Enriquecimento Sem Causa - Ed. 2018

1. A Conformação Dogmática da Vedação ao Enriquecimento Sem Causa no Direito Brasileiro

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O desenvolvimento do enriquecimento sem causa no direito brasileiro, historicamente, apresentou a subsidiariedade como atributo supostamente diferencial do instituto, o que repercutiu na positivação expressa de tal atributo no artigo 886 do Código Civil de 2002 (item 1.1). Desse modo, embora usualmente se proclame a elevação do status normativo da vedação ao enriquecimento sem causa, a transformação de princípio geral em instituto positivado veio acompanhada do risco de esvaziamento deste último, em razão do significado usualmente empregado à regra da subsidiariedade.

De outra parte, acoplada à consagração da tradicional noção de subsidiariedade, uma análise exclusivamente estrutural do instituto acentua consideravelmente a dificuldade de seu enquadramento no quadro geral de fontes das obrigações. Essa dificuldade parece revelar, aliás, a necessidade de releitura da própria classificação das fontes das obrigações. Com efeito, a sua adequada delimitação parece se vincular mais propriamente à identificação dos efeitos essenciais e interesses atrelados a cada uma das categorias de obrigações do que ao apontamento do título de origem (item 1.2). O esforço metodológico de sistematização das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro, principal escopo da presente investigação, encontra nessas constatações alguns dos seus principais obstáculos.

Assume especial relevo, nesse contexto, a delimitação da distinção funcional entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil, ambas as fontes não convencionais de obrigações e ambas vinculadas a deveres genéricos de conduta (item 1.3). A compreensão do perfil funcional autônomo do enriquecimento sem causa – em particular cotejo com a responsabilidade civil – propiciará, entre outros, a definição da natureza das pretensões fundadas em previsões legais de “devolução em dobro”, bem como a identificação do fundamento normativo da regra de compensação de vantagens com prejuízos (compensatio lucri cum damno) no direito brasileiro. Em meio a todas as dificuldades que se relacionam ao esforço de sistematização das obrigações restitutórias no direito brasileiro, cumpre iniciar a análise a partir da provável origem do desprestígio dispensado à temática. Passa-se, assim, a perquirir as razões subjacentes à consagração do entendimento que vislumbra na subsidiariedade o atributo supostamente diferencial do enriquecimento sem causa.

1.1. De princípio geral do direito a instituto positivado: a subsidiariedade como atributo (supostamente) diferencial da vedação ao enriquecimento sem causa

O enriquecimento sem causa consiste em instituto de acentuada complexidade em matéria de análise histórica, o que desaconselha, por si só, eventual pretensão de um tratamento exaustivo do seu desenvolvimento, que pouco seria justificado por sua (reduzida) utilidade prática. 1 De fato, nesse tema parecem florescer, com particular vigor, as dificuldades ordinariamente associadas à historicidade e relatividade dos conceitos jurídicos, a apontar para a impossibilidade de atribuição de caráter supostamente universal e a-histórico a qualquer conceito. 2 Autorizada doutrina conclama, ao revés, a atenção do intérprete para a imprescindibilidade de consideração da contingência de todo instituto jurídico a uma determinada época e a um determinado local. 3

Especificamente no que tange ao enriquecimento sem causa, soma-se a tais dificuldades ordinárias a particular diversidade de origens concorrentes para o acabamento da feição contemporânea do instituto. 4 Feitas tais advertências, passa-se a uma breve análise do desenvolvimento histórico da vedação ao enriquecimento sem causa no direito brasileiro, desde a promulgação do Código Civil de 1916 ( CC/1916 ) até o atual estado da doutrina na matéria. Não se pretende fornecer relato meramente estático das correntes que se seguiram em doutrina, mas, sim, compreender, em perspectiva crítica, as razões subjacentes à consagração do entendimento de que a subsidiariedade traduziria atributo diferencial do enriquecimento sem causa, 5 noção essa que culminou na positivação da regra contida no artigo 886 do Código Civil de 2002 ( CC/2002 ). 6

1.1.1. Breve análise histórica sobre o reconhecimento da vedação ao enriquecimento sem causa como princípio geral do direito

Como se sabe, o Código Civil de 1916 não positivou expressamente, como norma geral, a vedação ao enriquecimento sem causa. 7 O legislador parece ter seguido, nesse ponto, o exemplo extraído do Code Napoléon, 8 o qual, desde a sua promulgação em 1804 até a alteração promovida no direito das obrigações em 2016, 9 não dispensava ao enriquecimento sem causa o tratamento expresso mais característico de um instituto autônomo. 10 À semelhança da experiência francesa, também o direito brasileiro se ressentia da ausência de menção expressa ao enriquecimento sem causa, o que não impediu, todavia, profícuo esforço doutrinário de identificação das suas manifestações no âmbito do diploma codificado. 11

Desse modo, identificava-se a influência da vedação ao enriquecimento sem causa em diversas regras positivadas pelo Código Civil de 1916, tais como: 12 a disciplina da restituição do pagamento indevido (arts. 964 e ss.); 13 a impossibilidade de o credor incapaz reclamar um segundo pagamento quando houver se beneficiado do primeiro (art. 936, in fine); 14 o direito do possuidor, ainda que de má-fé, ao recebimento das despesas de manutenção e custeio (art. 513); 15 a aquisição, pelo especificador de boa-fé, da matéria-prima alheia em que trabalhou, condicionada ao “ressarcimento do dano” 16 do proprietário (art. 613); 17 entre muitas outras. A riqueza de exemplos invocados pela manualística parecia não deixar dúvida, enfim, acerca da relevância atribuída ao enriquecimento sem causa sob a égide da codificação anterior. 18 A civilística se encontrava, porém, em delicado cenário: de um lado, a ausência de previsão expressa dificultava o reconhecimento da autonomia do instituto; de outro lado, a inspiração racional de previsões as mais variadas tornava impossível ignorar a repercussão da vedação ao enriquecimento sem causa no direito brasileiro.

Em meio a esse cenário, veio a se consagrar o reconhecimento do enriquecimento sem causa como princípio geral do direito, 19 seguindo-se a tendência que já fora sedimentada no ordenamento civil francês ao menos desde 1892, por ocasião do julgamento do arrêt Boudier pela Corte de Cassação. 20 Tal formulação, a identificar a vedação ao enriquecimento sem causa como um autêntico princípio geral do direito no sistema brasileiro, parece ter se concebido com particular desenvoltura na seara dos efeitos da posse, especificamente no que tange à disciplina das benfeitorias. 21 Sustentava-se, a propósito, que seria precisamente a vedação ao enriquecimento sem causa o “fundamento racional” para a atribuição, ao possuidor, do direito à restituição das benfeitorias (em regime a variar conforme a boa-fé ou má-fé subjetiva). 22 Afirmava-se, nesse sentido, que haveria enriquecimento sem causa, por parte do proprietário, caso não se lhe impusesse a obrigação de restituir (in natura ou pelo equivalente) as benfeitorias realizadas pelo possuidor. 23

A enunciação do enriquecimento sem causa como princípio geral do direito traduzia, nesse cenário, autêntica reação doutrinária e jurisprudencial à omissão do Código Civil de 1916. 24 Vislumbrava-se tal formulação como a resposta necessária às eventuais lacunas da legislação, sobretudo quando o recurso à analogia legis se revelasse insuficiente para a resolução de algum litígio. 25 Desse modo, a vedação ao enriquecimento sem causa deveria ser levada em consideração pelo intérprete diante de lacuna da lei, em atuação integradora característica dos princípios gerais do direito, conforme previsão do artigo 7º da Introdução ao Código Civil de 1916 26 e do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (denominação atual do Decreto-Lei 4.657/1942). 27

A vedação ao enriquecimento sem causa desempenhava, como princípio geral do direito, função de (auto) integração do ordenamento jurídico. 28 Deveria ser objeto de consideração, portanto, quando o intérprete se deparasse com lacuna da lei, assim entendida, segundo a formulação tradicional, a situação de ausência de previsão legal expressa para uma específica situação fática. 29 A doutrina não tardou a reconhecer, com efeito, que a realidade sempre poderia dar origem a fatos novos para os quais o legislador não tivesse dispensado regulação expressa. 30

Para além da percepção da impossibilidade de o legislador prever expressamente todos os possíveis litígios, parecem subjazer à construção teórica dos mecanismos de integração do ordenamento duas premissas fundamentais. De uma parte, tem-se o dever do magistrado de julgar a lide mesmo em face de lei omissa, obscura ou ambígua. 31 Desse modo, o magistrado não se exime de julgar a lide ao argumento de lacuna da lei – ressalvada a peculiaridade do sistema processual penal, em que a ausência de norma incriminadora deve conduzir à absolvição do acusado, com base no princípio nullum crimen nulla poena sine lege. 32

O comando referente à obrigatoriedade de julgar (expresso pelo princípio de vedação ao non liquet) remonta, no âmbito do direito brasileiro, pelo menos à edição do artigo 5º da Introdução ao Código Civil de 1916. 33 A regra veio a ser substancialmente reproduzida pelo artigo 113, inciso 37, da Constituição de 1934 34 , pelo artigo 113 do Código de Processo Civil de 1939, 35 pelo artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973 36 e, mais recentemente, pelo artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015. 37 Não chega a surpreender, portanto, a afirmação de se tratar de “(...) norma em cujo prol milita a tradição dos séculos”. 38

Ainda no que tange às premissas subjacentes ao desenvolvimento dos mecanismos de integração, tem-se, ao lado do dever de julgamento pelo magistrado, o atributo da completude do ordenamento jurídico. 39 Tamanha é a correlação entre tais premissas que se chega a visualizar a completude como verdadeira necessidade decorrente da obrigatoriedade de julgamento. 40 Não faria sentido, com efeito, exigir o julgamento de todos os litígios com base no ordenamento jurídico se ele não dispusesse de normas aptas a propiciar a solução de toda e qualquer lide.

