Enriquecimento Sem Causa - Ed. 2018

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3. Perspectivas Práticas de Qualificação das Obrigações Restitutórias

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A assunção da premissa metodológica referente à qualificação das obrigações restitutórias à luz da vedação ao enriquecimento sem causa pode acarretar relevantes consequências no tratamento jurídico de hipóteses as mais variadas de restituição, independentemente da incidência direta da cláusula geral do dever de restituir. Em formulação sintética, pode-se dizer que as referidas consequências vincular-se-ão à identificação da natureza jurídica da específica obrigação restitutória, empreitada para a qual assume relevo central a investigação do perfil funcional de cada obrigação. Com efeito, uma vez delineada a natureza jurídica da obrigação, atrair-se-á a disciplina geral que o ordenamento dispensa ao correlato regime jurídico-obrigacional. Trata-se, como visto por ocasião do estudo das fontes das obrigações (item 1.2, supra), de reconhecer que o perfil funcional de uma específica obrigação justifica a sua vinculação a um dos regimes jurídicos gerais (negocial, reparatório e restitutório) que o ordenamento dispensa ao regramento das obrigações no direito civil.

Nesse panorama metodológico, no presente ponto do estudo, pretende-se perquirir, em um primeiro momento, a viabilidade de reconhecimento teórico de aspectos comuns ao tratamento das obrigações restitutórias no sistema brasileiro. Assumem-se como premissas metodológicas específicas o reconhecimento da função restitutória da vedação ao enriquecimento sem causa (sobretudo em oposição à função reparatória da fonte obrigacional da responsabilidade civil – Capítulo 1, supra), bem como a significação a ser contemporaneamente atribuída aos pressupostos (positivos e negativo) de configuração da cláusula geral do dever de restituir (Capítulo 2, supra). Tais premissas auxiliarão no afastamento de recorrentes confusões conceituais que, por vezes, dificultam que o intérprete reconheça a incidência de autêntica obrigação restitutória. Para além do mero rigor conceitual, a adequada identificação funcional das obrigações permitirá a cogitação de aspectos comuns para um esforço – reconhecidamente embrionário – de sistematização das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro (item 3.1, infra). 1

Em concretização do esforço teórico previamente aventado, buscar-se-á, na sequência, desenvolver alguns possíveis exemplos da repercussão prática da qualificação das obrigações restitutórias à luz da vedação ao enriquecimento sem causa. Cogitar-se-á, particularmente, da vinculação funcional das obrigações restitutórias no âmbito da invalidade negocial (item 3.2, infra) e no âmbito da resolução contratual (item 3.3, infra) ao regime jurídico referente à restituição do enriquecimento sem causa, com as consequências a decorrerem dessa cogitada qualificação. Investigar-se-á, ainda, a possibilidade de enquadramento dogmático do lucro da intervenção – carente de regramento legal específico no direito brasileiro – à vedação ao enriquecimento sem causa, sem se perder de vista as dificuldades práticas e teóricas associadas particularmente ao fenômeno da intervenção (item 3.4, infra).

3.1. Por uma superação da imprecisão conceitual e do tratamento assistemático da matéria a partir da premissa metodológica de tripartição funcional das obrigações

3.1.1. Esforço de superação das sequelas da confusão conceitual

O estudo do fenômeno restitutório no direito brasileiro revela que a assistematicidade do respectivo regime jurídico é prenunciada, desde o início, pela confusão conceitual verificada na matéria. Não se trata, contudo, de peculiaridade da experiência brasileira, o que se ilustra pela afirmação, colhida da doutrina portuguesa, no sentido de que “(A) primeira dificuldade com que nos deparamos nesta matéria consiste na própria linguagem”. 2 Entre outras expressões passíveis de gerar dúvida conceitual, podem-se apontar, ilustrativamente, as seguintes: restituição, devolução, repetição, regresso, indenização, reparação, ressarcimento, reembolso e compensação.

