Regime Jurídico Emergencial e Transitório (Lei Nº 14.010/2020) - Ed. 2021

Capítulo II. Institutos e Aspectos Fundamentais de Direito Privado - Parte I - O Ecossistema de Direito Privado Brasileiro

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1.Teoria Geral de Direito Civil

Ainda nesta primeira parte do estudo a respeito do ecossistema de direito privado brasileiro em que as disposições excepcionais causadas pela Covid-19 repousam, em especial, parece necessário aprofundar algumas questões estruturantes fundamentais de Direito Civil, necessárias para consolidar nosso entendimento a respeito das regras impostas durante o período de exceção e de sobrevivência do ordenamento jurídico diante das condições de manifestas excepcionalidades propostas.

A isso, nesta obra, que se denomina de Teoria Geral de Direito Civil, sem a pretensão de aprofundar em todos os temas do tão complexo e fascinante ordenamento jurídico privatista brasileiro, mas, sim, aprofundando os principais temas impactados pelas edições constantes das medidas emergenciais (em especial, do Regime Jurídico Emergencial e Transitório), tais como ocorrem com o direito contratual e o direito obrigacional; com o direito de empresas e a recuperação judicial; o direito de família e o (des) cumprimento de regras inerentes à guarda e aos alimentos; entre outros tantos.

Assim, inicia-se o estudo pela análise dos princípios formadores do Direito Civil e dos principais institutos estruturantes e fundamentais de nosso sistema jurídico privatista.

1.1.Os Princípios Formadores do Código Civil de 2002

É certo que nossa sistemática jurídica de direito civil, especialmente o Código Civil de 2002, foi estruturado sob algumas diretrizes principiológicas fundamentais, sobretudo diante dos três princípios básicos, quais sejam da operabilidade, da socialidade e da eticidade.

Especialmente no Direito Civil, tais princípios estão, de fato, consolidados estruturalmente, tanto no momento de sua formação quanto, fundamentalmente, no de aplicação e interpretação de suas normas. Toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios.

A distinção entre regras e princípios, bem como a discussão sobre a força normativa dos princípios, há muito são preocupações da ciência jurídica 1 , assim como os conteúdos de normas, garantias e direitos. O estudo aprofundado e crítico desses temas, certamente, seria pretensioso, razão pela qual não será adotada uma conceituação definitiva.

Humberto Bergmann Ávila, em sua obra intitulada Teoria dos Princípios da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, de renomado destaque doutrinário, utiliza três critérios: o critério da natureza do comportamento prescrito, o critério da natureza da justificação exigida e o critério da medida de contribuição para a decisão 2 .

Pelo critério do comportamento prescrito, o autor distingue as regras dos princípios pelo modo como prescrevem o comportamento. Nesse sentido, as regras são imediatamente descritivas, ou seja, descrevem uma conduta a ser adotada a partir da qual estabelecem obrigações, permissões e proibições. Os princípios, por sua vez, são normas imediatamente finalísticas, em vez de descreverem condutas e consequências, estabelecem um estado das coisas ou um fim juridicamente relevante a ser buscado e realizado mediante a adoção de determinados comportamentos.

Explica o autor:

“Com efeito, os princípios estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state of affairs, Idealzustand), em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequação do comportamento a ser escolhido ou já escolhido para resguardar tal estado das coisas. Estado das coisas pode ser definido como uma situação qualificada por determinadas qualidades. O estado das coisas transforma-se em fim quando alguém aspira conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situação. Por exemplo, o princípio do Estado de Direito estabelece estados de coisas, como a existência de responsabilidade (do Estado), de previsibilidade (da legislação), de equilíbrio (entre interesses públicos e privados) e de proteção (dos direitos individuais), para cuja realização é indispensável a adoção de determinadas condutas, como a criação de ações destinadas a responsabilizar o Estado, a publicação com antecedência da legislação, o respeito à esfera privada e o tratamento igualitário. Enfim, os princípios, ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoção de um estado das coisas – bens jurídicos – que impõe condutas necessárias à sua preservação ou realização. Daí possuírem caráter deôntico-teleológico: deôntico, porque estipulam razões para a existência de obrigações, permissões ou proibições; teleológico, porque as obrigações, permissões e proibição decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que preservam ou promovem determinado estado de coisas. Daí afirmar-se que os princípios são normas-do-que-deve-ser (ought-to-be-norms): seu conteúdo diz respeito a um estado ideal de coisas (state of affairs).” 3

O segundo critério da natureza da justificação exigida distingue as regras dos princípios em razão do modo de justificação necessário à sua aplicação. As regras, por descreverem um comportamento e suas consequências, terão sua aplicação justificada mediante a explicação da correspondência entre o contexto fático e a descrição normativa.

