Enriquecimento Sem Causa - Ed. 2018

Enriquecimento Sem Causa - Ed. 2018

1. A Conformação Dogmática da Vedação ao Enriquecimento Sem Causa no Direito Brasileiro

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O desenvolvimento do enriquecimento sem causa no direito brasileiro, historicamente, apresentou a subsidiariedade como atributo supostamente diferencial do instituto, o que repercutiu na positivação expressa de tal atributo no artigo 886 do Código Civil de 2002 (item 1.1). Desse modo, embora usualmente se proclame a elevação do status normativo da vedação ao enriquecimento sem causa, a transformação de princípio geral em instituto positivado veio acompanhada do risco de esvaziamento deste último, em razão do significado usualmente empregado à regra da subsidiariedade.

De outra parte, acoplada à consagração da tradicional noção de subsidiariedade, uma análise exclusivamente estrutural do instituto acentua consideravelmente a dificuldade de seu enquadramento no quadro geral de fontes das obrigações. Essa dificuldade parece revelar, aliás, a necessidade de releitura da própria classificação das fontes das obrigações. Com efeito, a sua adequada delimitação parece se vincular mais propriamente à identificação dos efeitos essenciais e interesses atrelados a cada uma das categorias de obrigações do que ao apontamento do título de origem (item 1.2). O esforço metodológico de sistematização das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro, principal escopo da presente investigação, encontra nessas constatações alguns dos seus principais obstáculos.

Assume especial relevo, nesse contexto, a delimitação da distinção funcional entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil, ambas as fontes não convencionais de obrigações e ambas vinculadas a deveres genéricos de conduta (item 1.3). A compreensão do perfil funcional autônomo do enriquecimento sem causa – em particular cotejo com a responsabilidade civil – propiciará, entre outros, a definição da natureza das pretensões fundadas em previsões legais de “devolução em dobro”, bem como a identificação do fundamento normativo da regra de compensação de vantagens com prejuízos (compensatio lucri cum damno) no direito brasileiro. Em meio a todas as dificuldades que se relacionam ao esforço de sistematização das obrigações restitutórias no direito brasileiro, cumpre iniciar a análise a partir da provável origem do desprestígio dispensado à temática. Passa-se, assim, a perquirir as razões subjacentes à consagração do entendimento que vislumbra na subsidiariedade o atributo supostamente diferencial do enriquecimento sem causa.

1.1. De princípio geral do direito a instituto positivado: a subsidiariedade como atributo (supostamente) diferencial da vedação ao enriquecimento sem causa

O enriquecimento sem causa consiste em instituto de acentuada complexidade em matéria de análise histórica, o que desaconselha, por si só, eventual pretensão de um tratamento exaustivo do seu desenvolvimento, que pouco seria justificado por sua (reduzida) utilidade prática. 1 De fato, nesse tema parecem florescer, com particular vigor, as dificuldades ordinariamente associadas à historicidade e relatividade dos conceitos jurídicos, a apontar para a impossibilidade de atribuição de caráter supostamente universal e a-histórico a qualquer conceito. 2 Autorizada doutrina conclama, ao revés, a atenção do intérprete para a imprescindibilidade de consideração da contingência de todo instituto jurídico a uma determinada época e a um determinado local. 3

Especificamente no que tange ao enriquecimento sem causa, soma-se a tais dificuldades ordinárias a particular diversidade de origens concorrentes para o acabamento da feição contemporânea do instituto. 4 Feitas tais advertências, passa-se a uma breve análise do desenvolvimento histórico da vedação ao enriquecimento sem causa no direito brasileiro, desde a promulgação do Código Civil de 1916 ( CC/1916 ) até o atual estado da doutrina na matéria. Não se pretende fornecer relato meramente estático das correntes que se seguiram em doutrina, mas, sim, compreender, em perspectiva crítica, as razões subjacentes à consagração do entendimento de que a subsidiariedade traduziria atributo diferencial do enriquecimento sem causa, 5 noção essa que culminou na positivação da regra contida no artigo 886 do Código Civil de 2002 ( CC/2002 ). 6