Trata-se de expressões que, não raramente, assumem relação recíproca de sinonímia, a qual poderia ser traduzida, em termos técnicos da civilística, em uma identidade ou similitude estrutural. Encontraria considerável dificuldade, por exemplo, o intérprete que, ao se deparar com a obrigação do proprietário-reivindicante de pagar o valor equivalente ao das benfeitorias necessárias realizadas pelo possuidor (na hipótese de não poderem elas ser levantadas sem prejuízo ao bem principal), pretendesse diferenciar rigidamente os conceitos de restituição, devolução, ressarcimento e reembolso. Nesse cenário de acentuada similitude (quando não identidade) estrutural, parece possível afirmar, em caráter preliminar, que a imprecisão conceitual verificada na presente matéria decorre, fundamentalmente, da recorrente dificuldade de delimitação do perfil funcional próprio de cada obrigação no direito civil.

A referida confusão conceitual poderia se afigurar irrelevante em termos práticos caso o ordenamento jurídico não diferenciasse o regramento dos regimes obrigacionais gerais. Não foi essa, porém, a opção brasileira. Com efeito, muito mais do que o mero distanciamento topográfico das normas especificamente referentes aos negócios jurídicos (Título I do Livro III da Parte Geral e Títulos I ao VI do Livro I da Parte Especial), 3 à responsabilidade civil (Título IX do Livro I da Parte Especial) e ao enriquecimento sem causa (rectius: à cláusula geral do dever de restituir – Capítulo IV do Título VII do Livro I da Parte Especial), o legislador pátrio estabelece regimes obrigacionais acentuadamente distintos entre si. Tome-se, para análise comparativa, a distinção entre a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento sem causa no que tange à definição do quantum debeatur: enquanto a indenização se mede, em regra, pela extensão do dano (artigo 944, caput, do Código Civil), a restituição se quantifica, em princípio, com base na extensão do enriquecimento real (artigo 884, caput, e parágrafo único), o que pode gerar resultados absolutamente díspares, como se pôde demonstrar por ocasião da análise dos requisitos do enriquecimento (item 2.1, supra) e da obtenção à custa de outrem (item 2.2, supra).

Diante desse cenário, a superação da imprecisão conceitual consiste em esforço teórico imprescindível, uma vez que o significado atribuído a cada significante há de repercutir diretamente na identificação do regime jurídico aplicável. Não se pode, portanto, tomar por absolutamente fungíveis todas as expressões supramencionadas, sob pena de se entregar ao puro arbítrio do intérprete a definição da disciplina a reger certa hipótese de obrigação. 4 Se é verdade, como parece, que a consagração de distintos regimes jurídicos obrigacionais pelo ordenamento brasileiro não tolera a primazia do arbítrio do intérprete-aplicador do direito, incumbe à civilística a tarefa de determinar critérios objetivamente aferíveis para a definição do regime jurídico a disciplinar cada concreta relação jurídica obrigacional. 5

Poder-se-ia cogitar, em uma primeira abordagem, da diferenciação dos significantes objeto de potencial confusão (ilustrados pelas expressões restituição, devolução, repetição, regresso, indenização, reparação, ressarcimento, reembolso e compensação) a partir de uma interpretação literal que lhes apartasse o sentido. A tentativa, porém, provavelmente nasceria fadada ao insucesso, pelo menos no tocante a algumas das expressões mencionadas. Nota-se, por exemplo, que a restituição é frequentemente utilizada para definir a devolução e a repetição, e vice-versa; 6 por vezes, igualmente restituição e indenização são utilizados para definição recíproca; 7 invocam-se, ainda, a restituição e a indenização para definir o reembolso; 8 o regresso, por sua vez, é comumente definido com base no reembolso; 9 por fim, as expressões indenização, reparação, ressarcimento e compensação são usualmente tomadas por sinônimas 10 – ressalvadas, no que tange à compensação, tanto o significado de modo especial de extinção de obrigações sem pagamento (regulado pelos artigos 368 a 380 do Código Civil) 11 quanto a tendência doutrinária, já mencionada, à restrição da compensação para a seara dos danos morais ou extrapatrimoniais. 12