Diante da situação de lacuna da lei para a solução de algum caso concreto, apontam-se usualmente três principais mecanismos de integração, todos referidos no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. 41 Assumem particular relevância, no presente estudo, a analogia e os princípios gerais do direito, por serem os mecanismos cuja operacionalidade parte das normas já positivadas no ordenamento. A analogia, como é cediço, consiste na identificação da razão subjacente a uma dada norma para, na sequência, a resolução de caso semelhante com base na mesma razão pré-identificada. 42 O brocardo latino sintetiza: ubi eadem legis ratio, ibi eadem iuris dispositio (onde houver a mesma razão legal, deve haver a mesma disposição jurídica). 43

Costuma-se elucidar que o raciocínio analógico comporta uma divisão em duas espécies: a analogia legis (analogia legal) e a analogia juris (analogia jurídica). A distinção entre tais espécies consistiria essencialmente no parâmetro de consideração, ou, mais propriamente, na fonte de obtenção das razões justificadoras da aplicação de certa solução jurídica. 44 Enquanto a analogia legis consiste na aplicação imediata da ratio legis de certa norma ao caso não expressamente regulado, a analogia juris consiste na resolução do caso mediante a extração de um princípio geral a partir de variadas normas. 45

Sem embargo do relevante papel desempenhado pela construção teórica dos mecanismos de integração no tocante à elucidação da completude do ordenamento jurídico, impõe-se a sua releitura à luz das premissas metodológicas da doutrina do direito civil-constitucional. 46 Uma primeira consideração a se impor diz respeito à impropriedade da noção de analogia legis em sua formulação mais estrita: uma vez que se considere a impossibilidade da existência de dois fatos absolutamente iguais, restaria igualmente impossível a comparação perfeita entre hipótese fática regulada e hipótese fática não regulada. 47

Uma segunda consideração diz respeito à inadequação do entendimento tradicional acerca do parâmetro da analogia: tomada em consideração a aplicabilidade imediata dos princípios a todos os casos e reconhecido o fato de que todas as regras se fundamentam em princípios, não haveria razão para se limitar às regras o mecanismo da analogia, o qual consistiria mais propriamente, na verdade, em um mecanismo de aplicação de princípios. 48 Uma terceira consideração, por fim, diz respeito à inadequação do tratamento do raciocínio analógico com caráter excepcional: superada a hegemonia da subsunção em prol da expansão da ponderação como técnica capaz de sopesar todas as regras e princípios integrantes do ordenamento, conclui-se pela impossibilidade da resolução de um caso mediante a sua imediata subsunção a uma norma. A individualização da normativa do caso concreto depende, ao revés, da consideração do ordenamento em toda a sua unidade e complexidade, reclamando-se postura ativa do intérprete para além da mera postura de “imitador servil da norma”; nesse panorama metodológico, concluir-se-ia, enfim, que toda interpretação é analógica. 49

As precedentes considerações permitem concluir no sentido da inadequação de eventual tentativa de redução do enriquecimento sem causa ao status de ratio legis a presidir o raciocínio analógico nos termos em que tradicionalmente desenvolvido. 50 Como visto, a analogia legis é um mecanismo que beira a impossibilidade fática. O raciocínio analógico, ademais, é muito mais elementar à interpretação jurídica do que o caráter subsidiário atribuído aos mecanismos de integração sugere. Diante de tais razões, não faria sentido restringir o enriquecimento sem causa a mero parâmetro de aplicação da analogia.

Melhor sorte não poderia assistir, por semelhantes ordens de razão, à tradicional tentativa de qualificação da vedação ao enriquecimento sem causa como princípio geral do direito. 51 Já se encontram superadas, em doutrina, antigas confusões conceituais a respeito da expressão “princípios gerais do direito”, 52 razão pela qual se podem assumir como premissas, nesta sede, a sua natureza de mecanismo de integração do ordenamento e sua absoluta distinção em relação aos princípios constitucionais. 53 Pautar-se-á a presente análise, então, no esforço de investigação da seguinte hipótese: o atributo principal da categoria dos princípios gerais do direito – a subsidiariedade – se acoplou à positivação do enriquecimento sem causa muito mais por inércia histórica do que por exigência teórica. 54

Diversas teorias buscaram conceituar os princípios gerais do direito e elucidar seu fundamento. Em apertada síntese, três principais formulações merecem destaque. 55 De uma parte, já se sustentou que os princípios gerais do Direito seriam os princípios norteadores do inteiro ordenamento jurídico, extraídos por abstração das variadas regras particulares. 56 De outra parte, apontou-se uma indissociável ligação entre os princípios gerais do direito e o Direito Natural, de modo que aqueles corresponderiam a exigências impostas pela razão ou pela natureza das coisas. 57 Por fim, já se buscou vislumbrar nos princípios gerais do direito os princípios que antecederiam e fundamentariam o próprio direito legislado, correspondendo a orientações culturais ou políticas do sistema jurídico positivo. 58

1.1.2. Influxos da metodologia civil-constitucional sobre a (dupla) subsidiariedade dos princípios gerais de direito

Sem qualquer pretensão de tratamento conclusivo sobre tão delicada questão, pode-se destacar que chama atenção um ponto em comum entre a grande generalidade das proposições teóricas referentes aos princípios gerais do direito: a enunciação do seu caráter subsidiário. Com efeito, nas mais diversas construções teóricas se observa o relevo atribuído à subsidiariedade dos princípios gerais do direito em comparação com os demais mecanismos de colmatação de lacunas aparentes. 59 A análise das fontes mais tradicionais revela que sequer parece haver dúvida acerca do reconhecimento de tal atributo. Sedimentou-se, de fato, a noção de que o intérprete apenas deve recorrer aos princípios gerais do direito quando os demais mecanismos de integração se revelarem insuficientes para a resolução do caso concreto. 60

Curioso observar, a respeito da subsidiariedade dos princípios gerais do direito, que tal atributo encontrava fundamento positivo direto mais propriamente no artigo 7º da Introdução ao Código Civil de 1916 do que no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 61 A análise comparativa dos dispositivos revela que a literalidade do primeiro realmente parecia induzir ao reconhecimento da gradação entre os mecanismos de integração, ocupando os princípios gerais o posto derradeiro. 62 Já a literalidade do segundo (e vigente) dispositivo, diversamente, não contém nenhum indício de uma suposta gradação entre a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, parecendo não haver maior fundamento que a tradição histórica para a preterição dos últimos em prol dos primeiros. 63

A análise até aqui realizada conduz à percepção de que se desenvolveu historicamente uma dupla subsidiariedade dos princípios gerais do direito. Sob um enfoque, os princípios gerais seriam subsidiários em relação a outras normas por força da mera circunstância de serem qualificados como mecanismos de integração do ordenamento diante de lacunas aparentes. Sob outro enfoque, os princípios gerais seriam subsidiários em relação aos próprios mecanismos de integração, devendo ser utilizados apenas na hipótese de insuficiência do recurso à analogia e aos costumes. Como visto, ambas as noções parecem sucumbir diante da adoção de postura metodológica que ressalte a necessidade de consideração simultânea do inteiro ordenamento jurídico em sua unidade e complexidade. 64

Registre-se, ainda, que a subsidiariedade dos princípios gerais do direito tendia a ser reforçada também por outra construção teórica, que apregoava a preferência, por ocasião da interpretação integrativa, dos princípios gerais que se revelassem mais intimamente relacionados ao raio de domínio aplicável à espécie. 65 Sustentou-se, nesse sentido, que o intérprete deveria recorrer aos princípios gerais de acordo com os variados âmbitos de referência, na seguinte ordem: um instituto jurídico; vários institutos afins; uma parte do Direito Privado ou uma parte do Direito Público; todo o Direito Privado ou todo o Direito Público; o inteiro direito positivo; “e, finalmente, o direito em sua plenitude, sem distinção nenhuma”. 66

Uma vez mais, justifica-se a revisitação do entendimento tradicional à luz da metodologia civil-constitucional. A adequação da interpretação ao caráter unitário e complexo do ordenamento 67 parece não deixar espaço para a existência de lacunas (sequer aparentes) apenas em um determinado ramo ou segmento. 68 A consideração do inteiro ordenamento jurídico no processo unitário de interpretação-aplicação do direito, direcionado à individualização da normativa do caso concreto, conduz à conclusão inevitável: “(A) lacuna, se houver, é do sistema inteiro, e não dos possíveis níveis de normas que o compõem”. 69 Afasta-se, assim, o risco de fragmentação do sistema, evitando-se que a delimitação estrita dos mecanismos de integração finde por promover a indesejada divisão da unidade sistêmica fundada na axiologia constitucional. 70

As críticas previamente esboçadas assumem relevo central no estudo da conformação dogmática do enriquecimento sem causa no direito brasileiro. Isso porque, como já destacado, a ausência de positivação expressa do instituto pelo Código Civil de 1916 levou a civilística nacional a atribuir-lhe a natureza de princípio geral do direito. 71 Nesse ponto, porém, o propósito louvável convive com o risco constante de deturpação: ainda que a inspiração genuína da manualística fosse ressaltar a relevância da vedação ao enriquecimento para a formulação de regras as mais variadas, a sua associação aos princípios gerais do direito imediatamente trouxe para si os problemas afetos a tal mecanismo de integração. 72

Poderia surpreender, nesse cenário metodológico, a opção do codificador de 2002 por positivar expressamente, junto com a cláusula geral do dever de restituir (artigo 884), a regra da subsidiariedade (artigo 886). 73 Diante da falta de elucidação, por parte da doutrina, de razões que pudessem levar a tal escolha, poder-se-ia a acreditar ter o legislador incorrido no recorrente equívoco de reproduzir acriticamente um entendimento consagrado pela tradição, transportando para um instituto positivado os problemas de longa data relacionados à categoria dos princípios gerais do direito. 74 Coloca-se à civilística, portanto, o desafio de compreensão dos limites e possibilidades de interpretação da regra da subsidiariedade no direito contemporâneo.

