Privacidade e Redes Sociais Virtuais - Ed. 2019

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Capítulo 4. Conceituação de Privacidade - Segunda Parte - Privacidade

Capítulo 4. Conceituação de Privacidade - Segunda Parte - Privacidade

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CAPÍTULO 4. CONCEITUAÇÃO DE PRIVACIDADE

4.1. Introdução

Da análise do capítulo anterior, é possível extrair algumas conclusões acerca da “privacidade”: (a) no plano constitucional, é um direito fundamental; (b) no plano infraconstitucional, é um direito da personalidade; é atributo da pessoa humana, daquilo que lhe é essencial; e (c) em uma visão civil-constitucional, o direito à privacidade deve ser interpretado à luz da Constituição Federal, considerado em seus dois âmbitos de incidência: a vida privada e a intimidade.

O conceito de “privacidade”, todavia, não encontra unidade na doutrina e na jurisprudência, havendo, em verdade, enorme margem de divergência ao longo da história da evolução do instituto, e ainda hoje.

Nosso esforço, portanto, será aprofundar o estudo do tema “direito à privacidade”, com a formulação de uma proposta conceitual, a exposição de uma breve perspectiva histórica do instituto, bem como a identificação de suas principais características, sempre com o suporte da plural visão doutrinária – muitas vezes, divergente – sobre o assunto.

4.2. Conceito

Até o final do século XIX, prevalecia o entendimento segundo o qual a vida privada nada mais era do que uma projeção do direito de propriedade. Milton Fernandes ensina que “a conceituação romana do jus utendi, fruendi et abutendi, que assegurava ao dominus as mais amplas faculdades, continha em si a ideia de amparo à vida privada, na medida em que esta decorresse dentro de uma propriedade.” 1 Ou seja, proteger a propriedade em primeiro plano, significava, também, preservar as relações privadas nela construídas, ainda que indiretamente.

A primeira acepção de um direito à privacidade independente foi elaborada por Warren e Brandeis, em 1890, como sendo o “right do be let alone” ou o direito de ser deixado em paz. 2

Desde então, a doutrina passou a conceituar o direito à privacidade de variadas maneiras. Em estudo que é referência sobre o tema, Milton Fernandes faz uma construtiva análise crítica de várias definições. E inicia citando duas obras francesas: a primeira de Raymond Legeais, para quem “a pessoa é garantida contra a curiosidade e a malícia, o que lhe permite agir mais livre, mais espontaneamente.” 3 A segunda, obra de Henri e Leon Mazeaud, para quem “cada um de nós tem o direito de manter secreta a intimidade de sua existência, a fim de não se transformar em pasto à curiosidade e à malícia públicas.” 4 A propósito, Milton Fernandes afirma que essa garantia contra a curiosidade e a malícia, embora constitua característica da privacidade, não a define, não lhe constitui a essência. 5

Em seguida, o autor critica autores, como Pierre Coulombel, que definem privacidade como o direito de defender uma esfera de intimidade 6 . Afirma Milton Fernandes que “dizer-se que a intimidade é o direito de defender uma esfera de intimidade, a vida privada, é ficar no ponto de partida.” 7

Por fim, critica definições que colocam a privacidade como uma forma de liberdade ou que afirmam que a vida privada se confunde com o direito à liberdade, como nas obras dos juristas Jacques Velu e Jean Carbonier. 8 Por óbvio, são ideias e conceitos distintos.

Para Milton Fernandes, a melhor definição de privacidade é: “o direito de excluir razoavelmente da informação alheia ideias, fatos e dados pertinentes ao sujeito.” E conclui: “é esta a essência da intimidade. Por meio de sua tutela pretende-se limitar a penetração externa no âmbito que cada um quer manter exclusivamente para si.” 9

Além das definições trazidas pelo autor, muitas outras podem ser destacadas nos cenários nacional e internacional. Para José Castan Tobeñas, está-se diante de uma classe de direitos “que protegen la inviolabilidad de la vida privada contra las intromisiones y las indiscreciones ajenas.” 10

Santos Cifuentes define o instituto como “el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necessidades sociales y los interesses públicos.” 11

Adriano De Cupis define “riservatezza” como “o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento pelos outros daquilo que se refere a ela só.” 12 Antonino Cataudella se refere ao interesse da pessoa “a soddisfare le proprie esigenze di isolamento morale.” 13

Para Pierre Kayser, o direito à privacidade visa à proteção da pessoa contra os atos de divulgação e, mesmo, de investigação da vida privada, sendo esta a seara da vida que se debruça sobre a própria pessoa, sobre os membros da família e amigos. 14