1.1.1. Breve análise histórica sobre o reconhecimento da vedação ao enriquecimento sem causa como princípio geral do direito

Como se sabe, o Código Civil de 1916 não positivou expressamente, como norma geral, a vedação ao enriquecimento sem causa. 7 O legislador parece ter seguido, nesse ponto, o exemplo extraído do Code Napoléon, 8 o qual, desde a sua promulgação em 1804 até a alteração promovida no direito das obrigações em 2016, 9 não dispensava ao enriquecimento sem causa o tratamento expresso mais característico de um instituto autônomo. 10 À semelhança da experiência francesa, também o direito brasileiro se ressentia da ausência de menção expressa ao enriquecimento sem causa, o que não impediu, todavia, profícuo esforço doutrinário de identificação das suas manifestações no âmbito do diploma codificado. 11

Desse modo, identificava-se a influência da vedação ao enriquecimento sem causa em diversas regras positivadas pelo Código Civil de 1916, tais como: 12 a disciplina da restituição do pagamento indevido (arts. 964 e ss.); 13 a impossibilidade de o credor incapaz reclamar um segundo pagamento quando houver se beneficiado do primeiro (art. 936, in fine); 14 o direito do possuidor, ainda que de má-fé, ao recebimento das despesas de manutenção e custeio (art. 513); 15 a aquisição, pelo especificador de boa-fé, da matéria-prima alheia em que trabalhou, condicionada ao “ressarcimento do dano” 16 do proprietário (art. 613); 17 entre muitas outras. A riqueza de exemplos invocados pela manualística parecia não deixar dúvida, enfim, acerca da relevância atribuída ao enriquecimento sem causa sob a égide da codificação anterior. 18 A civilística se encontrava, porém, em delicado cenário: de um lado, a ausência de previsão expressa dificultava o reconhecimento da autonomia do instituto; de outro lado, a inspiração racional de previsões as mais variadas tornava impossível ignorar a repercussão da vedação ao enriquecimento sem causa no direito brasileiro.

Em meio a esse cenário, veio a se consagrar o reconhecimento do enriquecimento sem causa como princípio geral do direito, 19 seguindo-se a tendência que já fora sedimentada no ordenamento civil francês ao menos desde 1892, por ocasião do julgamento do arrêt Boudier pela Corte de Cassação. 20 Tal formulação, a identificar a vedação ao enriquecimento sem causa como um autêntico princípio geral do direito no sistema brasileiro, parece ter se concebido com particular desenvoltura na seara dos efeitos da posse, especificamente no que tange à disciplina das benfeitorias. 21 Sustentava-se, a propósito, que seria precisamente a vedação ao enriquecimento sem causa o “fundamento racional” para a atribuição, ao possuidor, do direito à restituição das benfeitorias (em regime a variar conforme a boa-fé ou má-fé subjetiva). 22 Afirmava-se, nesse sentido, que haveria enriquecimento sem causa, por parte do proprietário, caso não se lhe impusesse a obrigação de restituir (in natura ou pelo equivalente) as benfeitorias realizadas pelo possuidor. 23

A enunciação do enriquecimento sem causa como princípio geral do direito traduzia, nesse cenário, autêntica reação doutrinária e jurisprudencial à omissão do Código Civil de 1916. 24 Vislumbrava-se tal formulação como a resposta necessária às eventuais lacunas da legislação, sobretudo quando o recurso à analogia legis se revelasse insuficiente para a resolução de algum litígio. 25 Desse modo, a vedação ao enriquecimento sem causa deveria ser levada em consideração pelo intérprete diante de lacuna da lei, em atuação integradora característica dos princípios gerais do direito, conforme previsão do artigo 7º da Introdução ao Código Civil de 1916 26 e do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (denominação atual do Decreto-Lei 4.657/1942). 27