Sem embargo das dificuldades ínsitas à matéria, o que não parece admissível é a perpetuação do tradicional entendimento que se contenta em identificar a subsidiariedade como atributo supostamente diferencial do enriquecimento sem causa – ou, em formulação clássica, “condição específica e internacional da ação de in rem verso”. 75 A positivação da subsidiariedade parece traduzir, muito ao revés de uma consequência natural da regulação do instituto, uma opção de política legislativa, cujos contornos devem ser detidamente investigados (v. item 2.4, infra). Conclama-se o intérprete, em suma, à adoção de uma postura crítica, apta a desnaturalizar a positivação da regra da subsidiariedade e evitar que ela se mantenha, ora positivada e quase despercebida, como o fio condutor da inexplorada crônica de um instituto desprestigiado. 76

1.2. Esforço de compreensão do enriquecimento sem causa no quadro de fontes das obrigações

A opção do legislador brasileiro pela positivação expressa de uma cláusula geral do dever de restituição do enriquecimento sem causa ressalta a necessidade, de que anteriormente já se ressentia a doutrina, de compreensão do instituto no âmbito geral das fontes das obrigações. Com efeito, se mesmo na ausência de norma positivada (ou, mais tecnicamente, de cláusula geral positivada) já se justificava tal empreitada, com maioria de razão impõe-se ao intérprete, em um cenário de positivação expressa, a necessidade metodológica de perquirir se e em que medida a vedação ao enriquecimento sem causa se relaciona com as fontes das obrigações no direito brasileiro. 77 Vale destacar que o objeto central da análise ora proposta não envolve o tratamento pormenorizado de cada uma das fontes tradicionalmente reconhecidas, mas tão somente a investigação do papel ocupado pelo enriquecimento sem causa na teoria geral das fontes, com o que será possível, ao final, cogitar de perspectivas concretas de qualificação de obrigações restitutórias – passíveis ou não de recondução à cláusula geral do artigo 884 do Código Civil. 78

A título preliminar, cumpre afastar eventual confusão conceitual entre fontes das obrigações e fontes do direito. 79 Nada obstante ambas as expressões remetam a uma noção de origem, distanciam-se precisamente no que diz respeito à identificação daquilo de cuja proveniência se cogita. 80 A referida diferença conceitual pode ser ilustrada, em termos sintéticos, pelas variadas indagações subjacentes a cada uma das análises. De uma parte, o intérprete preocupado com as fontes do direito busca responder aos questionamentos relacionados às possíveis origens da norma jurídica – e, em última instância, do próprio direito positivo. 81 Indaga-se, então: de onde nasce o direito estatal? Como se constituem, modificam e revogam as normas integrantes do arcabouço normativo de um dado sistema jurídico? Onde reside o poder com aptidão à conformação do ordenamento jurídico? 82 O estudo das fontes do direito pretende, portanto, explicitar os legítimos “processos de produção de normas jurídicas” destinados à regência da vida em sociedade. 83

De outra parte, a ideia de fontes das obrigações tem escopo acentuadamente mais reduzido. O intérprete que se lhe dedica atenção busca respostas para os questionamentos atinentes às possíveis origens de uma específica relação jurídica – a relação obrigacional. 84 Indaga-se, a esse propósito: de onde nasce a relação jurídica obrigacional? 85 Quais são os fatores com aptidão a constituir, modificar ou extinguir obrigações? 86 Como se disciplina a autonomia dos particulares para a conformação das obrigações? O estudo das fontes das obrigações visa, portanto, à explicitação dos fatos aos quais se atribui eficácia jurígena para gerar uma relação obrigacional. 87 Não por acaso se destaca, na metodologia civil-constitucional, a estreita relação entre o estudo das fontes das obrigações e o estudo dos fatos jurídicos, a ser mais detidamente explorada na sequência deste item. 88

Tais considerações permitem compreender que o reconhecimento das possíveis fontes das obrigações decorre, inexoravelmente, das escolhas consagradas em um dado ordenamento jurídico. O ordenamento, por sua vez, somente pode ser reconhecido como tal com base na pré-compreensão das legítimas fontes do direito, de modo a se definirem os fatores com aptidão à criação de normas jurídicas. Alcança-se, assim, a conclusão desta sede preliminar do raciocínio: a definição das fontes do direito constitui questão logicamente antecedente à investigação das fontes das obrigações. Com efeito, somente se pode cogitar dos fatos com aptidão à criação de relações obrigacionais uma vez que se tenha pré-estabelecido quais são os fatores capazes de instituir normas definidoras da referida eficácia jurígena. O presente estudo cinge-se, nesse contexto, à análise das fontes das obrigações, com especial enfoque para o papel desempenhado pela vedação ao enriquecimento sem causa. 89

1.2.1. Por uma revisitação da doutrina tradicional das fontes das obrigações

O estudo das fontes das obrigações no âmbito do direito privado contemporâneo inspira-se diretamente no desenvolvimento que o direito romano conferiu à matéria. Passa-se, então, sem qualquer pretensão de esgotamento da análise histórica, a um breve relato, em perspectiva crítica, do tratamento das fontes das obrigações pelos jurisconsultos romanos e pelos autores europeus cujas formulações teóricas mais diretamente influenciaram a civilística brasileira. Espera-se, nesta empreitada, que a identificação das continuidades e rupturas no trato da matéria auxilie na compreensão do papel atribuído à vedação ao enriquecimento sem causa no quadro geral de fontes das obrigações no direito brasileiro.

Usualmente, atribui-se às Institutas de Gaio a primeira classificação de fontes das obrigações de relevo considerável para a doutrina moderna. 90 Segundo a formulação de Gaio, toda obrigação nasceria do contrato ou do delito – omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto. Concebia-se, assim, uma estanque bipartição das fontes entre o contrato e o delito, sendo de se ressaltar que a noção de contrato era, se não mais ampla (eis que não se cogitava da atipicidade contratual), ao menos bastante diversa do que aquela corrente nos dias atuais. 91

Do próprio Gaio se veio a colher, em formulação posterior, o reconhecimento de que a mera bipartição não seria suficiente para abarcar todas as hipóteses de obrigações, o que justificou o recurso a uma expressão de ordem genérica – ex variis causaram figuris – capaz de abranger todas as possíveis fontes das obrigações. 92 Tal percepção de insuficiência parece ter se intensificado à medida que, ainda no âmbito do direito romano, restringiram-se os conceitos de contrato e de delito, para limitá-los, respectivamente, aos atos decorrentes de acordo de vontade e aos atos dolosos. 93 Não por acaso se conceberam, em construção atribuída à obra de Justiniano, duas novas categorias de fontes, correspondentes a fatos que, embora lícitos, não fossem convencionais, e a fatos que, embora ilícitos, não fossem dolosos. 94 Formularam-se, assim, respectivamente, as categorias dos quase-contratos e dos quase-delitos, que, em complemento aos contratos e aos delitos, vieram a compor a célebre classificação quadripartida romana das fontes das obrigações. 95

No âmbito da tradicional quadripartição, os contratos englobariam as diversas convenções reconhecidas pelo direito civil e providas de obrigatoriedade. 96 Reconhecia-se, assim, a força jurígena da autonomia dos particulares para a autorregulação dos seus próprios interesses mediante a imposição de obrigações a um ou mais sujeitos. 97 Embora o reconhecimento do contrato como fonte das obrigações traduza um relevante grau de deferência à autonomia privada, o escopo originário da formulação romana parece se vincular, em considerável medida, à preocupação em discriminar taxativamente os tipos possíveis de contratos. 98

Justifica-se, assim, o esclarecimento do escopo contemporâneo da categoria em comento. Em razão do princípio da atipicidade contratual e da admissibilidade ampla dos negócios jurídicos no direito brasileiro, parece mais adequado entender, no âmbito das fontes das obrigações, a expressão contrato como mera espécie (e autêntica representação metonímica) do gênero negócio jurídico. Desse modo, ainda que, por força da tradição, se mencione o contrato como categoria de fonte das obrigações, dever-se-á entender como objeto de referência a inteira fonte convencional, abrangente dos variados negócios jurídicos.

A segunda fonte das obrigações na classificação quadripartida romana dizia respeito aos denominados quase-contratos. 99 Buscava-se, com tal categoria, reconhecer a eficácia jurígena obrigacional de atos jurídicos lícitos que não decorressem de convenção entre particulares. 100 A distinção dos quase-contratos em relação aos contratos era demarcada precisamente no que diz respeito à existência ou não de manifestação de vontade: se os efeitos do ato jurídico lícito decorressem da vontade, falar-se-ia em contrato; se, ao revés, os efeitos do ato lícito independessem da vontade convencional, falar-se-ia em quase-contrato. 101

A preocupação com a discriminação dos tipos possíveis de quase-contratos era ainda mais acentuada do que aquela verificada a propósito dos contratos, uma vez que aqueles sequer possibilitariam buscar na autonomia dos particulares a justificativa direta para a produção de efeitos vinculantes entre os envolvidos. 102 Adiantava-se a doutrina, portanto, em explicitar os tipos possíveis de quase-contratos, sendo usualmente referidos a gestão de negócios e o pagamento indevido. 103 A tais exemplos básicos já se acrescentaram, entre outros, as obrigações nascidas da curatela, as nascidas das relações de vizinhança e, em formulação que mais diretamente importa ao presente estudo, “os demais casos em que coubesse a condictio indebiti”. 104 Ainda que de modo tímido – e, em geral, sem abandonar a noção da taxatividade das fontes –, a doutrina parece ter encontrado precisamente na categoria dos quase-contratos o locus mais adequado ao desenvolvimento de hipóteses as mais variadas, que hoje se podem reconduzir ao instituto da vedação ao enriquecimento sem causa. 105

A categoria dos quase-contratos não passou, todavia, incólume a críticas. Dos argumentos que buscaram sinalizar a inadequação geral da categoria em comento, dois principais merecem menção. Em primeiro lugar, já se propugnou pela absoluta impropriedade na utilização da expressão contratual para designar fatos em que não se verifica a característica essencial dos contratos – o acordo de vontades. 106 Em segundo lugar, e em atenção a relevante questão de fundo, já se destacou que a origem e o desenvolvimento da categoria dos quase-contratos parecem se vincular diretamente a uma injustificada resistência, de matriz voluntarista, à possibilidade de criação de obrigações sem fonte imediata na vontade humana. 107

Ao lado das fontes referentes a atos lícitos – contratos e quase-contratos –, a classificação quadripartida romana indicava as fontes cujos objetos de referência eram atos antijurídicos em sentido lato – delitos e quase-delitos. 108 Tanto os delitos quanto os quase-delitos denotavam contrariedade ao direito e justificavam o surgimento do dever de indenizar, cingindo-se a distinção fundamentalmente à presença ou ausência de dolo (i.e., consciência da infração ou dos respectivos resultados). 109 Assim, enquanto a configuração dos delitos dependia da demonstração de dolo por parte do agente, o reconhecimento dos quase-delitos prescindia da comprovação de tal elemento. 110

Em construção taxativa, apontavam-se, como hipóteses de delitos, o furto, o roubo, o dano e a injúria. 111 Na formulação originária, portanto, somente essas específicas condutas teriam aptidão a deflagrar o surgimento do dever de indenizar. 112 Em processo semelhante àquele verificado a propósito dos contratos e quase-contratos, não tardou para que se destacasse a insuficiência das hipóteses restritas de delitos para a garantia da recomposição patrimonial pelas vítimas de condutas praticadas por terceiros. 113 Concebeu-se, então, a categorias dos quase-delitos, cujas principais hipóteses seriam as seguintes: actio de positum et suspensum (ação referente ao dano causado por queda de coisa suspensa); actio de effusum et deiectum (ação referente ao dano causado por arremesso de objetos sólidos ou líquidos em local indevido); iudex qui litem suam fecit (dano cometido pelo juiz). 114