Como se percebe, a interpretação meramente literal parece de todo insuficiente para a diferenciação das expressões em comento. Ainda que não se detecte uma identidade absoluta de sentido em todas as ocorrências mencionadas, os eventuais traços distintivos revelados pela interpretação literal não parecem capazes de justificar, por si só, a incidência de regimes jurídicos distintos. Tal percepção traduz, em última instância, a insuficiência da própria análise estrutural para a compreensão do fenômeno jurídico. 13 Com efeito, a investigação das obrigações com base apenas nos seus elementos estruturais não permite identificar a diversidade funcional que justifica, em última instância, a consagração de distintos regimes obrigacionais pelo ordenamento brasileiro. 14

Assumindo-se como premissa, portanto, a imprescindibilidade da análise funcional para a diferenciação das expressões em comento, cumpre perquirir a qual das funções características dos regimes jurídicos obrigacionais se vincula cada noção. Como se poderá observar, a promoção de uma análise funcional dificilmente terá o condão de extirpar as ambiguidades suscitadas pela interpretação literal de cada significante, esperando-se que o seu maior mérito consista, em realidade, na elucidação da diversidade de funções entre as variadas obrigações. Passa-se, então, a uma breve tentativa de compreensão do significado das mencionadas expressões à luz da tripartição fundamental das obrigações conforme a função concretamente desempenhada por cada qual. Fala-se, a propósito, nas funções executório, reparatória e restitutória (v. item 1.2.2, supra).

No âmbito daquela que poderia ser denominada função executória – relacionada à promoção do concreto regulamento de interesses em que consiste um negócio jurídico –, nota-se que várias das expressões aventadas anteriormente podem ser tecnicamente empregadas em referência ao cumprimento do regulamento privado de interesses. Assim sucede, por exemplo, com a obrigação de restituição da coisa alheia por parte do locatário (artigo 569, inciso IV, do Código Civil), do comodatário (artigo 582) e do depositário (artigo 629). Semelhante obrigação de restituição se verifica no âmbito do contrato de mútuo, cuja peculiaridade, decorrente precisamente do caráter fungível da coisa mutuada, consiste na obrigação do mutuário de “(...) restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade” (artigo 586). Em sentido similar ao de restituição (como entrega de coisa alheia), utiliza-se o vocábulo devolução para se determinar a ausência de obrigatoriedade do locatário de devolver a coisa antes do advento do termo no contrato de locação com prazo determinado (artigo 571) e, ainda, a impossibilidade de o credor pignoratício ser constrangido a devolver a coisa empenhada antes do pagamento integral (artigo 1.434).

Ainda no âmbito da função executória, percebe-se o emprego da expressão ressarcimento para se fazer referência a uma série de obrigações direcionadas à promoção do concreto regulamento de interesses. Assim sucede, por exemplo, com o direito do credor, diante do inadimplemento do devedor, a ser ressarcido das despesas urgentes necessárias à execução da obrigação de fazer por terceiro (artigo 249, parágrafo único). Previsão semelhante se verifica na disciplina das obrigações de não fazer, em que se assegura ao credor o direito de ressarcimento das despesas urgentes necessárias ao desfazimento do ato indevidamente realizado pelo devedor (artigo 251, parágrafo único).

Em todas essas ocorrências de restituição, devolução e ressarcimento, nota-se a presença da função executória. As obrigações estabelecidas pelos dispositivos mencionados não promovem, com efeito, a recomposição da esfera patrimonial ou moral de uma vítima de dano injusto, tampouco a restauração do patrimônio de um enriquecido ao patamar em que deveria se situar caso não houvesse ocorrido o fato gerador de certo enriquecimento. Nota-se, em suma, que nenhuma das aludidas obrigações afigura-se vocacionada a conduzir as partes 15 ao status quo ante – seja anterior a um dano reparável, seja anterior a um enriquecimento restituível. De fato, o traço comum das obrigações referidas consiste precisamente no cumprimento do concreto regulamento de interesses entabulado pelos particulares, a atrair a incidência do regime jurídico negocial.