A vedação ao enriquecimento sem causa desempenhava, como princípio geral do direito, função de (auto) integração do ordenamento jurídico. 28 Deveria ser objeto de consideração, portanto, quando o intérprete se deparasse com lacuna da lei, assim entendida, segundo a formulação tradicional, a situação de ausência de previsão legal expressa para uma específica situação fática. 29 A doutrina não tardou a reconhecer, com efeito, que a realidade sempre poderia dar origem a fatos novos para os quais o legislador não tivesse dispensado regulação expressa. 30

Para além da percepção da impossibilidade de o legislador prever expressamente todos os possíveis litígios, parecem subjazer à construção teórica dos mecanismos de integração do ordenamento duas premissas fundamentais. De uma parte, tem-se o dever do magistrado de julgar a lide mesmo em face de lei omissa, obscura ou ambígua. 31 Desse modo, o magistrado não se exime de julgar a lide ao argumento de lacuna da lei – ressalvada a peculiaridade do sistema processual penal, em que a ausência de norma incriminadora deve conduzir à absolvição do acusado, com base no princípio nullum crimen nulla poena sine lege. 32

O comando referente à obrigatoriedade de julgar (expresso pelo princípio de vedação ao non liquet) remonta, no âmbito do direito brasileiro, pelo menos à edição do artigo 5º da Introdução ao Código Civil de 1916. 33 A regra veio a ser substancialmente reproduzida pelo artigo 113, inciso 37, da Constituição de 1934 34 , pelo artigo 113 do Código de Processo Civil de 1939, 35 pelo artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973 36 e, mais recentemente, pelo artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015. 37 Não chega a surpreender, portanto, a afirmação de se tratar de “(...) norma em cujo prol milita a tradição dos séculos”. 38

Ainda no que tange às premissas subjacentes ao desenvolvimento dos mecanismos de integração, tem-se, ao lado do dever de julgamento pelo magistrado, o atributo da completude do ordenamento jurídico. 39 Tamanha é a correlação entre tais premissas que se chega a visualizar a completude como verdadeira necessidade decorrente da obrigatoriedade de julgamento. 40 Não faria sentido, com efeito, exigir o julgamento de todos os litígios com base no ordenamento jurídico se ele não dispusesse de normas aptas a propiciar a solução de toda e qualquer lide.

Diante da situação de lacuna da lei para a solução de algum caso concreto, apontam-se usualmente três principais mecanismos de integração, todos referidos no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. 41 Assumem particular relevância, no presente estudo, a analogia e os princípios gerais do direito, por serem os mecanismos cuja operacionalidade parte das normas já positivadas no ordenamento. A analogia, como é cediço, consiste na identificação da razão subjacente a uma dada norma para, na sequência, a resolução de caso semelhante com base na mesma razão pré-identificada. 42 O brocardo latino sintetiza: ubi eadem legis ratio, ibi eadem iuris dispositio (onde houver a mesma razão legal, deve haver a mesma disposição jurídica). 43

Costuma-se elucidar que o raciocínio analógico comporta uma divisão em duas espécies: a analogia legis (analogia legal) e a analogia juris (analogia jurídica). A distinção entre tais espécies consistiria essencialmente no parâmetro de consideração, ou, mais propriamente, na fonte de obtenção das razões justificadoras da aplicação de certa solução jurídica. 44 Enquanto a analogia legis consiste na aplicação imediata da ratio legis de certa norma ao caso não expressamente regulado, a analogia juris consiste na resolução do caso mediante a extração de um princípio geral a partir de variadas normas. 45

Sem embargo do relevante papel desempenhado pela construção teórica dos mecanismos de integração no tocante à elucidação da completude do ordenamento jurídico, impõe-se a sua releitura à luz das premissas metodológicas da doutrina do direito civil-constitucional. 46 Uma primeira consideração a se impor diz respeito à impropriedade da noção de analogia legis em sua formulação mais estrita: uma vez que se considere a impossibilidade da existência de dois fatos absolutamente iguais, restaria igualmente impossível a comparação perfeita entre hipótese fática regulada e hipótese fática não regulada. 47