Rabindranath Capelo de Sousa fala em uma

“esfera privada onde [o homem] possa recolher-se, pensar-se a si mesmo, avaliar sua conduta, retemperar as suas forças e superar as suas fraquezas, esfera essa que os demais sob pena de ilicitude não devem violar, v.g., intrometendo-se nela e instrumentalizado ou divulgando os elementos que a compõem.” 15

Pedro Paulo Vasconcelos se refere a um espaço no qual a pessoa possa estar à vontade, ao abrigo da curiosidade dos outros, sejam vizinhos, autoridades públicas ou os meios de comunicação social. A privacidade é justamente o direito de obstar a devassa dessa vida privada de cada um. 16

Entre os brasileiros, destacam-se muitas tentativas de definições. Para Pontes de Miranda, trata-se de “direito de manter-se na reserva, de velar a sua intimidade, de não deixar que se lhe devasse a vida privada, de fechar o seu lar à curiosidade pública.” 17

Celso Lafer busca um conceito mais sucinto. Assim, conceitua o instituto como “a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só refere, e que diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada.” 18

A propósito dessa definição, cumpre salientar que pouco importa se os fatos da vida particular efetivamente chegam ou não ao conhecimento de terceiros. Para que incida a proteção, basta que tenha ocorrido mera tentativa de exposição. Nesse sentido, aliás, Santos Cifuentes afirma evitar “hablar del ‘conocimiento de los otros’, porque ése no es el quid del ataque, sino la publicidad que, claro está, se dirige a poner en conocimiento a los demás, aunque a veces no logra su objetivo sin dejar de ser um ataque al derecho.” 19

Outras definições mais complexas foram elaboradas. Para José Serpa de Santa Maria, a privacidade é:

“um modo específico de vivência pessoal, isolada, numa esfera reservada, consoante escolha espontânea do interessado, primacialmente dentro do grupo familiar efetivo, ou com maior insulamento, mas sempre sem uma notória forma de participação de terceiros, seja pelo resguardo contra a ingerência ou molestamento malevo alheio, seja pela utilização da faculdade que se lhe é atribuída para razoável exclusão do conhecimento público, de dados, ações, ideias e emoções que lhe são peculiares.” 20

Para Elimar Szaniawski:

“[o direito à vida privada e à intimidade] consistem no poder de toda pessoa assegurar a proteção dos interesses extrapatrimoniais, de impedir a intrusão, o conhecimento de aspectos privativos ou íntimos da vida da pessoa, a divulgação desses aspectos e a investigação na sua vida privada, garantindo a paz, a liberdade da vida pessoal e familiar, criando o dever jurídico em relação a terceiros de não se imiscuírem na vida privada alheia.” 21

E seguem tantas outras definições. É certo que, diferentemente de outros institutos bem delineados e conceituados, o direito à privacidade segue em terreno arenoso. A busca por um conceito, um conteúdo e uma abrangência do que deve ser tutelado por esse direito à privacidade, é, sempre, um grande desafio para o operador do direito.

Gilberto Haddad Jabur, reconhecendo essa dificuldade, afirma que a privacidade não apresenta uma definição estática, mas “verifica-se de acordo com a ambiência, a evolução dos homens e de seus costumes.” 22 Nas palavras de Edson Ferreira da Silva, são valores “mutáveis no tempo e diferenciados em cada cultura e em cada lugar.” 23

De fato, como o conteúdo dessa noção de privacidade é volátil, o instituto assume características de verdadeiro camaleão jurídico. Essa volatilidade também é reconhecida por Rabindranath Capelo de Sousa:

“É que, a dignidade da natureza de cada homem, enquanto sujeito pensante dotado de liberdade e capaz de responsabilidade, outorga-lhe autonomia não apenas física mas também moral, particularmente, na condução da sua vida, na auto-atribuição de fins a si mesmo, na eleição, criação e assunção da sua escala de valores, na prática dos seus actos, na reavaliação dos mesmos e na recondução do seu comportamento.” 24

Mesmo diante das dificuldades, uma definição pode ser encontrada. Há de se notar, nesse sentido, um lugar comum a todas as tentativas de conceituar o instituto: a privacidade nos remete à uma ideia de exclusão, abrigo ou reserva; de manter longe do conhecimento de algumas pessoas ou de toda a coletividade determinadas informações ou momentos que dizem respeito somente ao indivíduo.

Assim, a privacidade pode ser definida como o direito personalíssimo atribuído a toda pessoa de manter certos momentos, aspectos e dados relacionados à própria vida ao abrigo de invasões e divulgações não autorizadas.

