Enriquecimento Sem Causa - Ed. 2018

2. Contornos da Cláusula Geral do Dever de Restituir: Pressupostos Positivos e Negativos de Configuração

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As considerações desenvolvidas no capítulo antecedente buscaram identificar a conformação dogmática da vedação ao enriquecimento sem causa em comparação com as demais fontes das obrigações no direito brasileiro. Buscou-se, para tanto, perquirir o perfil funcional do instituto, com o escopo primordial de delimitar as fronteiras entre a vedação ao enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil, fronteiras essas de contornos particularmente delicados quando se propõe, legislativa ou doutrinariamente, o acréscimo de uma função punitiva a essas duas fontes de obrigações.

Na sequência da referida análise de cunho comparativo, passa-se, doravante, a uma investigação voltada precipuamente ao interior da vedação ao enriquecimento sem causa. A empreitada norteadora do presente estudo – a saber, a qualificação das obrigações restitutórias à luz da vedação ao enriquecimento sem causa – não se poderia perfazer, de fato, com base na simples assunção da premissa teórica previamente desenvolvida acerca da distinção funcional entre as fontes das obrigações. Faz-se necessária, nesse sentido, a compreensão dos requisitos enunciados pelo direito brasileiro para a deflagração do dever de restituir, o que propiciará a investigação das perspectivas práticas de aplicação – direta ou indireta – da cláusula geral contida no artigo 884 do Código Civil. 1

O particular destaque conferido por este capítulo à cláusula geral do dever de restituir faz-se necessário em razão do predomínio – posto que não exclusivo – dessa técnica legislativa na seara restitutória. 2 Sem dúvida, a disciplina do enriquecimento sem causa no direito civil brasileiro não se resume ao Capítulo IV (“Do Enriquecimento sem Causa) do Título VII (“Dos Atos Unilaterais”) do Livro dedicado pelo Código Civil de 2002 ao Direito das Obrigações. Em realidade, como se pôde expor ao tratar das fontes das obrigações (item 1.2, supra), a vedação ao enriquecimento sem causa traduz uma das três grandes categorias de regimes jurídicos obrigacionais e, como tal, manifesta-se nas mais diversas searas do direito civil. O artigo 884 do Código Civil assume, nesse contexto, o papel de positivação de uma autêntica cláusula geral do dever de restituir, com a pluralidade ínsita à textura aberta dessas normas, 3 em oposição à técnica legislativa regulamentar. 4 As possibilidades de vinculação de uma obrigação à vedação ao enriquecimento sem causa, porém, não se resumem às hipóteses diretamente decorrentes da referida cláusula geral. 5

O cotejo com a responsabilidade civil facilita a compreensão da sistemática concebida pelo legislador para o enriquecimento sem causa: não há grande dúvida de que as cláusulas gerais contidas no caput e no parágrafo único do artigo 927 (responsabilidade civil subjetiva e objetiva, respectivamente) convivem com previsões específicas do dever de indenizar, sem que se retire destas últimas a qualificação de obrigação indenizatória pelo simples fato de não decorrerem diretamente das aludidas cláusulas gerais. 6 Basta pensar, ilustrativamente, nas diversas disposições legislativas específicas que preveem o surgimento do dever de pagar perdas e danos, muito embora esse dever já se pudesse configurar, em tese, simplesmente a partir da incidência das cláusulas gerais (v., entre outros, os artigos 12, 146, 148, 149, 154, 155, 234, 236, 239, 247, 248, 251, 254 e 255, 389, 395 e 402 do Código Civil). 7

Parece relativamente assentado, nesse ponto, que as referidas hipóteses se encontram plenamente vinculadas ao regime da responsabilidade civil, do qual se extraem os requisitos gerais para a deflagração do dever de indenizar pelas perdas e danos. De outra parte, parece igualmente assentado que esses requisitos gerais da deflagração do dever de indenizar podem ser especificados ou até mesmo afastados diante de escolhas expressas do legislador contidas nas disposições específicas. Ilustrativamente: não parece haver dúvida em doutrina acerca da natureza indenizatória das hipóteses da chamada responsabilidade indireta prevista especificamente pelos artigos 932 e 933, embora tais hipóteses não decorram diretamente da cláusula geral consagrada pelo parágrafo único do artigo 927. 8 Por outro lado, pode-se considerar que a regra contida no artigo 937 (dano decorrente de ruína de edifício) estabelece um parâmetro específico para a valoração da conduta do agente (necessidade manifesta de reparos) que restringe e particulariza a análise subjacente ao requisito geral de culpa da cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva (artigo 927, caput). 9

Semelhante linha de raciocínio há de ser adotada em matéria de enriquecimento sem causa. 10 Não deve causar surpresa, nessa direção, a percepção de que a disposição deliberadamente genérica do artigo 884 convive com previsões específicas de obrigações restitutórias – como aquelas constantes, dentre muitos outros, dos artigos 182, 234, 236, 239 e 279 do Código Civil –, algumas das quais serão analisadas, a título ilustrativo, no Capítulo 3, infra. 11 Antes, portanto, de se abordarem as perspectivas práticas de qualificação das obrigações restitutórias, afigura-se relevante reconhecer a opção do legislador pátrio pela positivação de uma cláusula geral do dever de restituir simultaneamente com previsões específicas de restituição. 12 Constata-se, assim, que, na contramão de possíveis modelos teóricos que restrinjam a restituição a previsões legais específicas, o direito brasileiro estabelece, a um só tempo, tanto o regime básico das obrigações restituitórias (passível de modificações diante de previsão legal específica) quanto a possibilidade de deflagração do dever de restituir independentemente de qualquer previsão legal específica.

Em qualquer dos casos, apresenta particular relevo o estudo dos requisitos gerais do dever de restituir, requisitos esses que podem ser sinteticamente classificados em positivos e negativos. Requisitos ou pressupostos positivos são aqueles que concorrem para a própria configuração da cláusula geral do dever de restituir – enriquecimento (item 2.1), obtenção à custa de outrem (item 2.2) e ausência de justa causa (item 2.3). Por outro lado, requisito ou pressuposto negativo é aquele que, ao invés de concorrer para a configuração da cláusula geral do dever de restituir, atua no sentido de obstar-lhe a eficácia – trata-se da regra da subsidiariedade (item 2.4). Passa-se, portanto, à sua análise individualizada.

2.1. Atributos do enriquecimento restituível: patrimonialidade e realidade

A investigação acerca da deflagração do dever de restituir tem na noção de enriquecimento 13 o seu inafastável ponto de partida. 14 Com efeito, somente se cogita a restituição após a prévia identificação de uma alteração patrimonial positiva em benefício de uma pessoa. Assim como se verifica no desenvolvimento histórico da responsabilidade civil, em que tradicionalmente se enuncia a existência do dano como requisito indispensável para a imposição do dever de indenizar, também na seara restitutória se identifica a existência do enriquecimento como requisito basilar para a deflagração do dever de restituir. 15 Sem dúvida, do mesmo modo como é possível indagar se certo dano é indenizável, assim também será possível indagar se certo enriquecimento pode ser considerado restituível; contudo, sem que se verifiquem essas duas fattispecie, o dano e o enriquecimento, sequer se colocariam tais questões.

Se a associação entre enriquecimento e restituição não gera maiores dúvidas, idêntica conclusão não será de singelo atingimento caso se cogite de funções da vedação ao enriquecimento sem causa diversas da função restitutória. 16 No que tange à suposta função punitiva, já mencionada anteriormente (item 1.3, supra), a primazia da busca pela punição poderia relegar a um papel secundário, a investigação da própria existência de enriquecimento, 17 em verdadeira subversão da lógica do enriquecimento sem causa.

Por outro lado, e não sem alguma contradição, parece ser precisamente na suposta seara punitiva que a demonstração do enriquecimento teria de assumir, necessariamente, contornos mais relevantes. Isso porque, como o enriquecimento sem causa pode ocorrer independentemente de qualquer conduta do enriquecido (o que, inclusive, se verifica com grande frequência), caso se entendesse pela prescindibilidade do enriquecimento, faltaria justificativa lógica para a subsistência de um tratamento repressivo na ausência de conduta valorada negativamente a ponto de reclamar tal repressão. Com efeito, ainda que superados todos os argumentos teóricos contrários ao reconhecimento de uma genérica função punitiva da vedação ao enriquecimento sem causa, soaria estranha ao sistema jurídico brasileiro a imposição de uma penalidade sem um correspectivo elemento fático de incidência. 18 Neste ponto, até mesmo na responsabilidade civil seria menos difícil sustentar uma responsabilidade puramente punitiva e sem dano, pois, caso fosse admissível essa figura, o dever de indenizar poderia decorrer da mera conduta do agente; no enriquecimento sem causa, porém, sem enriquecimento, simplesmente não há hipótese fática a deflagrar qualquer efeito jurídico. Em suma, seria de difícil sustentação um suposto propósito punitivo que se propusesse a abandonar a relevância precisamente do enriquecimento – requisito que mais inicialmente desperta a atenção do direito restitutório.