Uma segunda consideração diz respeito à inadequação do entendimento tradicional acerca do parâmetro da analogia: tomada em consideração a aplicabilidade imediata dos princípios a todos os casos e reconhecido o fato de que todas as regras se fundamentam em princípios, não haveria razão para se limitar às regras o mecanismo da analogia, o qual consistiria mais propriamente, na verdade, em um mecanismo de aplicação de princípios. 48 Uma terceira consideração, por fim, diz respeito à inadequação do tratamento do raciocínio analógico com caráter excepcional: superada a hegemonia da subsunção em prol da expansão da ponderação como técnica capaz de sopesar todas as regras e princípios integrantes do ordenamento, conclui-se pela impossibilidade da resolução de um caso mediante a sua imediata subsunção a uma norma. A individualização da normativa do caso concreto depende, ao revés, da consideração do ordenamento em toda a sua unidade e complexidade, reclamando-se postura ativa do intérprete para além da mera postura de “imitador servil da norma”; nesse panorama metodológico, concluir-se-ia, enfim, que toda interpretação é analógica. 49

As precedentes considerações permitem concluir no sentido da inadequação de eventual tentativa de redução do enriquecimento sem causa ao status de ratio legis a presidir o raciocínio analógico nos termos em que tradicionalmente desenvolvido. 50 Como visto, a analogia legis é um mecanismo que beira a impossibilidade fática. O raciocínio analógico, ademais, é muito mais elementar à interpretação jurídica do que o caráter subsidiário atribuído aos mecanismos de integração sugere. Diante de tais razões, não faria sentido restringir o enriquecimento sem causa a mero parâmetro de aplicação da analogia.

Melhor sorte não poderia assistir, por semelhantes ordens de razão, à tradicional tentativa de qualificação da vedação ao enriquecimento sem causa como princípio geral do direito. 51 Já se encontram superadas, em doutrina, antigas confusões conceituais a respeito da expressão “princípios gerais do direito”, 52 razão pela qual se podem assumir como premissas, nesta sede, a sua natureza de mecanismo de integração do ordenamento e sua absoluta distinção em relação aos princípios constitucionais. 53 Pautar-se-á a presente análise, então, no esforço de investigação da seguinte hipótese: o atributo principal da categoria dos princípios gerais do direito – a subsidiariedade – se acoplou à positivação do enriquecimento sem causa muito mais por inércia histórica do que por exigência teórica. 54

Diversas teorias buscaram conceituar os princípios gerais do direito e elucidar seu fundamento. Em apertada síntese, três principais formulações merecem destaque. 55 De uma parte, já se sustentou que os princípios gerais do Direito seriam os princípios norteadores do inteiro ordenamento jurídico, extraídos por abstração das variadas regras particulares. 56 De outra parte, apontou-se uma indissociável ligação entre os princípios gerais do direito e o Direito Natural, de modo que aqueles corresponderiam a exigências impostas pela razão ou pela natureza das coisas. 57 Por fim, já se buscou vislumbrar nos princípios gerais do direito os princípios que antecederiam e fundamentariam o próprio direito legislado, correspondendo a orientações culturais ou políticas do sistema jurídico positivo. 58

1.1.2. Influxos da metodologia civil-constitucional sobre a (dupla) subsidiariedade dos princípios gerais de direito

Sem qualquer pretensão de tratamento conclusivo sobre tão delicada questão, pode-se destacar que chama atenção um ponto em comum entre a grande generalidade das proposições teóricas referentes aos princípios gerais do direito: a enunciação do seu caráter subsidiário. Com efeito, nas mais diversas construções teóricas se observa o relevo atribuído à subsidiariedade dos princípios gerais do direito em comparação com os demais mecanismos de colmatação de lacunas aparentes. 59 A análise das fontes mais tradicionais revela que sequer parece haver dúvida acerca do reconhecimento de tal atributo. Sedimentou-se, de fato, a noção de que o intérprete apenas deve recorrer aos princípios gerais do direito quando os demais mecanismos de integração se revelarem insuficientes para a resolução do caso concreto. 60