Vistas algumas das tantas expressões que o vernáculo disponibiliza para se fazer referência à função executória, passa-se a uma breve análise dos vocábulos no contexto da função reparatória (ou indenizatória, a se tomar para análise especificamente o dano patrimonial). Os termos reparação e indenização, como se sabe, são largamente empregados em alusão à obrigação decorrente da produção de um dano injusto, valendo apontar, a título meramente ilustrativo dessa ocorrência, os artigos 20, 150, 206, 236, 240, 241, 247, 249, 255, 404, 416, 439, 450 (inciso II), 475, 623, 667, 715, 734, bem como a generalidade dos dispositivos constantes do Título IX (“Da Responsabilidade Civil”) do Livro I (“Do Direito das Obrigações”) da Parte Especial do Código Civil. Do mesmo modo, também em referência à obrigação que se deflagra em tutela à vítima de um dano injusto, utiliza-se a expressão ressarcimento – seguida por complementos como perdas e danos, dano e prejuízo –, por exemplo, nos artigos 251, 571, 678, 705, 756, 866, 930, 934 e 936.

Nessas diversas ocorrências das expressões reparação, indenização e ressarcimento, percebe-se que as correlatas obrigações promovem, do ponto de vista funcional, a recomposição da esfera patrimonial ou moral da vítima de um dano injusto. Tais obrigações não visam, com efeito, à promoção de um regulamento privado de interesses entabulado por particulares (função executória), tampouco o desfazimento de uma vantagem patrimonial carente de justificativa no ordenamento jurídico (função restitutória). Afigura-se curioso, todavia, notar que as mesmas expressões – especificamente a indenização e o ressarcimento – são empregadas pelo legislador pátrio, ainda que em recorrência menos acentuada, para fazer referência a obrigações funcionalmente destinadas à remoção de um enriquecimento injustificado. 16

A disciplina da gestão de negócios presta-se a ilustrar tal ambiguidade conceitual em relação à indenização. Pense-se, por exemplo, na hipótese de o gestor fazer operações arriscadas ou preterir interesse do dono em detrimento dos seus próprios. Em tal situação, embora se estabeleça, como regra, a responsabilidade do gestor pelo caso fortuito – em indício da inutilidade da operação –, reconhece-se ao dono a opção de se aproveitar da gestão, hipótese em que “(...) será obrigado a indenizar o gestor das despesas necessárias, que tiver feito, e dos prejuízos, que por motivo da gestão, houver sofrido” (artigo 868, parágrafo único, do Código Civil). Percebe-se que um único dispositivo utiliza a expressão indenizar para fazer referência a duas obrigações funcionalmente distintas – a obrigação de restituir o enriquecimento injustificado (“indenizar o gestor das despesas necessárias”) e a obrigação de reparar o dano sofrido (“indenizar o gestor [...] dos prejuízos, que por motivo da gestão, houver sofrido”). Vale registrar, ainda a propósito da disciplina da gestão de negócios, que o artigo 870 igualmente utiliza o termo indenização para fazer referência a uma obrigação de restituição do enriquecimento injustificado do dono em favor do gestor, 17 técnica essa reproduzida, no âmbito do pagamento indevido, pelo artigo 881. 18 Idêntica ocorrência se verifica na disciplina dos efeitos da posse, em que a recorrente referência à indenização das benfeitorias (v., por exemplo, os artigos 1.219 e 1.222) traduz a restituição do enriquecimento injustificadamente auferido pelo proprietário. 19