Justifica-se, enfim, a afirmação necessária do enriquecimento tanto no âmbito da função restitutória (preconizada no presente estudo) quanto no âmbito da suposta função punitiva (caso superadas as críticas teóricas ora aventadas ao seu reconhecimento), por ordens próprias de razão. A vinculação à restituição se justifica pela impossibilidade lógica da cogitação de um dever de restituir sem um objeto específico – in casu, o enriquecimento. Já a vinculação do enriquecimento à punição, se justifica pela impropriedade da cogitação de um tratamento repressivo sem a prévia definição do resultado valorado negativamente, sob pena de atração ao direito civil dos desafios – e, sobretudo, das críticas – experimentados pelo direito penal no que tange à tipificação dos chamados crimes de mera conduta. 19

2.1.1. Modalidades e espécies de enriquecimento

Sem embargo das dúvidas suscitadas por cada um dos cogitados perfis funcionais da vedação ao enriquecimento sem causa, foi a propósito da função restitutória (ora associada ao perfil funcional próprio do instituto) que a doutrina tradicionalmente mais desenvolveu o requisito do enriquecimento. Passa-se, então, à investigação da noção de enriquecimento relevante para fins de deflagração do dever de restituir. De início, cumpre registrar que o legislador brasileiro não consagrou um critério genérico que sirva à definição do enriquecimento nas suas mais variadas manifestações. 20 Nota-se, nesse sentido, que a cláusula geral contida no caput do artigo 884 do Código Civil limita-se a determinar a restituição do “(...) indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

Consagração expressa de critérios para a definição do enriquecimento se verifica na hipótese específica em que a restituição tenha por objeto coisa determinada. Nessa situação, o parágrafo único, do artigo 884 do Código Civil estabelece que o enriquecido será obrigado a restituir a própria coisa em que consista o enriquecimento, e, “(...) se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido”. Estabeleceram-se, assim, dois critérios sucessivos para a definição do enriquecimento que consista em coisa determinada: se a coisa subsistir, deverá ser restituída na sua substância (hipótese de restituição in natura); 21 se a coisa não mais subsistir, o enriquecido deverá restituir o montante equivalente ao valor do bem no momento da sua postulação (hipótese de restituição do equivalente). 22 A opção expressa do legislador pelo cálculo do equivalente no momento da reclamação, parece ter pretendido afastar a possibilidade de consideração de outros critérios para o cálculo do enriquecimento, tais como o valor do bem à época da aquisição pelo enriquecido ou o seu valor à época da deterioração. 23

A dicção do parágrafo único do artigo 884, ao mesmo tempo em que consagra a adoção de critérios específicos para o dever de restituir coisa determinada, parte da assunção da possibilidade de o enriquecimento não consistir em coisa determinada. Precisamente no que tange às hipóteses não reguladas pelo dispositivo em comento é que surgem, então, as maiores dúvidas para a definição do enriquecimento. 24 Passa-se, portanto, a investigar os contornos da noção de enriquecimento nas variadas hipóteses que não envolvam coisa determinada.

Afirma-se, usualmente, que o enriquecimento pode consistir no incremento do ativo, na diminuição do passivo ou na poupança de despesas, modalidades às quais parecem passíveis de recondução as mais variadas hipóteses fáticas do fenômeno. 25 Desse modo, enriquece aquele que aumenta seu ativo (como a pessoa que recebe pagamento indevido), diminui suas dívidas (como o pai que vê sua obrigação alimentar de meses pretéritos adimplida por pessoa que acreditava, equivocadamente, ser o verdadeiro genitor do alimentando) ou mesmo deixa de realizar despesas (como a pessoa que invade casa alheia e dela desfruta no período de ausência do proprietário sem pagar qualquer remuneração). 26

Neste ponto de raciocínio, cumpre advertir que a classificação das três modalidades básicas de enriquecimento conforme o seu conteúdo (incremento do ativo, diminuição do passivo e poupança de despesa) não se confunde com a classificação que distingue as espécies de enriquecimento conforme a sua origem. A classificação do enriquecimento sem causa conforme a sua origem, promove uma bipartição das hipóteses de enriquecimento nas categorias de prestação e de intervenção. 27 De uma parte, caso a vantagem patrimonial advenha de uma conduta comissiva de outrem com repercussão positiva sobre o patrimônio do enriquecido, fala-se em enriquecimento por prestação. 28 Tal categoria tem o condão de abranger, em tese, as modalidades de enriquecimento mediante incremento do ativo, diminuição do passivo ou poupança de despesas, embora a vinculação se afigure mais imediata com as duas primeiras hipóteses, nas quais uma prestação é efetuada por alguém ao enriquecido ou a um terceiro.

De outra parte, caso a vantagem patrimonial advenha da ingerência do enriquecido sobre bens ou direitos alheios, fala-se em enriquecimento por intervenção (ou lucro da intervenção). 29 Tal categoria igualmente parece ter o condão de abranger as variadas modalidades de enriquecimento conforme o seu conteúdo. Advirta-se, desde logo, que a qualificação do lucro da intervenção como espécie de enriquecimento sem causa, não prescinde de aprofundado esforço de compreensão do enquadramento dogmático dessa figura no direito brasileiro (v. item 3.4.1, infra). Por ora, admitida a tendência doutrinária de reconhecimento da natureza restitutória da pretensão referente ao lucro da intervenção, afigura-se relevante a formulação de advertência acerca da necessidade de constante avaliação da compatibilidade dos conceitos tradicionais do enriquecimento sem causa com a específica hipótese de enriquecimento por intervenção. 30 Em suma, não se pode, sem a observância de acentuado ônus argumentativo, pugnar pela extensão irrestrita da disciplina do enriquecimento por prestação à problemática da intervenção. 31

2.1.2. Por uma releitura dos métodos de cálculo: crítica à distinção tradicional entre enriquecimento real e enriquecimento patrimonial

Em todas as modalidades de enriquecimento, qualquer que seja a classificação adotada (conforme o conteúdo ou a origem do enriquecimento), coloca-se o seguinte questionamento fundamental: o enriquecimento consiste no valor objetivo da vantagem ou, ao revés, na diferença entre a variação efetiva no patrimônio do enriquecido e a variação hipotética que ocorreria caso não houvesse acontecido o fato gerador do enriquecimento? Tais métodos de cálculo correspondem, respectivamente, ao que se convencionou denominar enriquecimento real e enriquecimento patrimonial 32 – ou, em formulação alternativa, enriquecimento em sentido objetivo e enriquecimento em sentido subjetivo. 33

Diante da referida ambiguidade do conteúdo do enriquecimento, identificam-se em doutrina proposições alinhadas a ambos os critérios, em divergência que parece remontar, fundamentalmente, à distinção de perspectiva ou foco 34 – situação patrimonial do enriquecido ou do dito “empobrecido”. 35 Sustenta-se, de uma parte, que a restituição deve se basear, via de regra, no denominado enriquecimento real. 36 Trata-se, segundo a formulação tradicional, do valor objetivo da vantagem auferida pelo enriquecido. O critério real para determinação do enriquecimento afastar-se-ia, assim, de reflexões acerca da repercussão concreta da vantagem sobre o patrimônio do enriquecido.

O critério patrimonial, por sua vez, pautar-se-ia em perspectiva diametralmente oposta, afastando-se da investigação abstrata do valor objetivo da vantagem auferida pelo enriquecido. 37 O enriquecimento patrimonial consistiria, então, no montante da concreta repercussão positiva do fato gerador do enriquecimento sobre o patrimônio do enriquecido, com base na comparação entre a situação patrimonial atual e a situação patrimonial que provavelmente existiria para o enriquecido caso não se tivesse verificado a obtenção do enriquecimento à custa de outrem. 38

O clássico exemplo do pagamento indevido consistente na prestação de pensão alimentícia é usualmente invocado para ilustrar a distinção entre o enriquecimento patrimonial e o enriquecimento real. 39 Imagine-se que uma pessoa, em errônea percepção de que seria o pai biológico de criança recém-nascida, passa a lhe prestar pensão alimentícia mensal – sem jamais vir a desenvolver vínculo de socioafetividade. Transcorridos alguns meses, o então alimentante vem a tomar conhecimento sobre o verdadeiro vínculo biológico de parentalidade, ocasião em que resolve cessar os pagamentos em benefício da criança e postular a condenação do pai biológico à obrigação de restituir o enriquecimento indevidamente auferido. Nessa situação hipotética, sem abalo à irrepetibilidade dos alimentos por parte do alimentando, questionar-se-ia: o pai biológico (enriquecido em razão da poupança de despesas da pensão alimentícia) deverá restituir o valor efetivamente pago pelo terceiro ou o valor que ele próprio (verdadeiro pai biológico) teria pago?