Curioso observar, a respeito da subsidiariedade dos princípios gerais do direito, que tal atributo encontrava fundamento positivo direto mais propriamente no artigo 7º da Introdução ao Código Civil de 1916 do que no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 61 A análise comparativa dos dispositivos revela que a literalidade do primeiro realmente parecia induzir ao reconhecimento da gradação entre os mecanismos de integração, ocupando os princípios gerais o posto derradeiro. 62 Já a literalidade do segundo (e vigente) dispositivo, diversamente, não contém nenhum indício de uma suposta gradação entre a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, parecendo não haver maior fundamento que a tradição histórica para a preterição dos últimos em prol dos primeiros. 63

A análise até aqui realizada conduz à percepção de que se desenvolveu historicamente uma dupla subsidiariedade dos princípios gerais do direito. Sob um enfoque, os princípios gerais seriam subsidiários em relação a outras normas por força da mera circunstância de serem qualificados como mecanismos de integração do ordenamento diante de lacunas aparentes. Sob outro enfoque, os princípios gerais seriam subsidiários em relação aos próprios mecanismos de integração, devendo ser utilizados apenas na hipótese de insuficiência do recurso à analogia e aos costumes. Como visto, ambas as noções parecem sucumbir diante da adoção de postura metodológica que ressalte a necessidade de consideração simultânea do inteiro ordenamento jurídico em sua unidade e complexidade. 64

Registre-se, ainda, que a subsidiariedade dos princípios gerais do direito tendia a ser reforçada também por outra construção teórica, que apregoava a preferência, por ocasião da interpretação integrativa, dos princípios gerais que se revelassem mais intimamente relacionados ao raio de domínio aplicável à espécie. 65 Sustentou-se, nesse sentido, que o intérprete deveria recorrer aos princípios gerais de acordo com os variados âmbitos de referência, na seguinte ordem: um instituto jurídico; vários institutos afins; uma parte do Direito Privado ou uma parte do Direito Público; todo o Direito Privado ou todo o Direito Público; o inteiro direito positivo; “e, finalmente, o direito em sua plenitude, sem distinção nenhuma”. 66

Uma vez mais, justifica-se a revisitação do entendimento tradicional à luz da metodologia civil-constitucional. A adequação da interpretação ao caráter unitário e complexo do ordenamento 67 parece não deixar espaço para a existência de lacunas (sequer aparentes) apenas em um determinado ramo ou segmento. 68 A consideração do inteiro ordenamento jurídico no processo unitário de interpretação-aplicação do direito, direcionado à individualização da normativa do caso concreto, conduz à conclusão inevitável: “(A) lacuna, se houver, é do sistema inteiro, e não dos possíveis níveis de normas que o compõem”. 69 Afasta-se, assim, o risco de fragmentação do sistema, evitando-se que a delimitação estrita dos mecanismos de integração finde por promover a indesejada divisão da unidade sistêmica fundada na axiologia constitucional. 70

As críticas previamente esboçadas assumem relevo central no estudo da conformação dogmática do enriquecimento sem causa no direito brasileiro. Isso porque, como já destacado, a ausência de positivação expressa do instituto pelo Código Civil de 1916 levou a civilística nacional a atribuir-lhe a natureza de princípio geral do direito. 71 Nesse ponto, porém, o propósito louvável convive com o risco constante de deturpação: ainda que a inspiração genuína da manualística fosse ressaltar a relevância da vedação ao enriquecimento para a formulação de regras as mais variadas, a sua associação aos princípios gerais do direito imediatamente trouxe para si os problemas afetos a tal mecanismo de integração. 72