Tal como a indenização, o ressarcimento é indistintamente empregado pelo legislador pátrio em alusão a obrigações funcionalmente distintas. Com efeito, além das hipóteses de obrigações vocacionadas à reparação de um dano injusto (ilustradas anteriormente pelos artigos 251, 571, 678, 705, 756, 866, 930, 934 e 936), o termo ressarcimento é utilizado em referência a obrigações funcionalmente direcionadas à remoção de um enriquecimento injustificado. 20 Exemplo emblemático dessa ocorrência se encontra no artigo 886 do Código Civil, que, no Capítulo próprio destinado ao enriquecimento sem causa, a pretexto de estabelecer a subsidiariedade da cláusula geral do dever de restituir, cogita de “(...) a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”. O esforço de compreensão sistemática do aludido dispositivo legal – na tentativa deliberada de se refutar a simples rejeição doutrinária à regra da subsidiariedade, como visto no item 2.4, supra – revela que, sob pena de infrutífera redundância legislativa (em razão da desnecessidade de o legislador diferenciar regimes obrigacionais por si funcionalmente distintos), o artigo 886 deve ser interpretado em referência à própria cláusula geral do artigo 884. Justifica-se, assim, a leitura do termo ressarcir com o significado de restituir.

Exemplo ainda mais emblemático da utilização do termo ressarcimento em referência à restituição do enriquecimento injustificado se verifica na disciplina dos prazos prescricionais. Como se sabe, o artigo 206, § 3º, inciso IV, estabelece o prazo prescricional de três anos para a “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa”. Nessa específica seara, mesmo o intérprete não amparado por análise funcional haveria de concluir pela distinção conceitual entre a restituição do enriquecimento injustificado e a indenização do dano injusto, uma vez que o inciso seguinte do mesmo dispositivo legal prevê idêntico prazo prescricional de três anos para “a pretensão de reparação civil”. Ocupou-se o legislador, portanto, de diferenciar conceitualmente enriquecimento sem causa e responsabilidade civil, nada obstante a opção expressa pela previsão do mesmo prazo prescricional para ambas as pretensões.

Na mesma linha de sentido, verifica-se que as menções dos artigos 1.220 e 1.221 (na disciplina dos efeitos da posse) e do artigo 1.256 (na disciplina das construções e plantações) ao ressarcimento não têm o condão de atrair o regime geral da responsabilidade civil, mas, sim, o da vedação ao enriquecimento sem causa. 21 Com efeito, as obrigações previstas nos mencionados dispositivos têm em comum precisamente a remoção de um enriquecimento injustificado do proprietário do bem principal – e não a reparação de um dano supostamente sofrido pelo possuidor, construtor ou plantador. Tal percepção repercute diretamente, por exemplo, no comando estatuído pela parte final do artigo 1.221 do Código Civil: 22 caso o ressarcimento das benfeitorias visasse à tutela da vítima de um dano injusto, haver-se-ia de impor a indenização dos valores despendidos pelo possuidor (a traduzir o dano supostamente sofrido), independentemente da subsistência das benfeitorias; como, porém, a preocupação na matéria é remover o enriquecimento injustificado do proprietário, estabelece-se a regra de que não deve haver ressarcimento (no sentido de restituição) caso não mais subsista enriquecimento a ser restituído.

Vale registrar, por fim, que, à semelhança do que sucede com a indenização e com o ressarcimento, também o reembolso é empregado pelo legislador em referência a obrigações funcionalmente distintas. 23 De uma parte, observa-se a utilização do reembolso para disciplinar a pretensão – de cunho restitutório – do terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome (artigo 305 do Código Civil). De outra parte, na disciplina do contrato de mandato, o reembolso diz respeito à pretensão – de cunho executório – do mandatário ao recebimento do valor correspondente às despesas efetuadas no desempenho da representação (artigo 681). 24 Verifica-se, ainda, a utilização do reembolso para traduzir a pretensão – de cunho restitutório – do passageiro a reaver o valor da passagem por ocasião do desfazimento voluntário do contrato de transporte (nos termos do artigo 740) 25 e, igualmente, do gestor a receber o valor das despesas necessárias ou úteis na hipótese em que houver sido utilmente administrado o negócio alheio (artigo 869).