A questão assume particular relevância em razão da diversidade de valores que se alcançaria a partir do cálculo da obrigação alimentar, que, como se sabe, depende da verificação do denominado binômio necessidade-possibilidade 40 (o qual por vezes é substituído pelo trinômio necessidade-possibilidade-razoabilidade). 41 Afirma-se que, a se adotar o critério do enriquecimento real, concluir-se-ia pela condenação do enriquecido a restituir o montante efetivamente pago pelo alimentante originário, por se tratar do valor objetivo da vantagem auferida. Diversamente, a se adotar o critério do enriquecimento patrimonial, concluir-se-ia pela quantificação da restituição com base no montante que o enriquecido teria pago de acordo com a sua condição financeira, por ser essa a repercussão concreta da vantagem sobre o seu patrimônio.

A partir de exemplos como o supramencionado, 42 parece ter se consolidado na doutrina a conclusão de que a linha de entendimento que pugna pela primazia do enriquecimento real, não se coadunaria plenamente com a função restitutória que caracteriza a vedação ao enriquecimento sem causa. 43 Como visto, é precisamente o perfil funcional restitutório do instituto que determina a restauração do patrimônio do enriquecido ao estado em que deveria estar caso não verificado o enriquecimento injustificado. 44 Desse modo, afirma-se usualmente que somente uma concepção de enriquecimento que levasse em conta as concretas condições patrimoniais da pessoa enriquecida, poderia revelar a exata medida do seu enriquecimento no caso concreto, pouco importando aquilo que seria a média da vantagem na generalidade das situações. 45

Tal conclusão, em princípio majoritária, acerca da primazia do enriquecimento patrimonial em detrimento do real parece traduzir, contudo, a resposta correta a um problema mal colocado. A malversação do problema remonta, em realidade, à própria formulação da classificação que aparta o enriquecimento real do enriquecimento patrimonial. A classificação tradicional incorre, pelo menos, em duas ordens de vícios – uma impropriedade terminológica e uma inadequação de conteúdo.

No que tange à terminologia adotada, deve-se destacar a impropriedade na enunciação dos atributos “patrimonial” e “real” como qualificações decorrentes de uma mesma classificação. 46 Com efeito, trata-se de atributos sem qualquer grau de oposição direta, razão pela qual não se poderia conceber uma classificação pautada nessas duas categorias. Como se sabe, o atributo da patrimonialidade se opõe ao da extrapatrimonialidade (a justificar, por exemplo, no âmbito da responsabilidade civil, a classificação dos danos em patrimoniais ou extrapatrimoniais), ao passo que o atributo da realidade, no sentido que se parece conferir ao termo em matéria de enriquecimento, parece se contrapor ao da virtualidade (a justificar, por exemplo, na seara da responsabilidade civil, a classificação das causas em reais ou virtuais).

Percebe-se, com isso, a inadequação de conteúdo da classificação tradicional: admitindo-se que todas as hipóteses até o momento levantadas dizem respeito a atribuições de caráter patrimonial, a questão verdadeiramente relevante na presente matéria consiste na investigação da relevância ou irrelevância do enriquecimento virtual. 47 Trata-se, em síntese essencial, de perquirir se a vantagem patrimonial relevante para fins de determinação da restituição é somente aquela efetivamente verificada (enriquecimento real) ou se, ao revés, seria possível atribuir relevância jurídica à vantagem patrimonial que o enriquecido hipoteticamente poderia vir a auferir (enriquecimento virtual, na terminologia que parece mais adequada para o chamado enriquecimento patrimonial). 48

O esclarecimento dos verdadeiros significados de cada um dos critérios da classificação tradicional serve a elucidar, assim, que tanto o enriquecimento real quanto o denominado enriquecimento patrimonial referem-se a vantagens dotadas do atributo da patrimonialidade. 49 A partir de tais considerações, percebe-se que a crítica usualmente utilizada para embasar a rejeição ao enriquecimento real traduz argumentação correta para um falso problema. Com efeito, não há qualquer razão para que a correta preocupação com o patrimônio do enriquecido – em decorrência da função restitutória da vedação ao enriquecimento sem causa – se restrinja ao critério dito patrimonial (de cunho virtual ou hipotético, como visto). Deve-se, ao revés, sempre ter em vista o perfil funcional próprio do instituto, tanto no critério real quanto no critério patrimonial, de modo a se perquirir a extensão da vantagem patrimonial indevidamente auferida pelo enriquecido. 50

Nota-se, assim, que tal preocupação com a patrimonialidade nada diz acerca da distinção entre o enriquecimento real e o enriquecimento virtual. Com efeito, pautar a análise na situação patrimonial do enriquecido nada revela sobre qual deve ser a situação a se analisar – se aquela efetivamente verificada após o enriquecimento ou se aquela que provavelmente teria se verificado na ausência do fato gerador do enriquecimento. Tal investigação encontra valioso fundamento na análise do sistema positivo brasileiro. No âmbito da cláusula geral do dever de restituir, verifica-se a opção expressa do legislador pela restituição do “indevidamente auferido” (artigo 884, caput) – o que parece remeter à vantagem efetivamente (e não hipoteticamente) percebida – e, na hipótese de coisa determinada, da própria coisa recebida ou do valor a ela correspondente (artigo 884, parágrafo único). 51 O mesmo se constata nas previsões específicas do dever de restituir. No âmbito dos efeitos da posse, previu-se expressamente a obrigação do reivindicante de restituir o valor das benfeitorias realizadas, 52 valor esse a variar conforme a boa-fé ou má-fé do possuidor, mas em qualquer caso tendo por referência vantagens patrimoniais efetivas do reivindicante (artigo 1.222). 53 No âmbito do pagamento indevido, estabeleceu-se o dever de restituição de todo o montante efetivamente recebido que não era devido (artigo 876 do Código Civil).

A simplicidade dos exemplos supramencionados – meramente ilustrativos de uma vasta gama de referências positivas ao critério do enriquecimento real –, ao invés de suscitar dúvida sobre a efetiva previsão de critérios de quantificação pelo legislador, deve servir à elucidação de que o direito positivo brasileiro foca a sua atenção, em matéria restitutória, na vantagem patrimonial injustificada efetivamente auferida. 54 Consagra-se, assim, a relevância genérica do enriquecimento real, cujo verdadeiro conteúdo não se esgota no critério do valor médio ou objetivo do bem, abrangendo, isso sim, toda a vantagem patrimonial concretamente auferida pelo enriquecido. 55 Não merecem prosperar, portanto, eventuais propostas de atribuição de relevância jurídica geral ao enriquecimento virtual da pessoa, assim entendido o enriquecimento que ela possível ou provavelmente viria a ter caso não houvesse ocorrido a concreta situação geradora de vantagem patrimonial injustificada. Justifica-se assim a invocação, com a devida cautela, das razões que conduzem a doutrina nacional, em matéria de responsabilidade civil, à rejeição da relevância negativa da causa virtual. 56 Em suma, ressalvada a prerrogativa do legislador para estabelecer hipóteses específicas de relevância do aqui denominado enriquecimento virtual, a restituição no direito brasileiro há de se pautar no enriquecimento real.

A presente conclusão não se altera diante da situação supramencionada de pagamento de prestação alimentar pelo suposto pai. Em tal situação – como na generalidade das hipóteses em que se estiver diante de restituição de enriquecimento injustificado –, o quantum restitutório será fixado a partir da vantagem efetivamente auferida (in casu, pelo verdadeiro pai). 57 Tal vantagem tenderá a consistir, segundo a disciplina própria dos alimentos, no montante efetivamente desembolsado pelo suposto pai antes do reconhecimento da obrigação alimentar do pai biológico. Permanece hígida, assim, a premissa teórica segundo a qual a obrigação de restituição se pautará pela vantagem efetivamente auferida (pelo verdadeiro pai), destacando-se tão somente a peculiaridade de que essa vantagem consistirá na quantia paga pelo suposto pai, sem correspondência necessária com o montante da pensão alimentar posteriormente atribuída ao pai biológico. Em outros termos, é precisamente porque esse enriquecimento se dá pela modalidade de poupança de despesas, que seu cálculo partirá da despesa poupada pelo pai verdadeiro; a peculiaridade de tal hipótese é que, como essa despesa é arbitrada levando-se em conta a possibilidade financeira do alimentante à época da fixação da obrigação alimentar, o patrimônio do enriquecido não será considerado nesse caso para a definição do quantum a ser restituído em referência às prestações pretéritas já adimplidas pelo suposto pai.