Poderia surpreender, nesse cenário metodológico, a opção do codificador de 2002 por positivar expressamente, junto com a cláusula geral do dever de restituir (artigo 884), a regra da subsidiariedade (artigo 886). 73 Diante da falta de elucidação, por parte da doutrina, de razões que pudessem levar a tal escolha, poder-se-ia a acreditar ter o legislador incorrido no recorrente equívoco de reproduzir acriticamente um entendimento consagrado pela tradição, transportando para um instituto positivado os problemas de longa data relacionados à categoria dos princípios gerais do direito. 74 Coloca-se à civilística, portanto, o desafio de compreensão dos limites e possibilidades de interpretação da regra da subsidiariedade no direito contemporâneo.

Sem embargo das dificuldades ínsitas à matéria, o que não parece admissível é a perpetuação do tradicional entendimento que se contenta em identificar a subsidiariedade como atributo supostamente diferencial do enriquecimento sem causa – ou, em formulação clássica, “condição específica e internacional da ação de in rem verso”. 75 A positivação da subsidiariedade parece traduzir, muito ao revés de uma consequência natural da regulação do instituto, uma opção de política legislativa, cujos contornos devem ser detidamente investigados (v. item 2.4, infra). Conclama-se o intérprete, em suma, à adoção de uma postura crítica, apta a desnaturalizar a positivação da regra da subsidiariedade e evitar que ela se mantenha, ora positivada e quase despercebida, como o fio condutor da inexplorada crônica de um instituto desprestigiado. 76

1.2. Esforço de compreensão do enriquecimento sem causa no quadro de fontes das obrigações

A opção do legislador brasileiro pela positivação expressa de uma cláusula geral do dever de restituição do enriquecimento sem causa ressalta a necessidade, de que anteriormente já se ressentia a doutrina, de compreensão do instituto no âmbito geral das fontes das obrigações. Com efeito, se mesmo na ausência de norma positivada (ou, mais tecnicamente, de cláusula geral positivada) já se justificava tal empreitada, com maioria de razão impõe-se ao intérprete, em um cenário de positivação expressa, a necessidade metodológica de perquirir se e em que medida a vedação ao enriquecimento sem causa se relaciona com as fontes das obrigações no direito brasileiro. 77 Vale destacar que o objeto central da análise ora proposta não envolve o tratamento pormenorizado de cada uma das fontes tradicionalmente reconhecidas, mas tão somente a investigação do papel ocupado pelo enriquecimento sem causa na teoria geral das fontes, com o que será possível, ao final, cogitar de perspectivas concretas de qualificação de obrigações restitutórias – passíveis ou não de recondução à cláusula geral do artigo 884 do Código Civil. 78

A título preliminar, cumpre afastar eventual confusão conceitual entre fontes das obrigações e fontes do direito. 79 Nada obstante ambas as expressões remetam a uma noção de origem, distanciam-se precisamente no que diz respeito à identificação daquilo de cuja proveniência se cogita. 80 A referida diferença conceitual pode ser ilustrada, em termos sintéticos, pelas variadas indagações subjacentes a cada uma das análises. De uma parte, o intérprete preocupado com as fontes do direito busca responder aos questionamentos relacionados às possíveis origens da norma jurídica – e, em última instância, do próprio direito positivo. 81 Indaga-se, então: de onde nasce o direito estatal? Como se constituem, modificam e revogam as normas integrantes do arcabouço normativo de um dado sistema jurídico? Onde reside o poder com aptidão à conformação do ordenamento jurídico? 82 O estudo das fontes do direito pretende, portanto, explicitar os legítimos “processos de produção de normas jurídicas” destinados à regência da vida em sociedade. 83