No caso dos princípios, por outro lado, o elemento finalístico prevalece sobre o descritivo, como já colocado. A justificação de sua aplicação no caso em concreto não ocorrerá só pela demonstração da subsunção dos fatos às descrições normativas, mas, principalmente, pela interpretação sobre os efeitos de determinados fatos, se eles contribuíram ou não para a realização do estado ideal das coisas e do fim juridicamente relevante.

Como exemplo dessa concepção, pode se pensar no princípio do contraditório que preconiza, sobretudo, um estado ideal de igualdade de oportunidades das partes litigantes no processo. Assim, o exame sobre determinada situação ao longo da relação processual, no sentido de determinar se ela viola ou não o contraditório, passará pela análise dos seus efeitos, isto é, se contribuem ou não para a promoção da igualdade das partes.

O terceiro critério da medida de contribuição para a decisão diferencia as regras e os princípios pelos modos diferentes que contribuem para a decisão adotada. Segundo leciona o autor 4 , as regras, por traçarem comportamentos e consequências, possuem pretensão terminativa ou de gerar uma solução específica para o caso que se enquadra no comportamento prescrito. Os princípios, ao seu turno, por delinearem um fim a ser atingido, possuem uma pretensão de complementariedade no raciocínio, de orientação na tomada de decisão.

Embora não seja a área sob a qual se debruçam estes estudos, o direito penal fornece um exemplo que ilustra muito bem esse terceiro critério. Dispõe o princípio da fragmentariedade que o direito penal só deve se ocupar de ofensas realmente graves a bens jurídicos tutelados. Pois bem, pode-se pensar no crime de furto, cuja tipicidade se dá pela subtração da coisa com o ânimo de possuí-la e cuja consequência é a pena de 1 a 4 anos de reclusão e multa. Essa é a regra, com um comportamento prescrito e uma consequência. Nesse contexto, se, em um caso concreto, determinado indivíduo subtrai dez reais de um empresário milionário, aquele que tiver de decidir terá de analisar as regras e os princípios que normatizam a situação. Desse modo, no critério de contribuição para a decisão, mesmo existindo uma regra que determina de forma imediata a punição pelo crime contra o patrimônio, há o princípio da fragmentariedade que pode contribuir de forma complementar na decisão, conduzindo à absolvição em razão da pequena ofensividade dos fatos.

Também em sua lição, De Plácido e Silva, estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina-nos que “os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica” 5 .

Miguel Reale, por sua vez, caracteriza os princípios como certos “enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber” 6 .

De igual maneira, em lição lapidar, Celso Antônio Bandeira de Mello, explicou a importância de observação e respeito aos princípios:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...) Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representam insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura” 7 .

O primeiro princípio estruturante do Código Civil é o princípio da operabilidade, significando afirmar que o Código Civil, assim entendido na interpretação de seus artigos, institutos e regramentos, foi estruturado de maneira a ser mais “simples” possível em sua aplicação e entendimento, mais “concreto” em sua efetividade e menos complexo em sua análise. Como ressaltou Miguel Reale quando da Exposição de Motivos do Código Civil, buscou-se, assim:

“Dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurídicos à luz do princípio da realizabilidade, em função das forças sociais operantes no País, para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento” 8 .

Por esse princípio, valorizou-se sobremaneira um sistema baseado em cláusulas gerais, conferindo ao intérprete e aos aplicadores do direito civil uma considerável margem de interpretação e de “preenchimento” a partir disso, a depender do caso concreto a ser analisado. Note que a verdadeira intenção do legislador do CC/02 foi, justamente, conferir uma maior facilidade de interpretação e de aplicação dos institutos do Direito Civil, sem excessos ou tecnicismos desmesurados e exagerados.

O grande exemplo que pode ser relatado é a distinção apresentada pelo Código Civil a respeito dos institutos da prescrição e da decadência, temas que no sistema anterior do Código Civil de 1916 inexistia, sendo que as conceituações eram consideravelmente confusas, sem muitas diferenciações práticas efetivas, que, agora, possibilitou-se o perfeito entendimento entre eles, com suas respectivas regulamentações, em Capítulos especialmente reservados para cada um deles.

Outro importante princípio utilizado para estruturar o Código Civil de 2002 foi o da eticidade. Esse princípio reflete a própria ideia anteriormente apresentada, a respeito da operabilidade do Código Civil, ou seja, fundamentando-se em um sistema com menores rigores conceituais, menos excessos de formalismos e mais valores, tais como a ética e a boa-fé 9 .

Por certo, tal princípio reflete e consolida o sistema de cláusulas gerais adotado pelo ordenamento civil, bem como dos preceitos genéricos e dos conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, conferindo aos juízes, intérpretes e aos aplicadores da norma a possibilidade de realizarem uma interpretação com base em princípios, preenchendo as lacunas fáticas com a devida tutela da boa-fé, da moral e dos bons costumes.