A partir de tais considerações, podem-se esboçar, sem pretensão de exaustividade ou definitividade, algumas hipóteses. Se o suposto pai desembolsar quantia inferior àquela posteriormente fixada a título de obrigação alimentar do verdadeiro pai, este enriquecido deverá restituir apenas o montante efetivamente desembolsado pelo suposto pai, pois era esse o montante da obrigação alimentar à época em que fixada. 58 Em cenário diverso, se o suposto pai desembolsar quantia superior àquela posteriormente fixada a título de obrigação alimentar do verdadeiro pai, esse enriquecido igualmente deverá restituir, em regra, o montante efetivamente desembolsado pelo suposto pai, pois era esse o montante da obrigação alimentar à época em que fixada; ressalva-se, por certo, a possibilidade de o enriquecimento do pai biológico ser reputado justo a partir de juízo valorativo que leve em consideração, por exemplo, a sua boa-fé e o seu direito ao mínimo existencial.

Vale ressaltar, por oportuno, que a situação ora cogitada não coincide com a hipótese fática disciplinada pelo artigo 871 do Código Civil, o qual qualifica como gestão de negócios o fato de “(...) alguém, na ausência do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem”. Referido dispositivo trata do pagamento feito pelo gestor deliberadamente no interesse do verdadeiro alimentante, razão pela qual se consolidou o entendimento de que apenas se deflagra a pretensão restitutória caso a obrigação alimentar já tenha sido fixada em sentença previamente à efetivação dos pagamentos pelo gestor. 59

Advirta-se, por fim, que a consagração do critério real (e não o dito patrimonial) pelo direito brasileiro para a determinação do enriquecimento não acarreta, ipso facto, a restituição de todo o montante auferido. Afigura-se plenamente possível, em realidade, que o enriquecimento seja reputado justo – a impedir a deflagração do dever de restituir – ou mesmo que para esse enriquecimento haja ocorrido contribuição causal relevante do próprio enriquecido – a justificar a redução do montante da restituição. Em suma, a conclusão acerca da existência (an debeatur) e da quantificação (quantum debeatur) do dever de restituir não se esgota no requisito do enriquecimento. Faz-se necessário, em acréscimo, investigar os demais requisitos previstos na cláusula geral do dever de restituir. Passa-se, então, à análise do requisito da obtenção à custa de outrem, para que, ao fim, se possa cogitar da ausência de justa causa (e a sua ressignificação valorativa à luz do juízo de merecimento de tutela).

2.2. Obtenção à custa de outrem e o problema do duplo limite

2.2.1. Por uma releitura da teoria do duplo limite: crítica à suposta exigência de correlação entre empobrecimento e enriquecimento

Analisados os contornos gerais do conceito de enriquecimento, passa-se à análise do segundo requisito contido na cláusula geral do dever de restituir – a obtenção à custa de outrem. Em formulação tradicional na doutrina nacional e estrangeira, afirma-se que a enunciação de tal requisito serve a exigir que o enriquecimento necessariamente venha acompanhado de um correspectivo empobrecimento (não raramente referido por dano) da pessoa à custa de quem se enriqueceu. 60 Sustenta-se, nesse sentido, que um “(...) elemento fundamental do enriquecimento sem causa é a perda patrimonial de alguém”. 61 Desse modo, não bastaria, para fins de deflagração do dever de restituir, a demonstração de enriquecimento injustificado, afigurando-se essencial, em complemento, a prova de um correlato empobrecimento. 62 Faz-se menção, nessa linha de entendimento, a uma exigência de nexo causal entre enriquecimento e empobrecimento, no intuito de evidenciar a suposta necessidade de correlação entre a vantagem do enriquecido e a desvantagem do empobrecido. 63

À semelhança do que sucede a propósito da noção de enriquecimento, também no que tange ao empobrecimento consagrou-se em doutrina a bipartição de dois critérios. 64 De uma parte, o critério real reclama a investigação da perda patrimonial tal como objetivamente suportada pelo empobrecido. De outra parte, o critério patrimonial aponta para a necessidade de comparação entre a perda patrimonial efetivamente suportada pelo empobrecido em razão do fato gerador do enriquecimento injustificado e a perda patrimonial que o empobrecido provavelmente suportaria caso não houvesse se verificado o concreto enriquecimento sem causa. 65

Afigura-se curioso, todavia, notar que, embora a noção básica dos critérios real e patrimonial do empobrecimento corresponda, sem alteração substancial, à noção dos referidos critérios no âmbito do enriquecimento, a conclusão majoritária em doutrina aponta para resultados diversos no que tange ao critério prevalente em um e em outro caso. Com efeito, ao contrário da usual prevalência do critério patrimonial para identificação do enriquecimento (criticada mais acima), tende a prevalecer em doutrina a indicação do atributo real do empobrecimento como o requisito supostamente relevante para a configuração da cláusula geral do dever de restituir. 66

A assunção de critérios distintos para a definição do enriquecimento e do empobrecimento é acompanhada, em doutrina, pelo seguinte questionamento: qual valor deve prevalecer quando os cálculos do empobrecimento real e do enriquecimento patrimonial conduzirem a resultados diversos? 67 No caso do pagamento indevido de prestação alimentar – referido no item antecedente –, deveria o pai biológico ser condenado a restituir o valor correspondente à prestação que ele teria pago conforme a sua possibilidade financeira (enriquecimento patrimonial) ou, ao revés, o montante efetivamente pago pelo alimentante em erro (empobrecimento real)? Na hipótese da utilização não autorizada de casa de veraneio – igualmente já referido –, deverá a restituição consistir no valor médio de locação do bem (empobrecimento real) ou, ao revés, no valor que o enriquecido hipoteticamente despenderia para locar imóvel em local semelhante e em conformidade com a sua possibilidade financeira (enriquecimento patrimonial)?

Diante desses e de tantos outros questionamentos, concebeu-se o critério consagrado sob a denominação teoria do duplo limite: 68 a restituição haveria sempre de consistir no menor valor apurado a partir dos critérios do enriquecimento patrimonial e do empobrecimento real. 69 Imaginou-se produzir, desse modo, uma justa medida em matéria de enriquecimento sem causa, ao se impedir sacrifício excessivo do enriquecido e correlata vantagem injustificada do empobrecido. O sacrifício excessivo do enriquecido ocorreria quando o seu enriquecimento patrimonial fosse maior do que o empobrecimento real do empobrecido; nessa hipótese, caso a restituição levasse em consideração o enriquecimento patrimonial, o empobrecido seria conduzido a uma situação mais vantajosa do que aquela anterior ao evento gerador do enriquecimento sem causa. Já para a hipótese diversa, em que o empobrecimento real viesse a superar o enriquecimento patrimonial, a conclusão não se alteraria pela adoção da teoria do duplo limite ou pela consideração exclusiva do enriquecimento; em qualquer das hipóteses, o enriquecido não seria obrigado a restituir mais do que o montante do seu enriquecimento virtual.

Nota-se, assim, que a verdadeira preocupação subjacente à teoria do duplo limite parece ser evitar o enriquecimento às avessas do dito empobrecido, o qual auferiria injustificada vantagem caso se admitisse a possibilidade de a restituição consistir no enriquecimento patrimonial ainda que o seu valor superasse o do empobrecimento real. 70 Tal percepção parece revelar que o desenvolvimento da teoria do duplo limite pautou-se, em larga medida, na preocupação em se restringirem os efeitos da adoção generalizada do critério do enriquecimento patrimonial. Isso porque, como visto, a assunção da teoria do duplo limite restringe a prevalência do enriquecimento patrimonial às hipóteses em que seu montante é inferior ao do empobrecimento real; nas hipóteses diversas, em que o enriquecimento patrimonial assume maior monta, a restituição limita-se ao empobrecimento real. Constata-se, em suma, a relevância prática da teoria do duplo limite para a contenção dos efeitos do critério patrimonial na definição do enriquecimento.

Pode-se entrever na teoria do duplo limite, desse modo, um relevante (embora pouco percebido) indício da inadequação do critério do enriquecimento patrimonial, tal como tradicionalmente formulado. Parece ter percebido a doutrina, gradativamente, a necessidade de restrição do referido critério patrimonial – o qual mais propriamente se caracteriza, como visto, não pelo atributo da patrimonialidade, mas sim pelo da virtualidade. A consagração da teoria do duplo limite produziu, em suma, cenário no qual o critério patrimonial (rectius: virtual) do enriquecimento serviria apenas para reduzir o montante da restituição, mas nunca para aumentá-lo (em comparação com o valor correspondente ao empobrecimento real).

Nesse contexto, justifica-se a revisitação da classificação tradicional que aparta o empobrecimento real e o empobrecimento patrimonial. Com efeito, tal distinção traduz, assim como visto em matéria de enriquecimento, uma distinção entre perda patrimonial real e perda patrimonial virtual (ou hipotética). A similitude conceitual justifica, portanto, a importação, à presente seara, das razões justificadoras da impropriedade terminológica e da inadequação de conteúdo da classificação tradicional que aparta os critérios real e patrimonial, já vistas a propósito do conceito de enriquecimento (v. item 2.1.2, supra). Justifica-se, assim, o abandono do critério patrimonial (rectius: virtual) do empobrecimento, em razão da impossibilidade de atribuição de relevância negativa genérica (sem previsão legal) a causas virtuais para a limitação do dever de restituir.