Tal como a categoria dos quase-contratos, também as categorias dos delitos e dos quase-delitos foram objeto de críticas variadas. 115 Sustenta-se, de início, a verdadeira incompatibilidade das referidas categorias com a concepção contemporânea do direito civil, cada vez mais afastada – do ponto de vista funcional – do direito penal. 116 Nota-se, a propósito, a tendência de crescente afastamento do direito civil em relação a indagações acerca do elemento anímico do agente, 117 aspecto esse que inviabilizaria, por si só, a identificação e a diferenciação dos delitos e quase-delitos segundo a formulação tradicional. 118 Tal contexto metodológico justifica, aliás, a própria formulação do ato ilícito (hoje consagrado na cláusula geral do artigo 186 do Código Civil) 119 como categoria abstrata e suficientemente abrangente para abranger hipóteses fáticas as mais diversas que se pudessem reconduzir a certos requisitos gerais – dano, culpa (na responsabilidade civil subjetiva) e nexo de causalidade entre conduta e dano. 120

No contexto contemporâneo da responsabilidade civil, caracterizado, de uma parte, pelo alargamento da noção de culpa (a abranger as hipóteses outrora vinculadas ao dolo e sem a antiga diferenciação de graus de culpa), e, de outra parte, pela expansão da responsabilidade civil objetiva, 121 maior interesse parece haver na distinção entre as modalidades subjetiva (dependente de culpa) e objetiva (independente de culpa) da responsabilidade civil. 122 Superada a relevância outrora atribuída ao elemento anímico do dolo – bem como certa inter-relação entre os direitos civil e penal na experiência romana –, parece ser recomendável, no cenário atual, a fusão das antigas categorias de delitos e quase-delitos em torno de uma unitária fonte reparatória.

Sem embargo das dúvidas e críticas mencionadas, a classificação quadripartida romana recebeu expressiva acolhida na experiência europeia continental na Idade Contemporânea. Tamanha receptividade se deveu, em larga medida, ao desenvolvimento a ela conferido na modernidade por Robert Joseph Pothier, que à classificação clássica acrescentou uma quinta fonte – a lei. 123 Segundo Pothier, toda obrigação no direito civil poderia ser reconduzida ou bem às fontes tradicionais herdadas da tradição romana – contrato, quase-contrato, delito e quase-delito – ou bem à lei, de modo direto, sem intermediação de outras fontes. 124

A principal inovação da proposta de Pothier consistiu, portanto, no reconhecimento da lei como fonte geral das obrigações. 125 Nessa linha de raciocínio, toda e qualquer obrigação decorreria da lei, de modo que se poderia identificá-la, a um só tempo, como fonte mediata de todas as obrigações (cujo surgimento sempre decorreria, em última instância, do reconhecimento pelo ordenamento jurídico) e como fonte imediata daquelas obrigações que não correspondessem a qualquer das demais fontes intermediadoras. 126 Afirma-se, nesse sentido, que o reconhecimento da lei como fonte possível das obrigações permitiu a compreensão de hipóteses até então carentes de justificativa teórica, tais como as obrigações de alimentos entre pais e filhos e as obrigações indenizatórias decorrentes da responsabilidade objetiva. 127

Tais razões auxiliam a compreensão do prestígio de que desfrutou a formulação de Pothier na experiência europeia moderna. Evidencia-se tal prestígio a partir da análise da obra de Marcel Planiol, relevante (e explícito) opositor da proposta de Pothier, que, nada obstante a divergência, reconheceu ao fautor da classificação pentapartida o mérito de propiciar “um arranjo simétrico como um brasão esquartelado”. 128 A difusão da construção de Pothier acerca das fontes das obrigações pode ser exemplificada pela sua influência decisiva tanto sobre o Code Napoléon de 1804 129 quanto sobre o Codice Civile italiano de 1865, 130 valendo destacar o decurso de séculos (no caso francês) 131 ou décadas (no caso italiano) 132 até que se superasse a tradicional classificação.

Em sentido deliberadamente oposto à proposição de Pothier, Planiol pugna pelo reconhecimento de apenas duas fontes das obrigações – o contrato e a lei. 133 Todas as obrigações poderiam ser reconduzidas, segundo o autor, a uma bipartição fundamental entre fonte contratual e fonte não contratual – sem, porém, que esta última assumisse relevo meramente negativo ou residual. 134 Desse modo, toda obrigação que não tivesse fonte em um específico contrato decorreria, necessariamente, da lei, cuja eficácia jurígena obrigacional abrangeria as hipóteses até então abarcadas pelas categorias dos quase-contratos, delitos e quase-delitos. 135

A formulação de Planiol certamente não detém exclusividade em matéria de crítica à classificação pentapartida de Pothier. A título meramente exemplificativo, pode-se mencionar, entre outras construções, a proposta de superação da classificação romana por uma bipartição das fontes entre o contrato e o ilícito. 136 A ausência de exclusividade na crítica não impediu, todavia, que a proposição de Planiol viesse a desfrutar de prestígio equiparável àquela de Pothier. 137

No que mais diretamente importa ao presente estudo, cumpre destacar a associação expressa, no âmbito da doutrina de Planiol, entre a categoria dos quase-contratos e a vedação ao enriquecimento sem causa. 138 Nada obstante haja negado a tal categoria o caráter de fonte autônoma das obrigações, a proposição de Planiol teve o mérito, entre outros, de destacar a possibilidade de recondução de todas as hipóteses de quase-contratos à vedação geral ao enriquecimento sem causa. 139

O desenvolvimento conferido pela doutrina europeia à matéria das fontes das obrigações repercutiu, em graus e perspectivas os mais variados, na compreensão da civilística brasileira acerca da ausência de referência expressa ao enriquecimento sem causa pelo Código Civil de 1916. Parece ter prevalecido, a esse respeito, a postura de elogio à opção do legislador pátrio do início do século XX, por diversos fundamentos. 140 Já se sustentou, por exemplo, que a referida ausência de menção expressa decorreria da impossibilidade de subordinação das diversas hipóteses de enriquecimento sem causa a um princípio unificador. 141 Igualmente se buscou fundamentar na subsidiariedade (originariamente entendida como princípio geral do direito, como visto no item 1.1, supra) a adequação da escolha do legislador brasileiro por não positivar, em caráter geral, a vedação ao enriquecimento sem causa. 142

Em meio à expressiva tendência de não reconhecimento da vedação ao enriquecimento sem causa como fonte autônoma das obrigações, reconheceu-se, já nas primeiras décadas de vigência do diploma de 1916, a manifestação do instituto em diversas previsões, ainda que sem menção expressa ao locupletamento indevido. 143 Ainda assim, ressentia-se a doutrina majoritária da positivação genérica do enriquecimento sem causa, sem a qual não se vislumbrava a possibilidade de cogitação de uma autônoma fonte das obrigações. 144 De qualquer modo, é possível identificar, na contramão da tendência de negação, propostas de reconhecimento da vedação ao enriquecimento sem causa como fonte autônoma de obrigações, valendo destacar, a propósito, a lição de Orlando Gomes ainda sob a vigência do Código Civil de 1916:

A figura do enriquecimento sem causa pode ser isolada como fonte autônoma das obrigações. Não é a lei que, direta e imediatamente, faz surgir a obrigação de restituir. Não é a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante é o locupletamento injusto. Evidentemente, o locupletamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a causa eficiente da obrigação do enriquecido. Mas assim é para todas as obrigações, ainda as contratuais. 145

Voltando-se a atenção diretamente à classificação bipartida proposta por Planiol, parece possível concluir que, em realidade, carece de maior fundamento lógico a divisão estanque entre contrato e lei, por duas principais ordens de razão. A uma, porque tal enunciação teórica parece propor que o contrato constituiria fonte autônoma em relação à lei, quando, na verdade, a lei (no sentido amplo de legalidade) é fonte (ao menos mediata) de todas as obrigações, inclusive as contratuais. 146 A duas, porque a lei não cria obrigações por si só, sendo imprescindível a verificação de um fato jurídico para que se concretize o comando contido na norma positivada. 147

Tais observações permitem compreender, em caráter geral, a inadequação de eventual raciocínio que busque identificar o surgimento de obrigações com base única e exclusivamente na lei, sem um respectivo fato jurídico. 148 Ao revés, a lei sempre depende da verificação de um suporte fático para a sua incidência. 149 Tal advertência decorre, fundamentalmente, da premissa metodológica do direito civil-constitucional acerca da impossibilidade de cisão entre fato e norma. 150 Com efeito, somente o cotejo dos elementos fáticos com o inteiro ordenamento jurídico, em processo unitário de interpretação-aplicação do direito, permite a identificação da normativa do caso concreto. 151 Rejeita-se, assim, a proposta de divisão bipartida das fontes das obrigações entre lei e fato jurídico, 152 construção que já nasce viciada por autêntica contradição em termos: não é possível diferenciar em categorias estaques de fontes a lei e o fato jurídico, uma vez que ambos se apresentam em situação de indissociável interdependência na busca pela individualização das obrigações merecedoras de tutela à luz do inteiro ordenamento jurídico.

Tamanha é a relevância da análise dos fatos jurídicos originadores de cada específica obrigação que já se reconheceu a incompletude da classificação romana justamente em razão de não abarcar todos os fatos jurídicos lato sensu aptos a deflagrarem efeitos obrigacionais. 153 O estudo das fontes das obrigações assume, então, o papel de perquirir os fatos aos quais o ordenamento jurídico atribui eficácia jurígena obrigacional. 154 Nesse contexto metodológico, pode-se perceber que a lei (no sentido amplo de legalidade, a coincidir com o ordenamento jurídico em sua unidade e complexidade) é fonte de todas as obrigações. 155 Com efeito, uma obrigação apenas surge porque o ordenamento disciplina os efeitos do específico fato jurídico desencadeador. 156

Tal conclusão não torna aconselhável, todavia, a redução da análise a somente um dos pontos de referência. Com efeito, a restrição da análise à legalidade obscureceria indevidamente a relevância dos elementos fáticos, ao passo que a consideração exclusiva dos fatos faria ressentir-se o intérprete da compreensão do fenômeno obrigacional à luz do arcabouço normativo que lhe origina. 157 Conjugadas tais considerações com as categorias tradicionais de fontes, conclui-se pela adequação da postura do intérprete que, diante da indagação acerca das fontes das obrigações, reconhece nascerem elas “(...) dos contratos e da lei, dos quase-contratos e da lei, dos delitos e da lei, dos quase-delitos e da lei; e de qualquer outro fato ou circunstância e da lei”. 158

1.2.2. Em busca do escopo contemporâneo do estudo das fontes das obrigações: o reconhecimento dos regimes jurídico-obrigacionais gerais

Neste ponto do raciocínio, a aparente tranquilidade na conclusão sobre o caráter geral da lei (em sentido lato) como fonte das obrigações convive com questionamentos dos mais delicados: a que se presta o estudo das fontes das obrigações no cenário contemporâneo? Qual é a utilidade das categorias de fontes se se reconhece que toda e qualquer obrigação provém da atribuição de eficácia jurígena a fatos jurídicos os mais variados por força do ordenamento jurídico? Seria possível (ou aconselhável) insistir no tratamento categorizado de fontes das obrigações? As categorias tradicionais têm aptidão para abarcar toda a pluralidade de obrigações? Qual é, afinal, o papel desempenhado pela vedação ao enriquecimento sem causa no quadro geral de fontes das obrigações?