A maior dificuldade está, na verdade, muito mais ligada à identificação do conteúdo e da abrangência do instituto. É nesses dois aspectos que a volatilidade da privacidade se faz notar. Conforme será visto, o mesmo conteúdo pode merecer maior ou menor proteção jurídica, ou mesmo a não se enquadrar nas características do que é privativo, para tornar-se público e acessível. Tudo dependerá do sujeito envolvido, dos costumes locais, do interesse em questão, enfim, dependerá do caso concreto.

4.3. Breve perspectiva histórica

O reconhecimento de um direito à privacidade, como direito autônomo da personalidade, é relativamente recente. De acordo com René Ariel Dotti, sua elaboração teve início no fim do século XIX, ganhando espaço com o aumento da preocupação internacional após a revolução tecnológica do ocidente. 25

De fato, é na revolução tecnológica, já analisada anteriormente (primeira parte deste estudo), que reside a origem da preocupação da humanidade e dos ordenamentos jurídicos acerca da preservação da esfera privada de cada pessoa humana.

As invenções tecnológicas podem ser, ao mesmo tempo, uma dádiva e uma maldição. Podem servir à satisfação das necessidades e interesses humanos, mas também podem gerar angústia e violar os valores fundamentais da pessoa humana. René Ariel Dotti afirma que, se a tecnologia for utilizada como instrumento para invadir a esfera reservada que todas as pessoas devem ter, estará formada a causa não somente dos estados individuais de angústia, mas, também, as condições para as diversas manifestações de violência coletiva a comprometer seriamente a segurança e a paz. 26

A seguir, portanto, uma breve análise histórica do surgimento da privacidade como um direito autônomo, a começar pelo primeiro trabalho desenvolvido sobre o tema, no final do século XIX.

4.3.1. A contribuição de Warren e Brandeis: right to privacy

O ensaio elaborado pelos norte-americanos Samuel Warren e Louis Dembitz Brandeis, “The right to privacy”, de 1890, publicado na Harvard Law Review, é sempre a primeira referência jurídica doutrinária destacada sobre o tema da privacidade, seja pelo pioneirismo no tratamento acadêmico da matéria, seja pela influência que exerceu – e ainda exerce – sobre a Common Law e sobre o sistema romano-germânico.

Nos Estados Unidos, juízes dos tribunais estaduais e federais proclamaram o trabalho de Warren e Brandeis como a fonte original de um “direto à privacidade” no direito norte-americano. 27

No trabalho, os autores demonstram como a Common Law, ao longo dos anos, evoluiu para uma aceitação progressiva de uma proteção que deveria romper os limites da propriedade e da incolumidade física, para proteger, também, o indivíduo, nas suas esferas patrimonial imaterial e extrapatrimonial. Até então, na Common Law, a ideia de “privacidade” não a considerava propriamente um valor em si, mas atrelada ao direito de propriedade ou ao direito contratual.

Com efeito, Brandeis e Warren foram os primeiros a pugnar pelo reconhecimento de um direito à privacidade autônomo, com a responsabilização extracontratual de seus agentes.

Para tanto, reuniram uma coleção de julgados oriundos dos tribunais ingleses e norte-americanos que demonstravam a necessidade de reconhecimento de novos direitos, entre eles, o que denominaram simplesmente como “privacy”. Nesse sentido, afirmaram: “political, social, and economic changes entail the recognition of new rights, and the common law, in its eternal youth, grows to meet the demands of society.” 28

Para ressaltar essa evolução, destacaram os valores primordialmente tutelados em ambos os países, desde o surgimento da Common Law, naquele momento: o direito à propriedade que protegia as terras contra interferências de terceiros; a liberdade que punha à salvo o indivíduo contra qualquer ato de restrição pessoal; e o direito à vida que servia à proteção do indivíduo contra atos de violência física. 29

Avançam, então, os autores, para destacar que o tratamento de proteção dispensado a tais valores já não era suficiente para a tutela integral do indivíduo, dadas as inovações tecnológicas e as novas formas de relações sociais, políticas e econômicas. Novos conceitos como “espírito humano”, “sentimento”, “intelecto”, “reputação”, “sossego” demandaram um aumento no campo de abrangência dos valores tutelados:

“Later, there came a recognition of man's spiritual nature, of his feelings and his intellect. Gradually the scope of these legal rights broadened; and now the right to life has come to mean the right to enjoy life, - the right to be let alone; the right to liberty secures the exercise of extensive civil privileges; and the term ‘property’ has grown to comprise every form of possession - intangible, as well as tangible.” 30

A intensidade e a complexidade da vida, nesse novo panorama de desenvolvimento da civilização e recrudescimento das relações humanas, conduziram, então, o indivíduo à necessidade de buscar um refúgio contra o mundo que o cercava, contra as novas tecnologias, contra os atos invasivos de uma nova sociedade. A privacidade começa a se tornar um valor reconhecidamente importante.