A análise funcional dessas categorias justifica, indo mais além, o aprofundamento da investigação acerca da subsistência da própria exigência de empobrecimento no cenário contemporâneo. 71 Ao se tomarem como premissa os contornos do perfil funcional da vedação ao enriquecimento sem causa (v. item 1.3.1, supra), percebe-se que a verificação de empobrecimento correlato ao enriquecimento parece não se afigurar indispensável à configuração do enriquecimento sem causa em todas as suas possíveis modalidades. 72 Com efeito, ainda que se possa constatar empobrecimento em algumas hipóteses – especialmente as relacionadas ao enriquecimento por prestação nas modalidades de incremento do ativo ou diminuição do passivo –, a configuração dogmática do instituto não tem como pressuposto necessário o empobrecimento da pessoa à custa de quem se enriqueceu. 73 Tal percepção se revela da maior importância na seara do enriquecimento por intervenção, 74 cujas hipóteses fáticas usualmente se apresentam completamente dissociadas de qualquer empobrecimento por parte do titular do direito (v. item 3.4, infra). 75

A conclusão no sentido da prescindibilidade do empobrecimento decorre, em primeiro lugar, do fato de o Código Civil brasileiro não prever expressamente o empobrecimento (real ou patrimonial) como requisito de configuração do enriquecimento sem causa, não parecendo possível se extrair esse suposto requisito da expressão “se enriquecer à custa de outrem”, constante do artigo 884 do diploma. 76 Some-se a isso a constatação de que a exigência de demonstração de empobrecimento correspectivo ao enriquecimento não se coaduna com a função restitutória precípua da vedação ao enriquecimento sem causa, para a qual não assume especial relevância a situação patrimonial da pessoa à custa de quem se enriqueceu – diversamente do que sucede com a responsabilidade civil, em que o foco da análise se direciona à situação da vítima do dano injusto. 77

A exigência de demonstração de empobrecimento parece se vincular, com efeito, a uma indevida confusão conceitual entre responsabilidade civil e vedação ao enriquecimento sem causa. 78 Na seara indenizatória, precisamente por se visar à reparação integral do dano sofrido pela vítima, faz-se imprescindível a investigação de toda a consequência negativa do evento lesivo sobre a sua esfera patrimonial ou existencial. 79 A importação dessa preocupação à seara restitutória, todavia, não pode ser feita sem acentuada cautela: ainda que o evento possa gerar repercussão negativa indireta sobre o patrimônio da vítima, o foco do intérprete será a injustificada alteração patrimonial de que se beneficia diretamente uma pessoa. 80 Com efeito, parece estranha à sistemática do ordenamento jurídico brasileiro a ideia de que o quantum restitutório não seja quantificado em razão do injustificado enriquecimento auferido pelo enriquecido. Não se pretende, em suma, ignorar a notória similitude estrutural entre responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, mas tão somente ressaltar a distinção funcional entre as duas fontes. 81

Parece não haver óbice, contudo, à previsão legal de critérios de quantificação distintos do critério do enriquecimento real, até mesmo para a atribuição de relevância à noção de empobrecimento. A ilustrar tais considerações, vale trazer à tona a disciplina dispensada pelo artigo 1.222 do Código ao cálculo das benfeitorias no âmbito dos efeitos da posse: “O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual”. 82 Veja-se que o critério básico adotado para a quantificação do dever de restituir (apenas atecnicamente referido pelo legislador como “indenizar”) 83 consiste no “valor atual” das benfeitorias, a refletir mais adequadamente a vantagem patrimonial efetivamente auferida pelo reivindicante, uma vez que o labor humano usualmente gera resultados mais valiosos do que o montante das despesas suportadas durante o processo. 84 O dispositivo em comento prevê, ainda, de modo restrito à hipótese de possuidor de má-fé, a possibilidade do reivindicante de optar entre o “valor atual” das benfeitorias e “o seu custo”. 85 Parece tratar-se de previsão específica que permite o afastamento do critério do enriquecimento real em prol de critério mais aproximado ao do empobrecimento real, em provável ocorrência de limitação do dever de restituir (ordinariamente pautado pelo enriquecimento real) com base em propósito sancionatório do possuidor de má-fé. 86

As considerações enunciadas parecem indicar a insubsistência teórica em se exigir que o enriquecimento seja acompanhado por um correspectivo empobrecimento, o que conduz à conclusão no sentido da desnecessidade da própria teoria do duplo limite, uma vez que o único limite relevante em caráter geral (ressalvadas previsões legais em contrário) é aquele do enriquecimento real. Advirta-se, por oportuno, que a determinação do montante do enriquecimento real – a repercutir diretamente na quantificação da restituição – deve promover uma análise global da situação patrimonial do enriquecido antes e após a efetiva ocorrência do evento de enriquecimento, devendo ser levadas em consideração, por exemplo, as despesas de conservação da coisa. 87 Trata-se, em suma, de assegurar que a restituição promova a recondução do patrimônio do enriquecido à situação em que estaria caso o evento do enriquecimento não houvesse se verificado, em raciocínio semelhante àquele que justifica, em sede de responsabilidade civil, a consagração da regra da compensatio lucri cum damno (item 1.3.2, supra). 88

2.2.2. Compreensão da exigência de obtenção à custa de outrem à luz da doutrina do conteúdo da destinação

Abandonado o critério do empobrecimento e superada a teoria do duplo limite, resta pendente de esclarecimento o conteúdo da exigência, estatuída pelo artigo 884 do Código Civil brasileiro, de que o enriquecimento seja obtido “à custa de outrem”. As críticas endereçadas à noção de empobrecimento em nada afetam, com efeito, a relevância do requisito em comento para a deflagração do dever de restituir. A importância da demonstração de que o enriquecimento foi obtido à custa de outrem parece remontar à constatação, tão simples quanto evidente, de que o ordenamento jurídico não busca reprimir toda e qualquer atribuição patrimonial.

Afigura-se útil, nesse ponto do raciocínio, destacar que todo e qualquer enriquecimento (no sentido de vantagem patrimonial auferida por uma pessoa) parece, por imperativo lógico, apenas três possíveis origens: (i) uma origem fortuita; (ii) o patrimônio do próprio enriquecido; e (iii) um patrimônio alheio. As vantagens patrimoniais obtidas a partir de uma causa fortuita não geram, em regra, qualquer reação negativa por parte do ordenamento. Pense-se, por exemplo, na aquisição da propriedade imobiliária por acessão nas modalidades de formação de ilhas, aluvião, avulsão e abandono de álveo (artigos 1.248-1.252 do Código Civil), ou mesmo na aquisição da propriedade mobiliária por ocupação (artigo 1.263). 89 Tais hipóteses servem a ilustrar que, em princípio, não existe qualquer contrariedade, por parte do ordenamento, a incrementos patrimoniais fortuitos.

Do mesmo modo se verifica com as vantagens obtidas a partir da exploração do patrimônio do próprio enriquecido. Desde a percepção de frutos (naturais e civis) até a aquisição da propriedade imobiliária por acessão na modalidade de construções e plantações – destacadamente na hipótese de utilização de materiais pertencentes ao próprio titular do prédio –, passando pelas mais diversas possibilidades de exploração de bens e direitos próprios, não há maior dúvida acerca da legitimidade, a priori, da obtenção de vantagens a partir de exploração do patrimônio pelo seu titular. 90

Em meio às três origens gerais das atribuições patrimoniais, apenas parecem ter aptidão a suscitar problemas relevantes em matéria de vedação ao enriquecimento sem causa as hipóteses de vantagens patrimoniais obtidas a partir do patrimônio alheio. Vale ressaltar que as hipóteses potencialmente problemáticas se afiguram excepcionais, uma vez que é da essência do regime negocial a aquisição de vantagens por uma parte à custa do patrimônio alheio. 91 Tais hipóteses reclamam, de qualquer modo, maior cautela por parte do intérprete, em razão da relevância atribuída pelo ordenamento jurídico à destinação dos bens e direitos distribuídos na sociedade. Não se trata de perquirir, em abstrato (ou quiçá em termos filosóficos), a justiça da distribuição dos bens, mas sim de reconhecer a tendência geral do ordenamento a atribuir ao titular as vantagens geradas por seus bens. 92