Sem qualquer pretensão de se fornecer resposta conclusiva a tais questionamentos, algumas considerações podem ser delineadas. Preliminarmente, mostra-se pertinente a ressalva, colhida da doutrina italiana, no sentido de que o abandono das categorias romanas do quase-contrato e do quase-delito (como promovido pelo Codice Civile de 1942 em inovação relativamente ao antecessor de 1865) associa-se ao renovado panorama normativo de não taxatividade das obrigações. 159 Desse modo, à medida que se difundiu o entendimento pela inconveniência da enunciação taxativa das obrigações, perdeu relevo a tradicional associação entre as categorias de fontes das obrigações e uma suposta concretização do princípio da legalidade. Abandonou-se, em suma, o esforço de reconduzir subsuntivamente toda obrigação a uma específica categoria de fonte, sendo suficiente, ao revés, a compatibilidade com o ordenamento jurídico. 160 A experiência italiana parece coincidir, nesse ponto, com a brasileira, valendo rememorar a já mencionada consagração da ampla liberdade negocial e contratual pelo Código Civil de 2002 (em especial por seu artigo 425). 161

Se maior espaço não há para a associação entre as fontes das obrigações e um (há muito superado) princípio da taxatividade na seara dos direitos de crédito, boas perspectivas parecem existir no que tange à relação com a atipicidade obrigacional. 162 A identificação da fonte de certa obrigação passa a assumir importância, assim, não tanto para a admissibilidade do seu surgimento (conclusão que depende inexoravelmente do juízo de merecimento de tutela como concretização contemporânea do princípio da legalidade no direito privado, em contraponto à não taxatividade das obrigações), 163 mas, sim, para a identificação do regime jurídico aplicável, em atenção à distinção funcional entre as espécies de obrigações. 164

Conjuga-se, desse modo, o princípio da atipicidade das obrigações (a indicar o amplo espectro de liberdade para a conformação do conteúdo da obrigação pelos particulares) com o imperativo sistemático de incidência das normas pertinentes à específica relação obrigacional. 165 Não por outra razão é que, de modo quase inconsciente, o intérprete tende a aplicar às mais variadas obrigações contratuais a normativa geral dispensada aos negócios jurídicos, assim como a aplicar às obrigações indenizatórias a normativa geral da responsabilidade civil. O passo derradeiro – autêntica exigência de coerência metodológica – parece ser o esforço em se aplicar às obrigações restitutórias a normativa geral da vedação ao enriquecimento sem causa. 166

De posse de tais considerações, pode-se passar em revista a sistematização adotada pelo Código Civil de 2002 para o tratamento das fontes das obrigações. Destacam-se, em doutrina, acertos e desacertos do legislador pátrio na matéria. De uma parte, se lhe reconhece o mérito de tratar separadamente as obrigações de fonte negocial (com destaque, entre elas, para as relações contratuais) das obrigações de fonte indenizatória. 167 Assim é que o Código Civil brasileiro dispensa normativa diferenciada aos negócios jurídicos (Título I do Livro III da Parte Geral) – e aos contratos, em particular (Título V do Livro I da Parte Especial) – e à responsabilidade civil (Título IX do Livro I da Parte Especial).

De outra parte, critica-se a sistematização do diploma de 2002 principalmente no que tange à categoria dos “atos unilaterais”, a que se dedicou o Título VII do Livro I da Parte Especial. 168 Tal categoria reúne, em capítulos próprios, a promessa de recompensa (artigos 854 a 860), a gestão de negócios (artigos 861 a 875), o pagamento indevido (artigos 876 a 883) e o enriquecimento sem causa (artigos 884 a 886). 169 Nada obstante um possível propósito didático, o legislador parece ter incorrido no equívoco de reunir, em uma só categoria geral (“atos unilaterais”), algumas hipóteses de obrigações sem qualquer identidade funcional. 170 Afirma-se, ainda, que tal ausência de tratamento sistemático atento à identidade funcional repercute no próprio tratamento dos títulos de crédito em apartado da categoria geral dos negócios jurídicos. 171

Vale destacar que a análise ora proposta não tem por escopo a mera discussão da localização topográfica dos enunciados normativos no âmbito do Código Civil. Muito ao revés, a percepção das similitudes e distinções funcionais entre as hipóteses de obrigações propicia a consideração da normativa mais diretamente relacionada à específica obrigação diante da qual se vir o intérprete, com o que se permite a mais completa satisfação dos concretos interesses em jogo. 172 De fato, em matéria obrigacional, o interesse do credor 173 – a ser tutelado de acordo com o respectivo regime jurídico – parece passível de recondução, a depender da hipótese fática que originou a obrigação, à realização das expectativas nascidas de compromissos assumidos, à reparação dos danos causados ou à reversão de transferências patrimoniais injustificadas. 174

A análise funcional das categorias de obrigações tratadas pelo diploma brasileiro parece tornar possível, então, a sua sistematização em torno de três principais regimes (negocial, reparatório e restitutório), vinculados às respectivas fontes imediatas. 175 Reconhecer-se-ia, assim, uma tripartição funcional das obrigações, podendo-se apartar as funções executória (de um negócio celebrado), reparatória (de um dano sofrido) e restitutória (de um enriquecimento auferido). 176 Ao que mais diretamente interessa ao presente estudo, destaca-se que, no âmbito da referida tripartição, a vedação ao enriquecimento sem causa assumiria papel autônomo como fonte de obrigações, conforme leciona Carlos Nelson Konder:

Além dessa face principiológica, o enriquecimento sem causa também se apresenta como uma fonte de obrigações, mais especificamente, fonte de uma obrigação de restituir aquilo que foi indevidamente objeto de locupletamento. Se antes tal obrigação de restituir era justificada apenas em situações específicas (como no caso de pagamento indevido), agora, este segundo aspecto encontra-se regulamentado de maneira abrangente pelos arts. 884 a 886 do Código Civil: o instituto do enriquecimento sem causa. 177

Consagra-se, assim, o reconhecimento da vedação ao enriquecimento sem causa como fonte (autônoma) das obrigações restitutórias que não remetam ao cumprimento de obrigação negocial. 178 Esta última ressalva faz-se de acentuada importância por ser plenamente possível que um negócio jurídico preveja certas obrigações, por assim dizer, de restituir – mais usualmente referidas como obrigações de restituir (ou devolver) coisa certa. 179 A restituição relevante ao presente estudo, diversamente, é aquela funcionalmente direcionada não à promoção de um interesse contratualmente ajustado, mas, sim, à recomposição de um patrimônio injustificadamente beneficiado. 180

A consagração expressa da vedação ao enriquecimento sem causa como fonte autônoma de obrigações não traduz peculiaridade da experiência brasileira. Relata-se, com efeito, remontar ao direito francês, pelo menos desde o julgamento do arrêt Boudier em 1892, certo pioneirismo no reconhecimento de uma ação geral vocacionada a determinar a restituição do enriquecimento sem causa. 181 O caso concreto que veio a originar o célebre aresto concernia, na origem, aos efeitos do contrato de arrendamento celebrado entre o proprietário Sr. Patureau e um fazendeiro. Tal contrato veio a ser resolvido em razão do inadimplemento por parte do fazendeiro, o qual, para extinguir uma parte da sua dívida, abandonou em favor do proprietário a colheita já pronta. Proprietário e arrendatário solucionaram, assim, amigavelmente o término da sua relação contratual. Eis que o Sr. Boudier, comerciante de fertilizantes que ainda não havia recebido a devida remuneração pelos suprimentos fornecidos ao fazendeiro – o qual se tornara insolvente –, insurgiu-se em face do proprietário Sr. Patureau alegando que, ao receber a colheita, ele teria se enriquecido à custa do comerciante, razão pela qual lhe deveria restituir o valor referente aos fertilizantes. Ao se deparar com esse caso, a Corte de Cassação decidiu favoravelmente ao comerciante – o que justifica a consagração da referência à decisão como arrêt Boudier –, no sentido de reconhecer o cabimento geral da actio de in rem verso, cujo exercício no sistema francês não estaria “(...) submetido a nenhuma condição determinada”. 182

A tendência jurisprudencial implementada a partir do julgamento do arrêt Boudier 183 veio a ser positivada expressamente por força da Ordonnance du 10 février 2016, que incorporou ao artigo 1.303 do Code Napoléon uma norma que se configura autêntica cláusula geral de restituição do enriquecimento sem causa. 184 Atribui-se, contudo, ao Código Suíço das Obrigações de 1881/1911 o pioneirismo na positivação do enriquecimento sem causa. 185 Sem maior destaque à enunciação cronológica, identifica-se, ainda, semelhante opção de reconhecimento expresso pelo Código Civil alemão (BGB, na abreviatura de original Bürgerliches Gesetzbuch) de 1896 186 e pelos Códigos Civis italiano de 1942 187 e grego de 1946. 188

À luz da referida proposta de tripartição funcional das obrigações, pode-se, por fim, buscar compreender efetivamente a sistematização adotada pelo Código Civil de 2002 para as fontes das obrigações. Afora as seções próprias dos negócios jurídicos, dos contratos e da responsabilidade civil – que, por corresponderem imediatamente às fontes possíveis, não acarretam maiores dúvidas –, deve-se perquirir o adequado enquadramento dos títulos de crédito e dos denominados atos unilaterais. Os títulos de crédito, com as devidas peculiaridades, 189 decorrem de autênticos negócios jurídicos – no mais das vezes, unilaterais –, de modo a atrair o regime negocial. 190

No que tange à categoria geral dos “atos unilaterais” (Título VII do Livro I da Parte Especial), cumpre diferenciar cada uma das hipóteses. A promessa de recompensa não gera grande dificuldade: se lhe reconhece, desde a vigência do Código Civil de 1916, a natureza de negócio jurídico unilateral. 191 A gestão de negócios, por sua vez, subdivide-se em duas principais hipóteses, conforme a gestão seja ou não ratificada e, na segunda hipótese, seja ou não reputada útil ao dono do negócio: “(...) a gestão ratificada tem consequências similares ao contrato de mandato; a não ratificada, mas útil, gera obrigação de restituição por enriquecimento sem causa; a não ratificada e tida como não útil gera responsabilidade civil”. 192 O pagamento indevido, por sua vez, que normalmente se traduz em ato jurídico em sentido estrito, gera obrigação funcionalmente destinada à restituição do enriquecimento sem causa. 193

Por fim, o enriquecimento sem causa, embora referido nominalmente pelo legislador como mera espécie de ato unilateral, “é pura e simplesmente uma das três grandes categorias em que podem ser repartidas todas as obrigações”. 194 Nesse ponto do raciocínio, impõe-se uma advertência central: a fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa se manifesta, no direito positivo brasileiro, tanto pela cláusula geral do dever de restituir prevista pelo artigo 884 do Código Civil quanto por previsões legais específicas de restituição que ostentem a função restitutória. 195 O regime da vedação ao enriquecimento sem causa não se esgota, portanto, na cláusula geral do dever de restituir, tal como o regime da responsabilidade civil certamente não se esgota nas cláusulas gerais do dever de indenizar previstas pelos artigos 186 e 927, caput e parágrafo único, do Código Civil.