As precedentes considerações não se revestem de qualquer pretensão de esgotar a pluralidade semântica de cada um dos vocábulos analisados, ou tampouco de definir-lhes um único conteúdo supostamente correto na seara do direito civil. O escopo central da presente análise consiste, em realidade, no reconhecimento de que a maior atenção do intérprete deve ser dedicada não à conceituação abstrata de cada uma das expressões, mas, sim, à identificação do perfil funcional das obrigações por elas traduzidas. Não se pretende, com isso, propor a atribuição de um salvo-conduto ao legislador ou ao operador do direito, como se lhes fosse dado usar indiscriminada e discricionariamente as palavras. Muito ao revés, o reconhecimento da importância da linguagem para o desenvolvimento do fenômeno jurídico reclama a tomada de consciência da civilística para a necessidade de elucidação das recorrentes manifestações da imprecisão conceitual na seara obrigacional.

Parece possível, nesse ponto do raciocínio, afirmar que o apuramento conceitual na disciplina das obrigações não prescinde da assunção da premissa metodológica referente à tripartição dos regimes obrigacionais. Torna-se possível, desse modo, propor o tratamento conjunto das expressões que tenham, em comum, a referência a obrigações dotadas de um mesmo perfil funcional. Dividir-se-iam, assim, as obrigações mencionadas pelo legislador em conformidade com a função desempenhada por cada uma delas. De uma parte, reunir-se-iam em torno da função executória as expressões que fizessem referência ao cumprimento de um regulamento privado de interesses. Nesse grupo, além de termos mais explícitos como execução e cumprimento, devem ser levadas em consideração expressões que, em nítido desvio conceitual, venham a representar obrigações que promovam a função executória. Assim sucede, para utilizar exemplos já referidos, com as previsões de restituição constantes dos artigos 569, inciso IV, 582 e 629, bem como com as previsões de devolução dos artigos 571 e 1.434 e com as hipóteses de ressarcimento dos artigos 249, parágrafo único, e 251, parágrafo único. Em todas essas hipóteses, a pluralidade de significantes (restituição, devolução e ressarcimento) não deve afastar o reconhecimento da função executória.

De outra parte, reunir-se-iam em torno da função reparatória as expressões que fizessem referência à recomposição patrimonial ou pessoal da vítima de um dano injusto. Amoldam-se ao presente grupo os termos indenização, reparação e compensação, todos eles a promover, em sentido técnico, a tutela que o ordenamento dispensa à pessoa que haja sofrido um dano reputado injusto. Precisamente por força da identidade de sentido à luz da análise funcional propugnada – o que se verifica pela convergência no que tange ao escopo de tutelar a vítima de um dano injusto –, qualquer das aludidas expressões poderia ser utilizada para designar a própria função em comento. Nesse cenário, parece afigurar-se aconselhável o emprego preferencial (embora sem caráter excludente) da expressão função reparatória, em sinal de deferência ao rigor técnico com que parcela da doutrina se esforça para diferenciar o âmbito de incidência da indenização e da compensação conforme o caráter patrimonial ou extrapatrimonial do dano, respectivamente. 26 De qualquer modo, sem embargo do esforço de diferenciação da indenização e da compensação como espécies do gênero reparação, qualquer desses termos pode ser (corretamente) empregado para se fazer alusão ao perfil funcional característico da responsabilidade civil. Parece direcionar-se ao encontro de tal conclusão a própria redação do Código Civil e da Constituição Federal, da qual se depreendem utilizações do termo indenização em referência tanto ao dano patrimonial quanto ao dano extrapatrimonial. Exemplo emblemático dessa circunstância é o inciso V do artigo da Constituição Federal, in verbis: “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Concentrar-se-iam, por fim, no grupo da função restitutória as expressões que fizessem referência à remoção de uma vantagem patrimonial injustificadamente obtida à custa de patrimônio alheio. 27 Merecem menção, no presente grupo, termos como restituição, devolução, repetição e regresso, 28 todos eles aptos a traduzir obrigações funcionalmente vinculadas à vedação, por parte do ordenamento jurídico, a aquisições patrimoniais à custa alheia sem uma devida causa justificadora. 29 À semelhança do verificado no bojo da função reparatória, a opção, no presente grupo, pela identificação da função com base em uma específica expressão – restitutória – não pretende ignorar a distinção estrutural que pode vir a ser atribuída a uma eventual diferenciação de significado, mas tão somente ressaltar que, em todo caso, a identidade funcional justifica o tratamento conjunto – e, na maior medida possível, sistemático – das obrigações restitutórias. 30