Tal percepção costuma estar de tal modo impregnada na comunidade jurídica que parece beirar a obviedade a afirmação – exposta acima – de que o ordenamento não reprime a obtenção de vantagens patrimoniais a partir da exploração dos bens e direitos por seus titulares. O “outro lado da moeda”, contudo, não costuma passar sem ressalvas: devem todas as vantagens obtidas a partir de um bem ou direito ser atribuídas ao seu titular? A resposta mais recorrente, enunciada em caráter afirmativo à aventada questão, reflete-se na denominada doutrina do conteúdo da destinação (“Zuweisungsgehaltlehre”, na formulação alemã), 93 segundo a qual, em linha de princípio, todas as vantagens patrimoniais geradas por um bem devem refletir em proveito do seu titular. 94 A enunciação tradicional de tal doutrina constitui expressivo indício de que o seu desenvolvimento é usualmente atrelado a uma concepção um tanto quanto radical do direito de propriedade, a demandar o devido temperamento à luz do contexto normativo-metodológico contemporâneo. 95

Referida formulação teórica recebeu desenvolvimento particularmente aprofundado na seara do lucro da intervenção, possivelmente em razão da mencionada dificuldade em se identificar empobrecimento em diversas hipóteses de enriquecimento não decorrente de prestação alheia (v. item 3.4, infra). 96 A doutrina do conteúdo da destinação parece, contudo, assumir acentuada relevância para a compreensão global do requisito de obtenção à custa de outrem nas mais variadas hipóteses fáticas de enriquecimento sem causa. A exigência de obtenção à custa de outrem traduziria, nesse contexto, a consagração legal do entendimento de que a aquisição de vantagem patrimonial somente pode assumir relevância para fins de deflagração do dever de restituir quando advier de patrimônio alheio. Não se deve cogitar, portanto, de obrigação restitutória fundamentada na vedação ao enriquecimento sem causa se o suposto enriquecimento tiver origem em caso fortuito ou no próprio patrimônio do enriquecido.

À luz de tais considerações, pode-se falar em enriquecimento obtido à custa de outrem quando a origem de tal vantagem remontar não a um caso fortuito ou ao patrimônio do próprio enriquecido, mas sim ao patrimônio de um terceiro. 97 Para além da deflagração do dever de restituir (an debeatur), a noção de obtenção à custa de outrem assume papel relevante para a determinação do montante da restituição (quantum debeatur). Isso porque, como será mais detidamente analisado no âmbito do lucro da intervenção (v. item 3.4, infra), a obtenção do enriquecimento pode se vincular, a um só tempo, ao patrimônio alheio e ao patrimônio ou labor do próprio enriquecido. Em tais hipóteses, estruturalmente assemelhadas ao fenômeno das causas simultâneas em matéria de responsabilidade civil, deve-se investigar a relevância causal de cada origem para a configuração do enriquecimento, tal como concretamente verificado. 98

Vislumbra-se, em suma, a relevância da noção de obtenção à custa de outrem para a deflagração (e para a quantificação) do dever de restituir. Somente se cogita, portanto, de imposição da obrigação restitutória mediante a demonstração de uma vantagem patrimonial efetiva (enriquecimento) vinculada a um patrimônio alheio (obtenção à custa de outrem). A análise não restaria completa, todavia, sem a investigação de um elemento valorativo que permitisse definir a legitimidade da obtenção de tal vantagem a partir de patrimônio alheio, sob pena de efeitos extremamente nocivos na ordem jurídica, como, por exemplo, o risco de se desvirtuar a inteira disciplina dos negócios jurídicos. 99 Passa-se, então, à análise do requisito de ausência de justa causa, com o qual se perfaz a configuração da cláusula geral do dever de restituir.

2.3. Ressignificação da ausência de justa causa à luz da legalidade constitucional: a injustiça do enriquecimento

O derradeiro requisito para a configuração da cláusula geral do dever de restituir, igualmente extraído do caput do artigo 884 do Código Civil, consiste na ausência de justa causa do enriquecimento obtido à custa de outrem. 100 Tal requisito, já apontado como o “eixo cardinal da teoria do enriquecimento”, 101 desempenha a importante missão de restringir a atenção do intérprete, em matéria restitutória, às vantagens patrimoniais injustificadas. Promove-se, assim, em última instância, a coerência interna do ordenamento jurídico, a qual restaria ameaçada caso se admitisse o surgimento de pretensões restitutórias tendentes a desfazer transferências ou atribuições patrimoniais regularmente amparadas em título jurídico idôneo.

A investigação acerca do requisito de ausência de justa causa consiste, fundamentalmente, em uma análise de justificação do enriquecimento auferido por uma pessoa com base em patrimônio alheio. 102 Como já se pôde destacar (v. item 2.2.2, supra), a mera obtenção de vantagem patrimonial a partir de bens ou direitos alheios não traduz, ipso facto, um problema idôneo a suscitar a atuação dos mecanismos restitutórios. A se entender diversamente, tenderia ao colapso, por exemplo, a inteira sistemática dos contratos, cujo escopo central consiste precipuamente na imposição (e concomitante justificação) de obrigações e direitos a cada um dos agentes em legítimo exercício de autonomia privada.

A título meramente ilustrativo, vale imaginar o exemplo da compra e venda regularmente celebrada e adimplida: após a tradição do bem móvel ou o registro do bem imóvel, o comprador adquire a propriedade sobre a coisa anteriormente pertencente ao vendedor, 103 situação essa que poderia ser exposta, sem prejuízo de sentido, pela noção de obtenção de enriquecimento (aquisição da propriedade da coisa) à custa de outrem (uma vez que a coisa integrava patrimônio alheio – in casu, do vendedor). Tal exemplo serve a ilustrar a percepção de que o ponto nevrálgico para a dissociação entre a disciplina da vedação ao enriquecimento sem causa e aquela da execução contratual, sem que sequer se necessite invocar a regra da subsidiariedade insculpida no artigo 886 (v. item 2.4, infra), consiste precisamente na justificação do enriquecimento.

Perquirir a ausência de justa causa do enriquecimento obtido à custa de outrem significa, em suma, investigar a existência de uma causa justificadora (ou título de justificação) dessa vantagem patrimonial. 104 Compreende-se, assim, a inter-relação dos três requisitos da cláusula geral do dever de restituir: a vantagem patrimonial (enriquecimento) somente é relevante para fins restitutórios se houver sido obtida a partir de patrimônio alheio (obtenção à custa de outrem) sem uma legítima justificativa (ausência de justa causa). A contrario sensu, se a vantagem patrimonial houver sido obtida a partir do próprio patrimônio do enriquecido ou a partir de caso fortuito, ou ainda se a vantagem obtida à custa de patrimônio alheio desfrutar de justificativa legítima, impor-se-á idêntica conclusão: a não deflagração do dever de restituir.

2.3.1. Causas de justificação do enriquecimento

Nesse contexto, cumpre investigar o alcance do requisito de ausência de justa causa para fins de configuração da cláusula geral contida no artigo 884 do Código Civil. Afigura-se relevante, desde logo, a advertência preliminar no sentido de que a disciplina particular da vedação ao enriquecimento sem causa não tem por vocação definir abstrata e previamente as causas legítimas de atribuição patrimonial. 105 A esse mister destinam-se setores e comandos normativos, os mais diversos no ordenamento jurídico, aos quais o direito restitutório certamente não tem pretensão de se sobrepor. Não incumbe ao regramento do enriquecimento sem causa, por exemplo, definir a abusividade de cláusulas insertas em contratos de consumo, mas sim disciplinar os efeitos da ausência superveniente da causa de atribuição patrimonial (in casu, por força do reconhecimento judicial da invalidade dessas cláusulas, exemplo de que se cogitará particularmente no item 3.2, infra). 106

Por tais razões, usualmente se associa a noção de justa causa à ideia de justo título, no sentido de título jurídico idôneo, em tese, à transmissão da vantagem patrimonial. 107 O desenvolvimento histórico da matéria levou à enunciação de duas grandes categorias de títulos jurídicos aptos a legitimar a atribuição patrimonial: a lei 108 e o negócio jurídico. 109 Afirma-se, desse modo, que toda vantagem patrimonial legitimamente obtida a partir de patrimônio alheio encontraria amparo, ou bem na lei, ou bem em negócio jurídico. 110 A ilustrar a primeira categoria, poder-se-ia pensar no direito do proprietário-reivindicante às benfeitorias úteis realizadas pelo possuidor de má-fé, de modo a se vislumbrar no artigo 1.220 do Código Civil a consagração de uma causa legal de justificação do enriquecimento obtido pelo proprietário à custa do possuidor. 111 De outra parte, a ilustrar a segunda categoria, bastaria pensar-se na transferência de propriedade sobre certa coisa operada com fundamento em contrato de compra e venda regularmente celebrado e adimplido.