Justifica-se, à luz de tais considerações, a adoção de cautela a respeito da tradicional formulação teórica (já mencionada na Introdução deste estudo) que busca distinguir as manifestações do enriquecimento sem causa como princípio e como instituto. 196 Tal formulação teórica demanda especial cautela não em razão de uma inadequação de conteúdo, mas, sim, em razão do risco de malversação pela doutrina. 197 De fato, ainda que se pudesse criticar a menção excessivamente vaga ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, o maior risco na presente matéria consiste na possibilidade de a distinção entre instituto e princípio ser confundida com a distinção entre cláusula geral e fonte obrigacional. Trata-se, com efeito, de classificações absolutamente impassíveis de confusão ou tratamento intercambiável. No que importa ao presente estudo, deve-se ressaltar que a cláusula geral do dever de restituir (positivada no artigo 884 do Código Civil) traduz apenas uma das diversas manifestações da fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa. Não se pode, portanto, associar a noção de cláusula geral à de instituto e a noção de fonte obrigacional à de princípio. Em realidade, ambas as noções empregadas no presente estudo – cláusula geral e fonte obrigacional – dizem respeito à conformação dogmática do instituto do enriquecimento sem causa.

Tal conclusão assume acentuada relevância por possibilitar a adequada qualificação das obrigações restitutórias à luz da fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa – independentemente de decorrerem da cláusula geral do artigo 884 ou de previsão legal específica –, com os consectários próprios de que se cogitará no capítulo 3, infra. O esforço de sistematização ora empreendido permite concluir que a identificação do regime jurídico regente de certa relação obrigacional (sem prejuízo, por certo, à consideração holística do ordenamento jurídico) depende da vinculação funcional da específica hipótese de obrigação aos regimes fundamentais consagrados pelo direito brasileiro – os regimes negocial, reparatório e restitutório. Como visto, não basta que a atenção do intérprete esteja voltada apenas para a enunciação das fontes possíveis das obrigações, vez que todo fato jurídico tem aptidão, em tese, para constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas obrigacionais, a depender da valoração atribuída pelo ordenamento. 198 A polissemia da expressão “fontes das obrigações” não deve obscurecer, portanto, a percepção de que qualquer fato jurídico pode consistir em fonte de obrigações (no sentido de hipótese fática de incidência da norma), a atrair, conforme a função concretamente desempenhada, 199 o regime geral dispensado a cada grande categoria de fonte obrigacional (negócio jurídico, responsabilidade civil e enriquecimento sem causa). 200

Não subjaz à sistematização ora proposta qualquer percepção teórica de taxatividade dos regimes jurídicos obrigacionais. Quer-se com tal advertência ressaltar que cada sistema jurídico pode conceber os regimes jurídicos gerais que mais lhe aprouverem, com as denominações que mais lhe agradarem. Nada obsta, portanto, que um ordenamento consagre quantidade menor ou maior de fontes das obrigações (no presente sentido de regimes obrigacionais gerais) daquela identificada no atual sistema jurídico brasileiro. O que parece recomendável, em qualquer caso, é a investigação das similitudes e distinções funcionais das principais categorias, a manter a utilidade do estudo – no escopo ora pugnado – das fontes das obrigações.

Tais ressalvas metodológicas permitem superar tradicional controvérsia doutrinária a propósito da qualificação de certos deveres, tais como o dever de prestar alimentos e os deveres de vizinhança. 201 A controvérsia cinge-se, fundamentalmente, a definir a natureza jurídica – se obrigacional ou não – dos referidos deveres. 202 A persistência da referida controvérsia parece vincular-se diretamente à concepção – igualmente tradicional – de que somente poderiam surgir deveres entre particulares nas hipóteses (supostamente) taxativas de fontes das obrigações. 203 No cenário contemporâneo, todavia, à luz da presente proposta de revisitação da teoria das fontes das obrigações, o fato de um dever (qualificado ou não como obrigação em sentido técnico) 204 não corresponder a qualquer das fontes significa tão somente que tal dever não será regido por um regime jurídico geral – ou, ao menos, que não será regido por um regime jurídico geral com denominação já individualizada, já que o ordenamento sempre incidirá, em sua unidade e complexidade, para reger toda e qualquer relação jurídica. 205

Em suma, o que parece ser mais importante na presente matéria é a investigação da função desempenhada por cada específica obrigação. Não se afigura possível ou recomendável, nesta proposta, associar as categorias de fontes das obrigações às categorias de fatos jurídicos, como se a cada fonte correspondesse tão somente um fato. Ao revés, como visto, todo fato tem aptidão, ao menos em tese, para consistir em suporte fático de incidência de qualquer dos grandes regimes jurídicos obrigacionais. Tal percepção revela que a classificação dos fatos jurídicos é necessariamente mais ampla do que aquela das fontes das obrigações, uma vez que a obrigação (entendida como a própria relação jurídica ou como uma específica situação jurídica subjetiva passiva contraposta a um direito subjetivo de crédito) é apenas um dos inúmeros possíveis efeitos dos fatos jurídicos 206 (entendidos, na formulação tradicional já referida, como quaisquer fatos com aptidão para constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas subjetivas). 207

De posse de todas essas considerações, pode-se, por fim, afastar algumas confusões de ordem terminológica ou conceitual. Pense-se, inicialmente, na responsabilidade civil: tal expressão, por vezes, é utilizada para designar tanto o conjunto de normas regentes da obrigação de indenizar quanto a própria obrigação de indenizar (nessa acepção, seria efetivamente redundante associar a responsabilidade civil a uma específica fonte das obrigações, pois isso equivaleria a chamar a “obrigação de indenizar” de “fonte da obrigação de indenizar”). 208 De qualquer modo, o certo é que qualquer fato humano juridicamente relevante (negócio jurídico, ato jurídico em sentido estrito ou ato-fato jurídico) que cause dano tem aptidão para criar a obrigação de indenizar. 209

No que tange ao enriquecimento sem causa, semelhantes observações se impõem: tal expressão pode designar tanto o conjunto de normas regentes da obrigação de restituir quanto a própria obrigação de restituir (nessa acepção, seria efetivamente redundante mencionar o enriquecimento sem causa como uma fonte das obrigações, pois isso equivaleria a chamar a “obrigação de restituir” de “fonte da obrigação de restituir”). Tal como sucede com a responsabilidade civil, qualquer fato humano juridicamente relevante (negócio jurídico, ato jurídico em sentido estrito ou ato-fato jurídico) que gere enriquecimento sem causa tem aptidão para criar a obrigação de restituir.

Todo o exposto não aponta para a obsolescência da classificação das fontes das obrigações, a qual deve servir, em realidade, para destacar a existência de regimes jurídicos básicos aplicáveis a alguns conjuntos de obrigações de acordo com a sua específica natureza – se negocial, reparatória ou restitutória. Parece ser exatamente essa perspectiva que justificou, historicamente, o desenvolvimento de uma teoria geral das obrigações (excessivamente abrangente e mais voltada, em realidade, para os negócios jurídicos), dos contratos e da responsabilidade civil, incumbindo à doutrina contemporânea trilhar semelhante percurso em matéria de enriquecimento sem causa. Passa-se, então, à investigação da distinção funcional entre as duas categorias que, por sua similitude estrutural, são usualmente mais confundidas – a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento sem causa.

1.3. Perfil funcional da vedação ao enriquecimento sem causa

A compreensão do quadro geral de fontes das obrigações, a que se procedeu no item precedente, reclama do intérprete a constante investigação da natureza de cada obrigação com que se deparar. Tal esforço, distante de mero capricho teórico, assume repercussões de acentuado relevo, uma vez que a definição da natureza da específica obrigação – ao que se relaciona a identificação da sua fonte – auxiliará no complexo procedimento hermenêutico de individualização da normativa do caso concreto.

Nesse contexto, assume relevância central a investigação do perfil funcional da vedação ao enriquecimento sem causa, de modo a possibilitar a definição das fronteiras entre as três fontes gerais das obrigações. Analisam-se, de início, os contornos da função restitutória, basilar para a distinção funcional entre a vedação ao enriquecimento sem causa e a fonte com que guarda mais acentuada similitude estrutural – a responsabilidade civil. Com efeito, não subjaz maior dificuldade ao reconhecimento de que tanto os problemas reparatórios quanto os problemas restitutórios, em comento, afiguram-se alheios ao caráter convencional característico da outra principal fonte de obrigações – a negocial –, faltando-lhes o regulamento privado de interesses oriundo da livre manifestação de vontade. Cumpre, portanto, investigar os contornos contemporâneos da vedação ao enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil, o que propiciará, a um só tempo, a melhor compreensão do próprio instituto do enriquecimento injustificado e a adequada sistematização das obrigações restitutórias no direito brasileiro.