Registre-se, por oportuno, que duas expressões geram dúvidas particularmente acentuadas no presente esforço de precisão conceitual – o ressarcimento e o reembolso. Ambas as expressões são utilizadas pela legislação e pela civilística pátrias em referência a obrigações das mais variadas conotações funcionais. Assim, como visto, ambos os termos ora são utilizados em alusão a obrigações relacionadas ao cumprimento de um programa negocial (função executória), ora em alusão a obrigações vocacionadas à reparação de um dano injusto (função reparatória), ora, por fim, em alusão a obrigações direcionadas à remoção de um enriquecimento injustificado (função restitutória). Parece difícil vislumbrar alguma tendência doutrinária acerca do uso preferencial de cada uma dessas expressões, razão pela qual, no que tange ao ressarcimento e ao reembolso, parece aconselhável evitar a indicação de algum sentido preferencial e ratificar, em todo caso, a prevalência da análise funcional de toda e qualquer obrigação.

Toda a imprecisão conceitual presente na disciplina das obrigações repercute, no que mais diretamente importa ao presente estudo, no tratamento assistemático das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro. Com efeito, não se ocupou o legislador pátrio – seguido, no geral, pela comunidade jurídica – de dispensar tratamento unitário às mais variadas hipóteses de restituição. 31 Saliente-se, desde logo, que a proposição teórica de tratamento unitário não se confunde com uma eventual cogitação de regramento homogêneo. A preocupação subjacente ao tratamento unitário reside, de fato, não na atribuição de disciplina idêntica para toda e qualquer hipótese de restituição. Trata-se, ao revés, tão somente de se reconhecer a submissão das obrigações restitutórias a um regramento geral comum, em decorrência da própria distinção funcional do regime da vedação ao enriquecimento sem causa face aos demais regimes jurídicos obrigacionais. Justifica-se, assim, que as obrigações (e pretensões) restitutórias sejam objeto de disciplina comum em relação aos aspectos que se vincularem ao perfil funcional próprio que as diferencia das demais obrigações no direito civil.

3.1.2. Aspectos relevantes para o tratamento sistemático das obrigações restitutórias

A tripartição funcional das obrigações afigura-se, em alguma medida, uma solução possível para um problema que ela própria faz ser reconhecido. Com efeito, não fosse a assunção da premissa metodológica acerca do reconhecimento das funções características das obrigações no direito civil, provavelmente não se ressentiria a comunidade jurídica do tratamento assistemático da restituição. Desse modo, em razão da suposta ausência de identidade entre as diversas hipóteses de restituição, sequer pareceria lógico dispensar-lhes tratamento em alguma medida unitário. Uma vez, contudo, que se reconheça a existência de um perfil funcional comum entre obrigações restitutórias as mais variadas – destinadas a remover um enriquecimento injustificado (excluídas, portanto, restituições que traduzam simples obrigação de dar coisa certa alheia em cumprimento de um negócio jurídico) –, a promoção de disciplina unitária exsurge como autêntica imposição de ordem metodológica.

A dificuldade – compartilhada por doutrina e jurisprudência pátrias – de enfrentamento sistemático das obrigações restitutórias parece remontar, nesse contexto, à resistência em se reconhecer o papel desempenhado pela vedação ao enriquecimento sem causa no quadro geral de fontes das obrigações no direito civil (v. item 1.2, supra). Verifica-se, como visto, uma recorrente confusão entre a fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa (a determinar a incidência de um regime geral para obrigações de perfil funcional restitutório) e a cláusula geral do dever de restituir (a fazer deflagrar a obrigação restitutória quando observados certos pressupostos positivos e negativo previstos nos artigos 884 e 886, respectivamente). Transportam-se, assim, para o inteiro tratamento das obrigações restitutórias as cautelas tomadas a propósito da incidência direta da cláusula geral do dever de restituir, o que repercute diretamente, por exemplo, na usual compreensão de uma suposta subsidiariedade da fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa, em nítida demonstração da confusão entre o instituto (fonte autônoma de obrigações) e a sua respectiva cláusula geral (essa, sim, subsidiária nos termos do artigo 886 do Código Civil).