De outra parte, a ideia de fontes das obrigações tem escopo acentuadamente mais reduzido. O intérprete que se lhe dedica atenção busca respostas para os questionamentos atinentes às possíveis origens de uma específica relação jurídica – a relação obrigacional. 84 Indaga-se, a esse propósito: de onde nasce a relação jurídica obrigacional? 85 Quais são os fatores com aptidão a constituir, modificar ou extinguir obrigações? 86 Como se disciplina a autonomia dos particulares para a conformação das obrigações? O estudo das fontes das obrigações visa, portanto, à explicitação dos fatos aos quais se atribui eficácia jurígena para gerar uma relação obrigacional. 87 Não por acaso se destaca, na metodologia civil-constitucional, a estreita relação entre o estudo das fontes das obrigações e o estudo dos fatos jurídicos, a ser mais detidamente explorada na sequência deste item. 88

Tais considerações permitem compreender que o reconhecimento das possíveis fontes das obrigações decorre, inexoravelmente, das escolhas consagradas em um dado ordenamento jurídico. O ordenamento, por sua vez, somente pode ser reconhecido como tal com base na pré-compreensão das legítimas fontes do direito, de modo a se definirem os fatores com aptidão à criação de normas jurídicas. Alcança-se, assim, a conclusão desta sede preliminar do raciocínio: a definição das fontes do direito constitui questão logicamente antecedente à investigação das fontes das obrigações. Com efeito, somente se pode cogitar dos fatos com aptidão à criação de relações obrigacionais uma vez que se tenha pré-estabelecido quais são os fatores capazes de instituir normas definidoras da referida eficácia jurígena. O presente estudo cinge-se, nesse contexto, à análise das fontes das obrigações, com especial enfoque para o papel desempenhado pela vedação ao enriquecimento sem causa. 89

1.2.1. Por uma revisitação da doutrina tradicional das fontes das obrigações

O estudo das fontes das obrigações no âmbito do direito privado contemporâneo inspira-se diretamente no desenvolvimento que o direito romano conferiu à matéria. Passa-se, então, sem qualquer pretensão de esgotamento da análise histórica, a um breve relato, em perspectiva crítica, do tratamento das fontes das obrigações pelos jurisconsultos romanos e pelos autores europeus cujas formulações teóricas mais diretamente influenciaram a civilística brasileira. Espera-se, nesta empreitada, que a identificação das continuidades e rupturas no trato da matéria auxilie na compreensão do papel atribuído à vedação ao enriquecimento sem causa no quadro geral de fontes das obrigações no direito brasileiro.

Usualmente, atribui-se às Institutas de Gaio a primeira classificação de fontes das obrigações de relevo considerável para a doutrina moderna. 90 Segundo a formulação de Gaio, toda obrigação nasceria do contrato ou do delito – omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto. Concebia-se, assim, uma estanque bipartição das fontes entre o contrato e o delito, sendo de se ressaltar que a noção de contrato era, se não mais ampla (eis que não se cogitava da atipicidade contratual), ao menos bastante diversa do que aquela corrente nos dias atuais. 91

Do próprio Gaio se veio a colher, em formulação posterior, o reconhecimento de que a mera bipartição não seria suficiente para abarcar todas as hipóteses de obrigações, o que justificou o recurso a uma expressão de ordem genérica – ex variis causaram figuris – capaz de abranger todas as possíveis fontes das obrigações. 92 Tal percepção de insuficiência parece ter se intensificado à medida que, ainda no âmbito do direito romano, restringiram-se os conceitos de contrato e de delito, para limitá-los, respectivamente, aos atos decorrentes de acordo de vontade e aos atos dolosos. 93 Não por acaso se conceberam, em construção atribuída à obra de Justiniano, duas novas categorias de fontes, correspondentes a fatos que, embora lícitos, não fossem convencionais, e a fatos que, embora ilícitos, não fossem dolosos. 94 Formularam-se, assim, respectivamente, as categorias dos quase-contratos e dos quase-delitos, que, em complemento aos contratos e aos delitos, vieram a compor a célebre classificação quadripartida romana das fontes das obrigações. 95