1.3.1. Função restitutória da vedação ao enriquecimento sem causa em cotejo com a função reparatória da responsabilidade civil

O desenvolvimento contemporâneo da doutrina do direito civil logrou consagrar o entendimento de que a análise dos institutos jurídicos comporta tanto uma investigação estática acerca dos seus elementos de formação quanto uma investigação dinâmica sobre os efeitos essenciais e os valores relacionados à sua atuação concreta. 210 Sem que se despreze por completo a relevância da análise estrutural, hodiernamente se reconhece a impossibilidade de realização integral do processo de interpretação-aplicação do direito sem a consideração da função concretamente desempenhada pelo instituto. 211 Sintetizam-se, assim, os contornos da distinção entre a análise estrutural e a análise funcional do direito, tendo se sedimentado o entendimento de que a última determina a própria conformação da primeira. 212

No que tange as duas fontes das obrigações que mais diretamente interessam ao presente estudo, pode-se notar que a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento sem causa ostentam certa similitude do ponto de vista estrutural. Tal similitude se depreende da circunstância de que ambos os institutos visam, em alguma medida, à restauração de um equilíbrio preexistente – anterior à produção do dano ou anterior à obtenção de vantagem injustificada, conforme a análise esteja pautada, respectivamente, pela lente da responsabilidade civil ou da vedação ao enriquecimento sem causa. 213 Assim como o abalo no patrimônio ou na dignidade da vítima pode deflagrar o dever de indenizar, o incremento patrimonial injustificado de uma pessoa tem o condão de ensejar a obrigação de restituir. Em ambas as hipóteses, o ordenamento jurídico parece buscar promover a restauração do equilíbrio anterior à ocorrência do fato causador da variação não tolerada. 214

Identifica-se, a propósito da referida similitude estrutural, uma identidade do que se convencionou denominar função genérica dos institutos, possível origem de algumas confusões conceituais na matéria, como se verifica, por exemplo, na invocação indiscriminada que os tribunais pátrios promovem ao invocar a vedação ao enriquecimento sem causa como suposto limite à definição do quantum debeatur da compensação dos danos morais. 215 Uma vez que ambos lidam diretamente com a preocupação em preservar a distribuição das riquezas (escopo esse percebido, no âmbito da responsabilidade civil, mais diretamente a propósito da reparação dos danos patrimoniais do que da reparação dos danos extrapatrimoniais, afirma-se que seria possível associá-los a essa mesma “função genérica”). 216 Ressalvada a possível confusão terminológica que tal enunciação pode gerar – uma equivocada impressão sobre a existência de alguma similitude funcional –, o que não se pode perder de vista é que a efetiva relevância da análise funcional dos institutos consiste na identificação da denominada “função específica” (passível de referência, em termos técnicos, simplesmente como “função”) de cada um deles. 217

Registre-se, ainda, que a referida similitude estrutural (por alguns autores expressa em termos de similitude de “função genérica”) finda por ser ressaltada pelas linhas de entendimento que extraem do requisito da obtenção à custa de outrem – consagrado, no direito brasileiro, pelo artigo 884 do Código Civil – uma suposta exigência de correlação entre enriquecimento e empobrecimento. 218 Exigir a prova do empobrecimento e da sua correlação com o enriquecimento como condição para a deflagração da obrigação de restituir acarretaria, de fato, a quase impossibilidade prática de delimitação dos contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil. 219

Somente a análise funcional dos institutos parece possibilitar, então, a delimitação das suas fronteiras dogmáticas, de modo a revelar que a sua similitude estrutural não tem o condão de extirpar a distinção funcional que lhes acompanha desde a gênese. 220 Tal distinção funcional pode ser traduzida, em termos sintéticos, por uma diferença de foco. 221 De uma parte, a vedação ao enriquecimento sem causa visa à restauração do patrimônio da pessoa ao estado em que estaria acaso não ocorrido o fato gerador do enriquecimento injustificado. 222 Pouco importa, para a determinação da obrigação de restituir, o estado anímico do enriquecido ou mesmo a ilicitude do fato gerador do enriquecimento. 223

De outra parte, a responsabilidade civil, outrora focada na pessoa do agente que perpetrava um ato ilícito, hoje se encontra voltada precipuamente à tutela da vítima do dano injusto. 224 Expressão maior de tal preocupação é a determinação, contida no caput do art. 944 do Código Civil, de que “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Ao mesmo tempo em que assegura à vítima a reparação integral do dano injusto por ela sofrido, a norma em comento garante ao causador do dano que a sua responsabilidade não ultrapassará o estrito limite do dano. 225 O montante da indenização pode até mesmo se revelar inferior à extensão do dano, 226 mas jamais se lhe poderá sobrepor. 227

A negativa da possibilidade de indenização superior ao dano tem como premissa a rejeição das teses genéricas de atribuição de caráter punitivo à responsabilidade civil. 228 A advertência se faz de especial relevância no cenário contemporâneo, no qual juízes e tribunais brasileiros reiteradamente invocam a noção punitivista supostamente associada à responsabilidade civil para fundamentar a fixação de indenizações em montantes aleatórios e desprovidos de substrato racional – particularmente na seara dos danos morais, por influxo da doutrina estadunidense dos punitive damages. 229

Tal prática jurisprudencial, ainda que imbuída de louváveis propósitos, encontra óbice aparentemente intransponível no princípio da legalidade: toda e qualquer punição, independentemente do ramo do Direito em que situada, deve se fundamentar diretamente em lei em sentido formal. 230 Trata-se do princípio da legalidade, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CF, art. 5o, XXXIX). Trazido à esfera cível, o referido princípio determina que nenhuma punição pode ser imposta pelo juiz sem prévia e estrita cominação legal. 231

Não bastasse a afronta direta ao princípio da legalidade, a imposição de penas através do mecanismo da responsabilidade civil findaria por agravar sobremaneira a situação do acusado no que tange às garantias substanciais e processuais. 232 Mencione-se, no intuito de demonstrar o propósito do legislador brasileiro, que os dispositivos do Projeto do Código de Defesa do Consumidor que contemplavam hipóteses de indenização punitiva sofreram veto presidencial, o qual não foi derrubado pelo Congresso Nacional por ocasião da promulgação do diploma legal. 233

O que se tem, fundamentalmente, é a opção expressa do direito brasileiro pela limitação da indenização à extensão do dano. 234 Consagrou-se, assim, modelo jurídico em que a responsabilidade civil assume caráter primordialmente reparatório (ou compensatório). 235 Diante disso, não é facultado ao julgador, no momento da quantificação do dever de indenizar, levar em consideração circunstâncias atinentes à pessoa ou à intenção do causador do dano. Ainda que se entenda que o desenvolvimento contemporâneo da matéria pode vir a permitir que se cogite do reconhecimento, em caráter geral, de certos mecanismos preventivos na responsabilidade civil, esta há de permanecer sempre e necessariamente estruturada em torno de um dano concreto (atual ou iminente), 236 afastada, portanto, eventual confusão entre a verdadeira prevenção e a mera punição. 237

As razões subjacentes à crítica ao recurso imoderado a uma suposta função punitiva da responsabilidade civil justificam, guardadas as devidas proporções, a adoção de acentuada cautela diante de proposições teóricas que associem a vedação ao enriquecimento sem causa a propósitos punitivos. Exemplo eloquente em que a presente advertência assume particular relevo consiste nas previsões legais do que se convencionou denominar devolução em dobro, em razão do risco – usualmente despercebido – que tais hipóteses apresentam aos limites da função restitutória. A expressão devolução em dobro, verdadeira contradição em termos, pretende aludir às hipóteses em que o legislador estabelece a obrigação imposta a uma parte de “devolver” a prestação indevidamente percebida por ela e, adicionalmente, o valor correspondente a essa mesma prestação, o que equivale, em termos pragmáticos, à “devolução” duplicada da prestação.

A análise da legislação brasileira revela alguns exemplos de previsão da chamada devolução em dobro, particularmente na disciplina da cobrança indevida no âmbito das relações paritárias e de consumo. O artigo 940 do Código Civil, por exemplo, estabelece que, quando o credor “demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido”, deverá pagar ao devedor “o dobro do que houver cobrado” caso já tenha recebido o pagamento a maior, ou “o equivalente do que dele exigir” caso ainda não se tenha verificado mais do que a cobrança indevida (artigo 940 do Código Civil). Em sentido semelhante – e ainda mais explícito quanto à referência à ideia de devolução em dobro –, o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso”, ressalvada a hipótese de engano justificável. 238

Superada eventual dúvida acerca da constitucionalidade dos referidos dispositivos legais – ou simplesmente presumida a sua legitimidade em respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público –, cumpre perquirir a sua vinculação aos regimes jurídicos obrigacionais a que se aludiu no item 1.2, supra. Não parece possível, em qualquer caso, identificar uma associação entre as hipóteses de devolução em dobro e a função executória característica do regime negocial, por não visarem elas à promoção de um regulamento privado de interesses. Resta maior dúvida, porém, no tocante à possível vinculação funcional das hipóteses em comento aos regimes reparatório e restitutório.

De uma parte, em favor da associação ao regime reparatório, coloca-se a opção expressa do legislador pela inclusão da norma referente à devolução em dobro (artigo 940) no âmbito da disciplina da obrigação de indenizar (Capítulo I), dentro do Título próprio dispensado peloCódigo Civil de 20022 à responsabilidade civil. A parcela sobressalente em relação à devolução simples poderia ser entendida, assim, como princípio de indenização assegurado em lei. 239 De outra parte, em favor da associação ao regime restitutório coloca-se a opção – igualmente expressa – do legislador pela previsão do “dobro” como critério de cálculo da “repetição do indébito” (artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor). A parcela sobressalente em relação à devolução simples poderia ser entendida, desse modo, como critério específico de determinação do quantum da obrigação restitutória.

A diversidade de indícios fornecidos pelo legislador parece indicar não a associação da devolução em dobro a qualquer dos regimes em comento, mas, sim, o seu afastamento em relação a ambos. A vinculação com a função reparatória resta dificultada não só pelo fato de se prescindir da demonstração do dano supostamente sofrido pelo devedor demandado, mas igualmente pelo fato de o artigo 941 do Código Civil estabelecer a não incidência do comando de devolução em dobro “quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide”. 240 O referido artigo 941 faz menção expressa, ainda, à noção de “pena” para se referir às hipóteses de devolução em dobro, a evidenciar um propósito punitivo na disciplina legal. 241 Melhor sorte não assiste à tese que associa a devolução em dobro com uma função restitutória. Com efeito, não parece adequado à compreensão da função restitutória o reconhecimento de um critério de cálculo que conduza o enriquecido a uma situação mais gravosa do que aquela em que ele se encontraria na ausência do fato gerador do enriquecimento injustificado. Evidencia-se, uma vez mais, um provável propósito punitivo na matéria. 242

Das precedentes considerações decorrem, além do alerta sobre a constante necessidade de investigação dos limites da função restitutória, ao menos duas inferências. Em primeiro lugar, deve-se reconhecer que eventual propósito repressivo ou pedagógico, embora passível de positivação específica e expressa pelo legislador, não permite a associação indiscriminada do regime restitutório do enriquecimento sem causa a uma suposta função punitiva, valendo incorporar à matéria as já referidas cautelas aventadas pela doutrina da responsabilidade civil. Em segundo lugar, deve-se reconhecer que a conclusão sobre a diversidade de perfis funcionais entre a obrigação de devolução simples (esta, sim, de cunho nitidamente restitutório) 243 e aquela de devolução em dobro reclama investigação da civilística acerca da disciplina jurídica aplicável especificamente à pretensão de “devolução” da parcela sobressalente, a começar pelo prazo prescricional sobre ela incidente. Trata-se, em suma, de reconhecer que a eventual identificação de função punitiva de certas obrigações parece desautorizar a aplicação automática do idêntico regime jurídico dispensado às obrigações de perfil restitutório a elas associadas, a exemplo do que sucede a propósito da definição do prazo prescricional de três anos da pretensão de restituição do enriquecimento sem causa (v. item 3.1.2, infra).

