência de violação de um preceito legal.

Para Toullier, essa regra é a que permitiria a classificação das nulidades em nulidades de pleno direito e nulidades dependentes de provimento judicial, ou seja, verifica-se, desde logo, a necessidade ou não de dilação probatória para que se declare a nulidade 119 .

Segundo Toullier, a nulidade de pleno direito possuiria expressa previsão legal, em hipóteses de vícios extrínsecos e evidentes, que, devido à sua notoriedade, possibilitaria a sua oposição a qualquer tempo, mesmo que sem intervenção judicial 120 .

Em contrapartida, quando o vício fosse oculto ou intrínseco, ou seja, houvesse a aparência de regularidade, a intervenção judicial far-se-ia necessária.

Toullier apresentava como exemplos de vícios dependentes de provimento judicial e dilação probatória as hipóteses de vícios do consentimento, verificados, ainda no Direito Romano, mediante o processo de restitutio in integrum 121 . Para Toullier, desta regra decorreriam algumas diferenças entre as nulidades de pleno direito e as dependentes de provimento judicial.

A principal diferença seria que a nulidade de pleno direito, por sua evidência, não necessitaria de prova de prejuízo para que fosse reconhecida. Isto é, a simples previsão legal do vício de nulidade bastaria. Por outro lado, as nulidades dependentes de provimento judicial dependeriam, para serem reconhecidas pelo juiz, da prova do prejuízo 122 .

Antonio Junqueira de Azevedo, em um parecer 123 , afirma que a divisão presente no Regulamento 737 é correta e representa bem a complexidade do sistema de nulidades. De acordo com o autor, nem todo nulo pode ser pronunciado pelo juiz ex officio.

A nulidade por incapacidade absoluta que existia anteriormente às alterações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, no que diz respeito aos que não possuíssem o necessário discernimento em virtude de enfermidade ou deficiência mental (antigo art. , II, Código Civil), por exemplo, só seria nulidade de pleno direito após o processo de interdição do agente. Antes, a nulidade seria dependente de sentença. O mesmo valeria, de acordo com Antonio Junqueira de Azevedo, para as nulidades testamentárias 124 .

Essa classificação também foi adotada por Teixeira de Freitas em seu Esboço. Para tanto, o autor distinguiu as nulidades em manifestas e dependentes de julgamento 125 :

Art. 787. “Entenda-se que há nulidade manifesta, quando na lei se declarar que os atos jurídicos são nulos, ou se decretar nulidade ou a pena de nulidade” 126 .

Art. 788. “Entende-se que há nulidade dependente de julgamento, quando na lei se declarar que os atos jurídicos são anuláveis ou podem ser anulado127 .

A relação entre nulidades manifestas e dependentes de julgamento, de um lado, e nulidades relativas e absolutas, de outro, no Esboço, não é de perfeita identidade. Na sistemática disposta por Teixeira de Freitas, em regra, a nulidade absoluta também era manifesta (de pleno direito). Seria, contudo, dependente de julgamento nos casos em que a incapacidade de direito ou a proibição de seu objeto não fossem desde logo conhecidos devido à necessidade de dilação probatória 128 .

A nulidade relativa, por outro lado, geralmente seria dependente de julgamento de acordo com o Esboço, excepcionando-se a hipótese de ato praticado por relativamente incapaz, em que a nulidade seria manifesta.

Para Bulhões Carvalho, o fato de Teixeira de Freitas não ter estabelecido uma relação de identidade entre as duas classes de nulidades e de fazer menção ora a uma, ora a outra, evidenciava sua opção em não dar preferência a nenhuma das classificações 129 .

Como já se disse a propósito da primeira classificação, Clóvis Beviláqua, inspirado pela doutrina de Lacerda de Almeida, era um crítico da sistemática disposta pelo Regulamento 737. Com relação à divisão em nulidades de pleno direito e nulidades dependentes de rescisão, o autor do Código Civil de 1916 afirmava que muito frequentemente traços característicos do que se diz ser uma nulidade de pleno direito são encontrados em nulidades dependentes de julgamento, e vice-versa 130 .

Segundo Beviláqua:

“Por exemplo, a nulidade dependente de rescisão deve ser pronunciada por meio de acção competente: todavia, pode ser oposta em defesa, em determinados casos, como veremos em seguida; e a nulidade de pleno direito pode ser alegada e pronunciada por meio de ação e defesa” 131 .

Por essa razão, optou por descartar a divisão anteriormente estabelecida na legislação ao redigir o projeto que veio a se tornar o Código Civil de 1916. Beviláqua chegou a estabelecer completa identidade entre as nulidades de pleno direito e o nulo tout court, de um lado, e as nulidades dependentes de sentença e o anulável, de outro. De sorte que, para o autor, o nulo, ou nulidade de pleno direito, responderia a ofensas aos princípios da ordem jurídica, ao passo que o anulável, ou nulidades dependentes de sentença, protegeria os interesses individuais 132 .