No âmbito da tradicional quadripartição, os contratos englobariam as diversas convenções reconhecidas pelo direito civil e providas de obrigatoriedade. 96 Reconhecia-se, assim, a força jurígena da autonomia dos particulares para a autorregulação dos seus próprios interesses mediante a imposição de obrigações a um ou mais sujeitos. 97 Embora o reconhecimento do contrato como fonte das obrigações traduza um relevante grau de deferência à autonomia privada, o escopo originário da formulação romana parece se vincular, em considerável medida, à preocupação em discriminar taxativamente os tipos possíveis de contratos. 98

Justifica-se, assim, o esclarecimento do escopo contemporâneo da categoria em comento. Em razão do princípio da atipicidade contratual e da admissibilidade ampla dos negócios jurídicos no direito brasileiro, parece mais adequado entender, no âmbito das fontes das obrigações, a expressão contrato como mera espécie (e autêntica representação metonímica) do gênero negócio jurídico. Desse modo, ainda que, por força da tradição, se mencione o contrato como categoria de fonte das obrigações, dever-se-á entender como objeto de referência a inteira fonte convencional, abrangente dos variados negócios jurídicos.

A segunda fonte das obrigações na classificação quadripartida romana dizia respeito aos denominados quase-contratos. 99 Buscava-se, com tal categoria, reconhecer a eficácia jurígena obrigacional de atos jurídicos lícitos que não decorressem de convenção entre particulares. 100 A distinção dos quase-contratos em relação aos contratos era demarcada precisamente no que diz respeito à existência ou não de manifestação de vontade: se os efeitos do ato jurídico lícito decorressem da vontade, falar-se-ia em contrato; se, ao revés, os efeitos do ato lícito independessem da vontade convencional, falar-se-ia em quase-contrato. 101

A preocupação com a discriminação dos tipos possíveis de quase-contratos era ainda mais acentuada do que aquela verificada a propósito dos contratos, uma vez que aqueles sequer possibilitariam buscar na autonomia dos particulares a justificativa direta para a produção de efeitos vinculantes entre os envolvidos. 102 Adiantava-se a doutrina, portanto, em explicitar os tipos possíveis de quase-contratos, sendo usualmente referidos a gestão de negócios e o pagamento indevido. 103 A tais exemplos básicos já se acrescentaram, entre outros, as obrigações nascidas da curatela, as nascidas das relações de vizinhança e, em formulação que mais diretamente importa ao presente estudo, “os demais casos em que coubesse a condictio indebiti”. 104 Ainda que de modo tímido – e, em geral, sem abandonar a noção da taxatividade das fontes –, a doutrina parece ter encontrado precisamente na categoria dos quase-contratos o locus mais adequado ao desenvolvimento de hipóteses as mais variadas, que hoje se podem reconduzir ao instituto da vedação ao enriquecimento sem causa. 105

A categoria dos quase-contratos não passou, todavia, incólume a críticas. Dos argumentos que buscaram sinalizar a inadequação geral da categoria em comento, dois principais merecem menção. Em primeiro lugar, já se propugnou pela absoluta impropriedade na utilização da expressão contratual para designar fatos em que não se verifica a característica essencial dos contratos – o acordo de vontades. 106 Em segundo lugar, e em atenção a relevante questão de fundo, já se destacou que a origem e o desenvolvimento da categoria dos quase-contratos parecem se vincular diretamente a uma injustificada resistência, de matriz voluntarista, à possibilidade de criação de obrigações sem fonte imediata na vontade humana. 107

Ao lado das fontes referentes a atos lícitos – contratos e quase-contratos –, a classificação quadripartida romana indicava as fontes cujos objetos de referência eram atos antijurídicos em sentido lato – delitos e quase-delitos. 108 Tanto os delitos quanto os quase-delitos denotavam contrariedade ao direito e justificavam o surgimento do dever …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548833/1-a-conformacao-dogmatica-da-vedacao-ao-enriquecimento-sem-causa-no-direito-brasileiro-enriquecimento-sem-causa-ed-2018