Nesse sentido, o tratamento jurídico mais adequado da chamada devolução em dobro parece ser o de cindir tal hipótese em duas pretensões distintas, de acordo com as respectivas funções, de tal modo que a primeira “parte” da devolução siga o regime geral de restituição do enriquecimento sem causa (por se tratar da consequência tradicionalmente atribuída ao pagamento indevido), ao passo que a segunda “parte” (o “dobro”) seja qualificada como efetiva pena civil. 244 Coerentemente com tal postura, qualificou-se em nossa jurisprudência, como visto, tanto em relações paritárias quanto em matéria consumerista, que a devolução do “dobro” depende da má-fé de quem realizou a cobrança (exigindo-se, assim, um elemento subjetivo de imputação da sanção que segue a lógica punitivista, mas é alheio às restituições em geral).

Por outro lado, sobretudo nas relações de consumo, tendo em vista que o CDC apenas prevê expressamente um único prazo prescricional (o prazo quinquenal que o artigo 27 estabelece para as pretensões indenizatórias por fato do produto ou do serviço), 245 não são raras as ocasiões em que a jurisprudência atribui as duas “partes” da devolução em dobro um inexistente caráter reparatório, de modo a justificar a incidência do referido prazo prescricional. 246 Como explicitado anteriormente, o tratamento mais técnico da questão aconselharia disciplinar diferentemente cada parte da “devolução”, e ambas se sujeitariam a prazos do Código Civil (em razão da omissão do diploma consumerista): a primeira ao prazo trienal do artigo 206, § 3º, IV, e a segunda, ao prazo prescricional geral do art. 205, diante da ausência de prazo específico em matéria de penas civis. A crescente atribuição de uma suposta função punitiva para as indenizações tem contribuído, contudo, para a associação dessa hipótese a um prazo prescricional de responsabilidade civil, matéria estranha a ambas as partes da devolução em dobro.

Reconhece-se, por outro lado, a possibilidade de cumulação das pretensões restitutória e reparatória (bem como de eventual pena civil), quando verificados os pressupostos próprios de cada qual. 247 Com efeito, uma vez compreendido que tais pretensões remontam a institutos funcionalmente distintos, afasta-se qualquer óbice prima facie à sua coexistência em uma mesma situação fática. 248 Em atenção às funções precípuas da responsabilidade civil e da vedação ao enriquecimento sem causa, pode-se enunciar, então, a regra segundo a qual coexistirão as respectivas pretensões sempre que houver dano injusto a reparar e enriquecimento injustificado a restituir. 249 Pode-se concluir, assim, que, quando uma determinada situação preencher simultaneamente os pressupostos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil (e, ainda, eventual hipótese de incidência de pena civil), diversas haverão de ser as pretensões relacionadas. 250 Ressaltam-se, com isso, as distinções funcionais entre os institutos em comento e evitam-se indesejáveis aproximações a um caráter punitivo genérico. 251

1.3.2. Enquadramento dogmático da regra de compensação de vantagens com prejuízos (compensatio lucri cum damno)

Um exemplo capaz de demonstrar a relevância da distinção funcional entre a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento sem causa diz respeito à compensatio lucri cum damno. 252 Oriunda da tradição jurídica romana, 253 a regra da compensatio enuncia, em termos gerais, a necessidade de abatimento, por ocasião da liquidação do quantum debeatur indenizatório, das vantagens auferidas pela vítima em decorrência da conduta causadora do dano. 254 Reconhece-se, assim, a possibilidade de uma só conduta implicar, para a vítima, vantagens e desvantagens, sem que se possa perfazer adequadamente o escopo da responsabilidade civil ignorando-se qualquer de tais aspectos. 255

Uma vez que se reconheça a possibilidade de a conduta lesiva igualmente acarretar vantagens (e não apenas desvantagens) para a vítima, resta imperiosa a conclusão de que a fixação do dever de indenizar com base apenas nas consequências negativas gera grave risco de violação ao princípio da reparação integral – no qual se pode encontrar o próprio fundamento da compensatio. 256 Medir a indenização pela extensão do dano, tal como preceitua o artigo 944 do Código Civil, 257 implica conduzir a vítima exatamente (ou o mais próximo possível) à situação em que se encontraria caso o dano não houvesse ocorrido, desiderato esse de improvável atingimento sem uma consideração holística sobre o fenômeno do dano patrimonial. Parece ser chegada a hora de se reconhecer, em atenção à contingencialidade dos institutos de direito civil, 258 que o princípio da reparação integral, tradicionalmente voltado a impedir o menosprezo da vítima, presta-se igualmente a vedar o seu locupletamento injustificado. 259 Diante da omissão generalizada do legislador na matéria, a tarefa de concretização da compensatio lucri cum damno há de incumbir essencialmente à civilística. 260

A título de ilustração à problemática da compensatio lucri cum damno, poder-se-ia cogitar as seguintes questões: a liquidação do dano patrimonial sofrido pelos pais em decorrência da morte de seu filho menor deve levar em consideração, além da perda do auxílio econômico futuro, a poupança de despesas com a criação do filho até a maioridade? 261 A quantia recebida por força do seguro obrigatório DPVAT deve ser considerada para a definição do quantum indenizatório devido à vítima de acidente automobilístico? 262 Caso a vítima seja beneficiária de seguro de dano por ela previamente contratado, o causador do dano terá razão ao requerer o abatimento da indenização securitária em relação ao montante do dano a ser reparado? Colocam-se questões também a respeito da possibilidade de circunstâncias supervenientes ao dano influenciarem a definição do quantum debeatur: por exemplo, a viúva beneficiária de indenização estipulada na forma de pensionamento mensal, em decorrência da morte do marido, perderá (total ou parcialmente) o direito à verba indenizatória caso venha a celebrar novo casamento? 263 A extensão do dano laboral sofrido por um trabalhador será afetada caso ele venha a auferir auxílio previdenciário em razão da incapacidade laboral (permanente ou temporária)?

Sem qualquer pretensão de exaustividade e tampouco de resolução das específicas hipóteses nas quais se cogita de aplicação da compensatio, ao que interessa ao presente estudo cumpre perquirir o fundamento normativo da regra em comento no direito brasileiro. Destacam-se, a propósito, duas principais linhas de entendimento, ora expostas em tom de oposição, ora apresentadas em caráter de complementaridade. De uma parte, vislumbra-se na vedação ao enriquecimento sem causa o fundamento para a regra de compensação de vantagens com prejuízos. 264 Uma vez que a ninguém é dado locupletar-se à custa alheia sem justa causa, seria imperioso determinar que o montante da indenização fosse reduzido pelo total de vantagens auferidas pela vítima em decorrência do evento lesivo. 265 Conclusão diversa levaria a vítima, segundo tal linha de raciocínio, a uma situação patrimonial mais vantajosa do que aquela que deveria ser promovida pela mera reparação do dano. 266

Sem embargo do louvável esforço, subjacente a tal proposição, no sentido de concretização do enriquecimento sem causa como fonte das obrigações, a análise das hipóteses fáticas mais recorrentes parece revelar a inexistência de previsão legal específica da restituição e a ausência dos pressupostos contidos na cláusula geral do dever de restituir (artigo 884 do Código Civil). Considerando-se, então, a inexistência de previsão legal específica nessa matéria, passam-se em breve revista os pressupostos para a deflagração da obrigação restitutória nos termos da mencionada cláusula geral. Em primeiro lugar, é difícil cogitar atendimento ao requisito da obtenção do enriquecimento à custa de outrem. Seja na noção tradicional de produção de empobrecimento correlato ao enriquecimento, 267 seja em uma noção renovada de vinculação entre o enriquecimento e o conteúdo da destinação dos bens titularizados pela pessoa à custa de quem se enriquece, 268 as vantagens obtidas na sequência do evento lesivo costumam se vincular única e exclusivamente à conduta do próprio enriquecido, mediante recursos próprios ou oriundos de fontes alheias ao causador do dano (pense-se, por exemplo, nos benefícios previdenciários pagos pelo Instituo Nacional do Seguro Social).

Tampouco assiste melhor sorte ao pressuposto da ausência de justa causa do enriquecimento. À semelhança do que se verificou a propósito da obtenção à custa de outrem, também o requisito em análise passa incólume aos testes fornecidos pelas proposições diversas que buscam definir-lhe o conteúdo. De fato, se aos olhos da doutrina tradicional não faltaria título jurídico idôneo a justificar o enriquecimento, aos olhos de uma corrente mais alinhada à axiologia constitucional igualmente não faltaria substrato para a sua legitimação. 269

Dos pressupostos extraídos da cláusula geral de restituição, o único a se fazer presente com relativa frequência é o enriquecimento. Em qualquer das modalidades tradicionalmente reconhecidas – diminuição do passivo, poupança de despesa ou incremento do ativo –, 270 parece não haver maiores dúvidas sobre a possibilidade de configuração de enriquecimento em sentido técnico nas hipóteses que suscitam a discussão sobre a aplicabilidade da compensatio lucri cum damno. A simplicidade dessa constatação talvez tenha induzido, em momento inicial, a apressada associação entre o enriquecimento sem causa e a problemática da compensatio, como se bastassem lucri para deflagrar a via restitutória.

Tais razões levam a concluir que a aparente similitude entre as definições de enriquecimento (pressuposto da cláusula geral do dever de restituição) e de lucro (elemento mencionado na expressão latina compensatio lucri cum damno) não basta para justificar a vinculação da compensatio à vedação ao enriquecimento sem causa. 271 Se não...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548833/1-a-conformacao-dogmatica-da-vedacao-ao-enriquecimento-sem-causa-no-direito-brasileiro-enriquecimento-sem-causa-ed-2018