É por isso que, de acordo com o Código Civil de 1916 numa leitura de Bulhões Carvalho, os atos de uma pessoa não interditada que não tivesse o necessário discernimento para manifestar sua vontade seriam nulos e não dependentes de dilação probatória 133 , diferentemente do disposto anteriormente pelo Regulamento 737.

A identidade entre nulo e nulidade de pleno direito também foi adotada por Carvalho Santos, para quem o ato nulo não precisa de uma ação de nulidade para ser declarado, o juiz de ofício poderia reconhecê-lo. De acordo com o autor, em comento ao Código Civil de 1916, “é imprescindível que o juiz encontre provada a nullidade” 134 . Mais adiante, todavia, Carvalho Santos parece admitir que essa regra possui exceções, ao dizer que, quando a nulidade for duvidosa ou contestada, far-se-á necessária a cognição judicial 135 .

Bulhões Carvalho criticou a opção de Beviláqua de simplesmente ignorar a distinção estabelecida pelo Regulamento 737. E, de maneira ainda mais forte, a redação do art. 152 do Código Civil de 1916, que afirmava não terem efeito antes de julgadas as nulidades do art. 147, não se pronunciando de ofício e tendo como legitimados para alegá-la apenas os interessados.

De acordo com o autor:

“Esse dispositivo é evidentemente inadequado. É mesmo de admirar não só ter sido acolhido no atual Código Civil, como também conservado em todo os projetos ulteriores de modificação do Código.

Se as nulidades do art. 147 (ato anulável) podem ser alegadas por qualquer interessado, como decorre do texto legal, a diferença entre nulo e anulável se limitaria a que o primeiro poderia ser declarado nulo ex officio”.

O que, evidentemente, não é verdadeiro. Os interessados a que faz menção o artigo são apenas as pessoas em benefício de quem a anulabilidade foi estabelecida. Ainda assim, o legislador, ao invés de fazer referência às hipóteses de anulabilidade, deveria ter mais propriamente se referido às nulidades relativas 136 . Pontes de Miranda, ao comentar a expressão utilizada pelo legislador, interessados, afirmava que “nem historicamente, nem dentro da sistemática do direito civil, seria possível tal dilatação da alegabilidade do anulável” 137 .

Mais recentemente, reconhecendo a confusão de Beviláqua ao equiparar as anulabilidades às nulidades dependentes de alegação, Marcos Bernardes de Mello estabeleceu outra classificação que, num primeiro plano, é idêntica à do Código Civil, entre nulidades e anulabilidades, mas que, ulteriormente, divide as nulidades em nulidades dependentes de alegação e nulidades de pleno iure 138 .

A classificação de Marcos Bernardes de Mello se baseia na legitimidade para alegar as nulidades, tendo em mente o autor hipóteses de nulidade, como, e.g., decisões de órgãos colegiados, que não poderiam ser alegadas por qualquer interessado, mas tão-somente as partes. Vale ressaltar que Bernardes de Mello apenas toma emprestada a terminologia tradicional, mas que não respeita o seu critério, qual seja a necessidade de dilação probatória 139 .

De acordo com Mello, acerca da nulidade de pleno direito:

“A nulidade de pleno iure não alcança, apenas, determinados interesses pessoais e privados, certas pessoas interessadas, direta ou indiretamente, no ato jurídico e suas consequências; afeta a todos. Por isso, a decisão que desconstitui o ato jurídico nulo tem eficácia erga omnes. Por essa razão, se há vários interessados na decretação da nulidade, qualquer deles estará legitimado para argui-la, e a desconstituição do ato nulo terá eficácia em relação a todos” 140 .

Com relação à nulidade dependente de alegação:

“Quando se trata de nulidade dependente de alegação, a legitimação é deferida apenas a quem tenha seu interesse diretamente violado. Não tem legitimação o Ministério Público, nem cabe a sua decretação de ofício pelo juiz” 141 .

Da análise dos autores citados, em especial das lições de Marcos Bernardes de Mello, decorre que não há óbice a que se classifique a nulidade em: (i) nulidade absoluta e nulidade relativa, conforme a titularidade do interesse diretamente tutelado pela norma jurídica que, violada, ensejou a nulidade 142 ; e em (ii) nulidade dependente de ação e nulidade de pleno direito, conforme a necessidade ou não de dilação probatória para aferição da nulidade.

Como se verá ao ensejo da análise das questões processuais, estas classificações influenciarão fundamentalmente a legitimidade para a propositura da ação de invalidação, bem como as regras sobre ônus da prova.

3.3.Efeitos da invalidação

Desde que se admita a diferença entre não...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548662/capitulo-3-regime-juridico-da-invalidade-a-invalidade-do-negocio-juridico-ed-2020