No tocante à enunciação do negócio jurídico como possível justa causa de atribuições patrimoniais obtidas a partir de patrimônio alheio, impõe-se uma advertência acerca da noção de causa. Com efeito, não é incomum que a menção à (justa) causa do enriquecimento gere confusão com a causa do negócio jurídico. 112 Em matéria de direito restitutório, todavia, a noção relevante é a de causa como título jurídico justificador de certa atribuição patrimonial. 113 Caso esse título seja a própria lei, sequer se cogitará da causa negocial. Por outro lado, caso o referido título jurídico tenha natureza negocial, dever-se-á atentar para a circunstância de que a controvérsia sobre a (in) existência e sobre a (ir) relevância da causa traduzirá questão absolutamente independente daquela referente à identificação da legitimidade, em abstrato, do negócio jurídico a justificar a atribuição patrimonial. 114 Em suma, a definição da relevância ou não da análise causal, bem como das suas concretas repercussões sobre a validade do negócio, consiste em questão autônoma em face da investigação da ausência de causa (no sentido de justificação) do enriquecimento. 115

Neste ponto do raciocínio, a menção conjunta à lei e ao negócio jurídico como possíveis causas justificadoras do enriquecimento obtido à custa de outrem poderia parecer contraditória com a premissa anteriormente firmada acerca da tripartição fundamental das obrigações – a identificar os regimes negocial, reparatório e restitutório (v. item 1.2.2, supra). Tal dúvida poderia ser ilustrada pelos seguintes questionamentos: em nome de um suposto paralelismo das fontes das obrigações, dever-se-ia falar em enriquecimento com justa causa na hipótese em que uma pessoa recebe certo valor a título de indenização ou de restituição? Se a lei é fonte mediata de todas as obrigações, por que no presente ponto da matéria vem mencionada ao lado do negócio jurídico sem a companhia das demais fontes de obrigações?

A simplicidade dos questionamentos pretende revelar que a cogitada contradição se afigura meramente aparente, pelas razões que se passa a expor. No que tange à percepção de certa quantia a título de indenização, parece inadequado referir-se a um enriquecimento, vez que a imposição da obrigação indenizatória – na seara patrimonial – tem por escopo precisamente restaurar o patrimônio da vítima à situação em que estaria caso não houvesse ocorrido o dano. Já no que tange à percepção de certa quantia a título de restituição, embora possa haver autêntico enriquecimento, resulta inadequado falar em obtenção à custa de outrem, uma vez que a imposição da obrigação restitutória tem como pressuposto indispensável a vinculação do primeiro enriquecimento (aquele que foi restituído) ao patrimônio da pessoa beneficiária da restituição.

Percebe-se, desse modo, que, quando o enriquecimento for proveniente da satisfação de uma obrigação em sentido estrito, somente se cogitará, no âmbito do direito restitutório, da fonte negocial. Como visto, a fonte indenizatória restará excluída em razão da impossibilidade de configuração de enriquecimento por parte da vítima que recebe regularmente a indenização, ao passo que a fonte restitutória restará excluída em razão de a percepção de vantagem a título de restituição vincular-se ao patrimônio do próprio titular da pretensão restitutória. Conclui-se, em suma, em resposta ao primeiro questionamento, que por razões lógicas não faz sentido referir-se às fontes indenizatória e restitutória como possíveis justas causas de enriquecimento – seja por não haver enriquecimento, seja por faltar-lhe o requisito da obtenção à custa de outrem.

Passa-se, então, à cogitação do segundo questionamento supramencionado. Como se sabe, a enunciação das justas causas do enriquecimento obtido à custa de outrem completa-se com a referência à lei. Desse modo, quando a vantagem patrimonial não for proveniente da satisfação de uma obrigação em sentido estrito, dever-se-á perquirir se a referida atribuição encontra amparo na lei. Em caso afirmativo, o enriquecimento obtido à custa de outrem será reputado com causa – a obstar a deflagração do dever de restituir. Em caso negativo, se o enriquecimento obtido à custa de outrem não encontrar amparo nem na lei nem em negócio jurídico, será reputado sem causa – e será, portanto, restituível.

A referência à lei ao lado do negócio jurídico traduz postura adequada e em nada contraditória com a premissa acerca da tripartição dos regimes obrigacionais. Trata-se, em suma, de reconhecer que, se toda obrigação em sentido estrito decorre de uma das três grandes fontes anteriormente estudadas (que representam sua origem e também sua disciplina jurídica), nem toda atribuição patrimonial obtida à custa de outrem, por outro lado, decorre do cumprimento de uma obrigação. Caso o enriquecimento obtido à custa de outrem decorra efetivamente de uma relação obrigacional, somente se cogitará na prática, como visto, da fonte negocial para figurar como justa causa. Caso, de outra parte, o enriquecimento obtido à custa de outrem não decorra de relação obrigacional, dever-se-á perquirir a existência ou não de justificativa em lei para a referida atribuição patrimonial.

2.3.2. Giro conceitual do enriquecimento sem causa ao enriquecimento injusto

A referência à lei e ao negócio jurídico como possíveis causas justificadoras da atribuição do enriquecimento obtido à custa de outrem parece merecer, à luz do desenvolvimento contemporâneo da metodologia civil-constitucional, uma releitura capaz de ampliar o seu conteúdo. 116 Com efeito, a assunção de premissas metodológicas como a incidência direta dos princípios constitucionais às relações privadas, a instrumentalização das situações patrimoniais às existenciais (restando estas em caráter de prevalência sobre aquelas), a insuficiência do método meramente subsuntivo, 117 a concepção ampla de legalidade constitucional 118 e, por fim, a consideração de todo o ordenamento jurídico para a individualização da normativa do caso concreto, 119 reclama a ressignificação da noção da lei e do negócio jurídico como causas justificadoras do enriquecimento. 120

A identificação da existência ou ausência de justa causa do enriquecimento obtido à custa de outrem não se pode restringir, portanto, à investigação sobre uma específica previsão legal ou sobre um específico negócio jurídico que, por si só, supostamente justificaria a atribuição patrimonial. Deve-se, ao revés, perquirir no inteiro ordenamento jurídico, em sua unidade e complexidade, a resposta acerca da existência ou não de justificação para a específica situação de enriquecimento tomada para consideração. 121 Trata-se, ao fim e ao cabo, de investigar – sem desprezo à ponderação abstratamente realizada pelo legislador e consagrada na eventual previsão legal específica ou mesmo na admissibilidade, a priori, de certo negócio jurídico – a conformidade do enriquecimento obtido à custa de outrem com a tábua axiológica constitucional. 122 Incorpora-se, assim, também à seara restitutória, o juízo de merecimento de tutela, verdadeiro corolário da linha metodológica de constitucionalização do direito civil. 123

Não se trata de objetivo absolutamente inédito na doutrina do direito civil. A presente proposta consiste, em realidade, na promoção, no âmbito do enriquecimento sem causa, de percurso similar àquele trilhado na seara da responsabilidade civil que permitiu à civilística pugnar, na célebre expressão de Orlando Gomes, pelo “giro conceitual do ato ilícito para o dano injusto”. 124 Como se sabe, a responsabilidade civil tradicionalmente pautava-se no paradigma do ato ilícito, para cuja configuração importava, fundamentalmente, a lesão a um direito subjetivo da vítima. 125

O mencionado “giro conceitual” – diretamente influenciado pelo desenvolvimento da civilística italiana a partir do artigo 2.043 do Codice Civile 126 – consistiu, portanto, no que mais diretamente importa ao presente estudo, na consideração de que a tutela dispensada pelo ordenamento aos valores e situações jurídicas subjetivas as mais diversas haveria de repercutir na deflagração do dever de indenizar independentemente da verificação ou não da estrutura rígida do direito subjetivo. 127 Expandiram-se, assim, os horizontes da noção de dano indenizável, de modo a se assegurar a incidência da responsabilidade civil em prol de todos os valores e interesses violados que viessem a ser reputados concretamente merecedores de tutela. 128 A categoria do “dano injusto” foi concebida, então, para traduzir a impossibilidade de limitação da tutela indenizatória às lesões perpetradas contra direitos subjetivos – objeto fulcral de atenção no paradigma do ato ilícito. 129

Adotadas todas as cautelas imprescindíveis a um raciocínio comparativo, talvez o atual panorama metodológico reclame a promoção – à semelhança do verificado em sede de responsabilidade civil – de um giro conceitual do enriquecimento sem causa ao enriquecimento injusto. Desse modo, sem abandono da noção tradicional de justo título – que há de seguir como relevante indício da ponderação realizada em abstrato pelo legislador e que se reflete ou bem na previsão legal específica da restituição ou na legitimidade, a priori, de certo negócio jurídico à transmissão patrimonial – 130 poder-se-ia complementar a investigação sobre a deflagração do dever de restituir mediante a consideração da tábua axiológica constitucional, com destaque para os valores mais diretamente relevantes em cada hipótese fática. 131 Promove-se, assim, com especial destaque, a premissa metodológica segundo a qual a concretização das cláusulas gerais – in casu, aquela referente ao dever de restituir – 132 depende inexoravelmente da sua funcionalização à principiologia constitucional, 133 afastando-se o arbítrio que poderia decorrer da aplicação das cláusulas gerais de modo alheio ao sistema que lhes confere legitimidade. 134