Sobre a técnica das cláusulas gerais, evidencia-se, inclusive, que, historicamente, parte da doutrina identifica na Alemanha a origem ou importante marco de sua utilização. Mais precisamente, nos anos que sucederam a Primeira Guerra Mundial em que aquele país enfrentou séria crise de instabilidade econômica e social, com marcante desvalorização da moeda. Diante desse cenário, a atuação do Poder Judiciário representou alternativa consistente para o reequilíbrio cotidiano e necessário das relações jurídicas.

Para tanto, a jurisprudência alemã identificou três dispositivos no Bürgerliches Gesetzbuch – BGB ou Código Civil Alemão – que passaram a viabilizar o reequilíbrio jurisdicional de uma série de relações contratuais, com base em preceitos da boa-fé e dos bons costumes.

Fabiano Menke relata bem esse contexto:

“Alemanha, final da segunda década do século XX: o caos econômico pós I Guerra Mundial impera. A hiperinflação descontrolada atinge em cheio toda estabilidade do tecido social [...]. Os contratos sofrem os efeitos imediatos da crise, uma vez que se tornou praticamente inviável a manutenção das cláusulas atinentes ao preço, que então não previam qualquer índice de correção monetária. Como não poderia deixar de ser, o Poder Judiciário é chamado a intervir com vistas a equilibrar as situações iníquas advindas, principalmente para os credores de negócios jurídicos firmados com cláusula de preço que restou totalmente defasada. À época, o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) contava com apenas duas décadas de vigência, e, em três de seus parágrafos, até então praticamente adormecidos, a jurisprudência alemã encontraria a solução para afastar o desequilíbrio gerado em milhares de relações contratuais. Os três parágrafos foram mais tarde denominados ‘famous three’. Eram os parágrafos 138, 242 e 826, cuja característica central é a de autorizar explicitamente o uso de ideias morais como boa-fé e bons costumes [...]. Assim, se fizeram presentes na Alemanha todas as condições para que as cláusulas gerais de direito civil representassem valioso instrumento na mão de magistrados que precisavam encontrar uma solução para situações de verdadeiro caos econômico-social causado pela incontida escalada inflacionária” 10 .

No Brasil, a utilização das cláusulas gerais é relativamente recente. Conquanto leis anteriores já tenham previsto alguns preceitos dessa espécie, como a cláusula de boa-fé presente no Código Comercial de 1850, o uso das cláusulas gerais foi alvo de muita desconfiança, sobretudo em razão da amplitude normativa permitida ao intérprete 11 .

A partir dos anos 1990, porém, tais preceitos ganharam força na experiência brasileira, com destaque para diplomas como o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Cidade. Esse fenômeno tem como principal fundamento a Constituição Federal de 1988, cujo texto adotou uma série de conceitos amplos e de conteúdo indeterminado, aliás, como é próprio dos textos constitucionais contemporâneos. Nesse contexto, o Código Civil de 2002 consolida essa mudança de paradigma normativo do ordenamento jurídico brasileiro, apresentando várias cláusulas gerais em seu texto.

Grande exemplo disso é a própria disposição conferida à interpretação dos negócios jurídicos, cujo dispositivo legal determina que deva ser realizada conforme a probidade, a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, nos termos do art. 113 do CC. Além disso, especifica o § 1º do art. 113 do CC, conforme redação conferida pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio e corresponder à boa-fé.

Ainda, vejamos o disposto no art. 422 do CC, estabelecendo que os contratantes serão obrigados a guardar, em todas as etapas do contrato, inclusive na sua conclusão, como também durante toda a sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, novamente demonstrando a necessidade de observar a boa-fé, a eticidade, a probidade como os grandes condutores da interpretação e da própria manifestação (intenção) dos agentes nas relações privatistas.

Por fim, tem-se o princípio da socialidade, sendo certo que, por esse princípio, o CC/02 superou um caráter que, anteriormente ( CC/16 ), era majoritariamente patrimonialista, individualista e, por que não, machista e egoísta, como verificado, por exemplo, com o chamado “pátrio poder” (hoje, definido como poder familiar) nas relações de parentesco e de filiação, que pertencia exclusivamente ao homem na sistemática de 1916, e que, pela sistemática do CC/02, é considerado como o conjunto de direitos e deveres atribuídos por igual aos pais (pai e mãe) no que concerne à pessoa e aos bens dos filhos, enquanto menores de idade, conforme art. 1.631 do CC.