E foi no campo da imprensa escrita, associada ao uso de imagens fotográficas, que esse valor foi identificado nas doutrinas norte-americana e inglesa. Com efeito, nas vinte e oito páginas do trabalho, Brandeis e Warren criticaram pesadamente jornalistas e editores que, à época, tentavam invadir a esfera privada das pessoas em busca de sensacionalismo ou vantagens econômicas.

Os casos sobre os quais Warren e Brandeis se debruçaram para moldar o conceito de “privacy” foram variados. Entre os primeiros citados, destaca-se a decisão proferida pela Corte Suprema de New York, em junho de 1890, no então famoso caso Marion Manola vs. Stevens & Myers.

Marion Manola, nome artístico de Mina Stevens, foi uma das atrizes de óperas cômicas mais famosas dos Estados Unidos 31 e, enquanto atuava em uma peça na Broadway, vestindo roupas, digamos, mais ousadas para a época, foi inadvertidamente fotografada por Stevens e Myers. Desconfiava-se que a fotografia seria utilizada em publicidade apelativa, para atrair uma audiência maior para a peça teatral, que não vinha tendo uma boa bilheteria. 32 Ela, então, propôs uma ação no tribunal de New York, para impedir os acusados de publicarem a fotografia e, portanto, obstar a ampla exposição de um momento reservado a poucas pessoas da plateia. Uma liminar foi concedida para tanto.

Warren e Brandeis descreveram o caso de Marion Manola, para ilustrar como as Cortes norte-americanas da época não suscitavam um direito autônomo de privacidade. De fato, asseveraram que o caso em questão foi decidido com fundamento em uma “consideration of the right of circulating portraits” 33 , ou seja, algo atrelado ao direito de propriedade da imagem fotografada e, não, propriamente, um direito à privacidade, como propunham.

Também destacaram uma série de decisões provenientes da Common Law inglesa, para ressaltar como naquele país os rumos eram semelhantes. A necessidade de um direito autônomo de privacidade era evidente, mas as decisões também eram pautadas em um direito de propriedade privada, um direito de confidencialidade, na confiança, na honra, ou em uma obrigação contratual.

Entre elas, o caso Prince Albert vs. Strange, citado em várias passagens do trabalho, no qual a Corte de Chancery, em 1849, atendeu a um pedido do príncipe Albert para proibir William Strange, um editor, de publicar um catálogo com desenhos e gravuras feitas pelo monarca e sua esposa, a rainha Victoria, os quais retratavam a vida privada e interesses particulares do casal.

Nos termos da ação, os desenhos teriam sido feitos no ambiente residencial, para deleite exclusivo do casal, e foram entregues ao Sr. Brown, um editor de Windsor, a pedido de Albert e Victoria, para que lhes providenciasse algumas cópias para uso pessoal. Ocorre que um empregado do Sr. Brown, de nome Middleton, teria feito cópias para si, sem a permissão ou conhecimento do patrão, e tais cópias foram parar nas mãos de Jasper T. Judge e seu filho Jasper A. F. Judge. De posse das cópias, pai e filho teriam encomendado um catálogo a Strange. 34

Warren e Brandeis destacam como a decisão se pautou exclusivamente no direito de propriedade e na quebra de confiança para conceder a liminar pleiteada:

“In Prince Albert v. Strange, I McN. & G. 25 (1849), Lord Cottenham, on appeal, while recognizing a right of property in the etchings which of itself would justify the issuance of the injunction, stated, after discussing the evidence, that he was bound to assume that the possession of the etchings by the defendant had ‘its foundation in a breach of trust, confidence, or contract,’ and that upon such ground also the plaintiff's title to the injunction was fully sustained.” 35

Outro caso em destaque foi o Pollard vs. Photographic Co. 36 Em 1888, a Sra. Pollard compareceu à empresa Photographic Co., em Rochester, e pagou por algumas fotografias de si. Ocorre que os fotógrafos usaram os negativos para fazer uma cópia de uma das fotografias e a utilizaram em um cartão de Natal que foi …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548684/capitulo-4-conceituacao-de-privacidade-segunda-parte-privacidade-privacidade-e-redes-sociais-virtuais-ed-2019