Advirta-se, por oportuno, que a imposição metodológica de consideração global do ordenamento para a compreensão da (in) justiça do enriquecimento não se restringe às pretensões restitutórias diretamente decorrentes da cláusula geral do artigo 884 do Código Civil. Com efeito, o referido processo de funcionalização, imprescindível para a compreensão contemporânea da cláusula geral do dever de restituir, tampouco pode ser afastado no âmbito das hipóteses em que o legislador dispensa disciplina específica para pretensões restitutórias (vinculadas, como estão, à fonte obrigacional do enriquecimento sem causa). 135 Deve-se reconhecer, em suma, que toda pretensão de restituição do enriquecimento sem causa depende da investigação da injustiça do enriquecimento, tanto por força da ressignificação do requisito de ausência de justa causa de que trata o artigo 884 do Código Civil, quanto por incidência de idêntico processo de funcionalização das restituições especificamente previstas em lei à tábua axiológica constitucional. 136

Imagine-se, em exemplo meramente introdutório do raciocínio, que uma família venha a invadir terreno rural sabidamente pertencente a investidor que jamais lhe conferiu destinação concreta diversa da mera especulação imobiliária, em possível violação ao comando contido no artigo 186 da Constituição Federal. 137 O fato de a família conhecer, desde o início, o obstáculo à aquisição da coisa faz reputar-se de má-fé a posse, nos termos do artigo 1.201 do Código Civil. 138 Alguns anos após a ocupação do terreno pela família (sem preenchimento dos requisitos para a aquisição da propriedade por usucapião), o proprietário obtém êxito em ação reivindicatória e, ato contínuo, pleiteia, com base no artigo 1.216 do diploma codificado, a restituição de todos os frutos naturais colhidos durante o período de exercício da posse de má-fé, restando demonstrado que a família sequer realizou despesas operacionais para colher tais frutos.

A referida pretensão do proprietário ostenta nítida função de restituição do suposto enriquecimento sem causa, a reclamar do intérprete, à luz das considerações previamente delineadas, a consideração da inteira tábua axiológica constitucional a fim de concluir acerca da justiça ou injustiça do enriquecimento auferido pela família. Sem pretensão de resolução definitiva do exemplo – posto que sucinta e abstratamente apresentado –, poder-se-ia vislumbrar, ao menos em tese, que a prevalência da situação possessória cumpridora da função social sobre a situação proprietária desrespeitadora da função social 139 conduzisse, à luz do caso concreto, à conclusão no sentido da justiça do enriquecimento auferido pela família, a despeito da ausência de justa causa, no sentido mais tradicional do termo. 140

Vale frisar que o raciocínio ora proposto não pretende esvaziar de importância a disciplina dispensada pelo legislador ordinário a hipóteses específicas de restituição do enriquecimento sem causa, como se ao intérprete-operador do direito fosse facultado superar a disciplina legal com base no seu particular senso de “justiça”. 141 Trata-se tão somente de ressaltar, à luz da metodologia civil-constitucional, que a investigação da ausência de justa causa não se pode perfazer sem a consideração da tábua axiológica constitucional. 142 Assim como em matéria de responsabilidade civil sustenta-se a necessidade de um juízo ponderativo em sequência à análise estrutural da lesão a bem jurídico, em matéria de enriquecimento sem causa a ausência de justo título no sentido tradicional pode ser um indício da injustiça (no sentido de não merecimento de tutela) do enriquecimento. 143 Ressignifica-se, assim, a noção de justa causa do enriquecimento, constante da cláusula geral do artigo 884, para integrar ao seu conteúdo a legalidade constitucional, em percurso teórico idêntico àquele que permite promover a funcionalização das pretensões restitutórias decorrentes de previsões legais específicas à tábua axiológica constitucional.

Sem embargo da consideração dos valores mais diretamente relacionados a cada caso concreto – como a função social no âmbito do conflito possessório –, a ressignificação da ausência de justa causa à luz da legalidade constitucional parece aconselhar que se destine especial atenção aos valores constitucionais da liberdade de iniciativa e da liberdade contratual 144 nas hipóteses reunidas sob a alcunha de enriquecimento forçado. 145 Trata-se de situações nas quais o enriquecido efetivamente aufere vantagem patrimonial à custa de patrimônio alheio sem que, contudo, tenha manifestado esse propósito – ou mesmo que a ele tenha se oposto expressamente. 146 Semelhante obtenção de vantagem por razão alheia à vontade do enriquecido não traduz, propriamente, uma possibilidade inovadora no âmbito da doutrina do enriquecimento sem causa. Assim sucede, por exemplo, com a pessoa que recebe pagamento indevido em razão de equívoco do devedor quanto à identificação do verdadeiro credor (hipótese usualmente referida por indébito subjetivo). 147

A peculiaridade das hipóteses reunidas sob a alcunha de enriquecimento forçado parece residir, portanto, não na mera obtenção de vantagem a partir de conduta alheia ao enriquecido, mas sim na alteração compulsória da destinação que o enriquecido conferia ou poderia conferir ao seu patrimônio. 148 Tal ingerência sobre a prerrogativa do enriquecido de determinar a destinação dos seus próprios bens e direitos coloca-se fundamentalmente nas hipóteses de impossibilidade da restituição in natura. Com efeito, a restituição da exata prestação em que consistiu o enriquecimento tende a não suscitar maiores controvérsias, por traduzir a atuação por excelência do mecanismo restitutório. 149 Diante da impossibilidade da restituição in natura, diversamente, nota-se que a imposição da restituição do equivalente afronta muito mais diretamente a prerrogativa de destinação patrimonial conferida ao titular pelo ordenamento, não restando ao enriquecido alternativa que não o pagamento do valor correspondente à vantagem (compulsoriamente) obtida. 150 Impor a restituição do equivalente pode findar por gerar resultados similares àqueles que decorreriam de uma autêntica imposição da obrigatoriedade de contratar, o que justifica, por si só, a devida cautela no enfrentamento da problemática. 151

A ilustrar tal problemática, pode-se refletir acerca da disciplina das benfeitorias e das acessões. 152 Exemplificativamente, como se sabe, a imposição, ao proprietário, da obrigação de restituir as benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé (com a diversidade de regimes dos artigos 1.219 e 1.220 do Código Civil, respectivamente), tal como a imposição da obrigação de restituir o valor da construção ou plantação ao semeador, plantador ou edificador de boa-fé (artigo 1.255, caput), não depende da investigação da vontade do proprietário de incrementar o valor da sua propriedade. 153 Em outras palavras, o legislador estabelece a irrelevância da intenção ou da aprovação do proprietário acerca da vantagem incorporada ao seu patrimônio por conduta alheia. 154 Trata-se, portanto, na denominação referida, de enriquecimento forçado, uma vez que o proprietário aufere involuntariamente certa vantagem patrimonial e, por conseguinte, o legislador lhe impõe a obrigação de restituir tal vantagem.

Outro exemplo da problemática ora referida por enriquecimento forçado pode ser extraído das situações fáticas agrupadas sob a alcunha de condomínio de fato, 155 notadamente nas hipóteses em que deliberações de alguns vizinhos para benefícios coletivos (e.g., vigilância e serviços de segurança privada no logradouro público) terminam por estender os mesmos benefícios para vizinhos que não integraram formalmente a deliberação coletiva. A controvérsia usualmente se instaura quando os vizinhos – no mais das vezes, consortes de uma associação de moradores – resolvem cobrar também do vizinho não participante do mecanismo coletivo as taxas de manutenção e conservação devidas por todos aqueles que dele voluntariamente decidiram participar. 156 Ainda que as argumentações aduzidas pelas partes e mesmo as decisões judiciais sobre o tema não o mencionem expressamente, a resolução de tais situações parece remontar diretamente – ao menos no que diz respeito às taxas referentes a períodos passados – à compreensão da questão de fundo atinente à legitimidade da deflagração do dever de restituir em hipóteses de enriquecimento forçado ou imposto. 157 Não por acaso o cerne da questão de direito submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal mediante a sistemática da repercussão geral diz respeito precisamente à compatibilidade da cobrança compulsória das aludidas taxas com o princípio constitucional da liberdade de associação, 158 questão essa que poderia ser traduzida, na linguagem própria do direito restitutório, como um problema de investigação da injustiça do enriquecimento a partir da análise dos valores em rota potencial de colisão. 159

Nota-se, em tais situações – independentemente de recondução ou não à cláusula geral do dever de restituir –, um acentuado risco de preterição excessiva dos valores constitucionais da liberdade de iniciativa e...

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jusbrasil.com.br
4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548834/2-contornos-da-clausula-geral-do-dever-de-restituir-pressupostos-positivos-e-negativos-de-configuracao-enriquecimento-sem-causa-ed-2018