Outro importante ponto a ser considerado a respeito do princípio da socialidade é a nova visão conferida aos institutos de direito civil, assim considerados como um todo, necessitando de interpretação à luz da função social, tais como os institutos inerentes ao direito de família (como o casamento, o poder familiar, o regime patrimonial); os institutos de direito contratual (como a função social do contrato; a revisão dos contratos; a interpretação e a resolução dos contratos etc.); os institutos de direito das coisas e direitos reais (como a função social da posse e da propriedade, por exemplo); os institutos de direito da empresa (a função social da empresa); os instituto de direito sucessório (a função social do inventário; do testamento); os institutos de responsabilidade civil (a função social da reparação dos danos, por exemplo), dentre outros. Isso impõe uma leitura multifacetária de todos esses institutos, de modo que devem observar seu papel social, sendo esse um novo elemento a ser agregado no resultado interpretativo da norma extraída no caso concreto.

Por fim, exemplificando dentro daquilo que se necessita para compreender as relações contratuais, importante verificar aquilo que especifica o art. 421 do Código Civil (com a redação dada pela Lei da Liberdade Econômica – Lei nº 13.874/2019), determinando que a “liberdade contratual” (ou seja, a liberdade de negociação a respeito dos conteúdos dos contratos) será exercida nos limites da função social do contrato.

De igual maneira, o art. 2.035, parágrafo único, do CC, estabelece que nenhuma convenção de vontade prevalecerá se contrariar os preceitos de ordem pública, colocando como limite a essa autonomia privada dos negociantes os próprios regramentos estabelecidos pelo Código Civil para “assegurar a função social da propriedade e dos contratos” 12 .

Assim, é possível verificar a importância trazida pelo Código Civil de 2002 aos princípios da boa-fé, da eticidade, da probidade e da função social para a devida interpretação e aplicação de seus regramentos, em especial daqueles voltados às convenções de vontade (negócios jurídicos), merecendo destaque a necessidade de observá-los em todas as etapas contratuais, desde a sua formação, bem como durante a conclusão e na própria execução do contrato, como anteriormente mencionado, conforme o art. 422 do CC, sob pena de justificar uma eventual revisão dos contratos ou, até mesmo, a sua resolução, por desrespeito aos preceitos fundamentais adotados pelo regramento civil.

1.2.Os Institutos Basilares e Estruturantes do Código Civil

No intuito de se fixar um marco inicial no estudo dos institutos basilares do Código Civil, é preciso restringir o objeto de pesquisa desta obra, especialmente porque, além dos princípios fundamentais, também podem ser identificados os preceitos necessários para caracterizar os elementos estruturantes que refletem o ordenamento jurídico privatista brasileiro.

Desse modo, analisar-se-á, inicialmente, um importante aspecto trazido pelo Código Civil de 2002 e relacionado à teoria dos fatos jurídicos, especialmente, no tocante à autonomia privada.

De início é preciso refletir em termos conceituais o que seriam os fatos jurídicos. Fato jurídico, em sentido amplo (ou lato sensu), pode ser conceituado como todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, extinguir, conservar ou modificar direitos, deveres e obrigações no mundo jurídico.

Os fatos jurídicos lato sensu podem ser classificados em: fato jurídico stricto sensu; ato jurídico e ato-fato jurídico. Os fatos jurídicos em sentido estrito, de início, podem ser conceituados como aqueles fatos que decorrem da natureza e produzem efeitos jurídicos, subdividindo-se em fatos naturais ordinários, que são os acontecimentos produzidos pela natureza de forma esperada, tais como o nascimento, a morte etc., e os fatos naturais extraordinários, que são os acontecimentos produzidos, também pela natureza, mas de forma inesperada, tais como uma tempestade, um terremoto, um asteroide que se choca com a Terra etc. Note que, nesse último caso, o evento caracteriza um típico exemplo de caracterização de caso fortuito ou uma força maior, assim entendidos como excludentes da responsabilidade.

Por seu turno, tem-se o ato humano como a ação humana capaz de produzir efeitos no mundo jurídico, dependente da vontade humana. Nesse sentido, temos o ato jurídico lícito, como aquele praticado em consonância com o ordenamento jurídico, que se subdivide em ato jurídico stricto sensu, cujos efeitos da manifestação de vontade estão predeterminados e previamente previstos pela lei, tal como ocorre com a mudança de domicílio. Por outro lado, tem-se o ato humano ilícito, sendo aquele gerador de dano, e, por consequência, é um dos pressupostos da responsabilidade civil, conforme art. 186 do CC.

Entre os atos jurídicos lícitos, tem-se, ainda, aqueles dependentes exclusivamente da manifestação da vontade, chamados de negócios jurídicos, em que há uma verdadeira composição de interesses, cujos efeitos...

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548816/capitulo-ii-institutos-e-aspectos-fundamentais-de-direito-privado-parte-i-o-ecossistema-de-direito-privado-brasileiro