Tal cenário de confusão conceitual e ausência de tratamento sistemático das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro acarreta consequências negativas no que tange à determinação do regime jurídico a elas aplicável. O presente estudo não tem por escopo esgotar o enfrentamento de cada uma dessas questões, mas, sim, fundamentalmente, destacar as potencialidades positivas de um esforço (assumidamente inicial) de sistematização das obrigações restitutórias com vistas à superação das sequelas decorrentes do atual cenário metodológico e normativo de assistematicidade na disciplina do direito restitutório.

Tais sequelas podem ser ilustradas pela ausência ou dificuldade de resposta a alguns questionamentos, tais como: i) como se define o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a obrigação restitutória? Podem ser aplicados os mesmos critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça a propósito das obrigações reparatórias?; ii) Qual é o prazo prescricional das pretensões restitutórias que não decorram diretamente da cláusula geral do dever de restituir contida no artigo 884 do Código Civil? Deve ser aplicado o prazo geral de dez anos (artigo 205) ou o prazo trienal específico da “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa” (artigo 206, § 3º, inciso IV)?; iii) Como deve ser determinado o quantum debeatur das obrigações restitutórias? Podem ser utilizados os critérios aventados para a configuração do requisito geral de enriquecimento nos termos da cláusula geral do dever de restituir?; iv) As pretensões restitutória e reparatória são cumuláveis?

O primeiro questionamento, referente ao termo inicial dos juros de mora, é objeto de escassa análise por parte da civilística. Passa-se, então, sem qualquer pretensão de esgotamento da matéria, ao seu estudo individualizado. Desde o início, deve-se ter em mente que a definição do termo inicial dos juros de mora depende inexoravelmente da identificação da função desempenhada por tal obrigação no direito civil. Sem prejuízo da controvérsia verificada em doutrina, 32 parece mais adequado à sistemática do direito das obrigações o reconhecimento da função indenizatória dos juros de mora. 33 Tal conclusão é reforçada, no direito brasileiro, pela previsão do parágrafo único do artigo 404 do Código Civil, que, ao admitir a possibilidade de os juros de mora não cobrirem o prejuízo – e, portanto, de caber a concessão de indenização suplementar –, reconhece inequivocamente a função indenizatória dos juros moratórios. 34 Trata-se, portanto, de obrigação vocacionada não ao cumprimento de um programa privado de interesses nem à remoção de um enriquecimento injustificado, mas, sim, à reparação de um dano injusto sofrido pela vítima. 35 Tal dano consiste precisamente, como já identificado em doutrina, na indisponibilidade do capital ou, em outras palavras, na privação da disponibilidade de parcela do patrimônio da vítima. 36

O reconhecimento da função indenizatória dos juros de mora (efeito dos mais importantes da configuração da situação de inadimplemento relativo) talvez auxilie a compreender a própria exigência de culpa para a configuração da mora. Como se sabe, em concretização de vasto entendimento doutrinário, o artigo 396 do Código Civil preceitua que, “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”. Trata-se, com efeito, de se exigir a demonstração da culpa como requisito para a configuração da mora do devedor, o que se compatibiliza com o reconhecimento – previamente anunciado – da função indenizatória dos juros de mora. De fato, o sistema jurídico padeceria de acentuado risco de contradição caso determinasse a imputação do dever de indenizar (na manifestação dos juros de mora), fora da seara da responsabilidade objetiva, sem a demonstração de culpa do suposto causador do dano (in casu, o devedor). 37 Em suma, a exigência de culpa para a configuração da mora traduz entendimento coerente com a compreensão da função indenizatória desse fundamental efeito do inadimplemento relativo – a incidência de juros moratórios.

Tais considerações hão de repercutir, como reconhecido por legislação e jurisprudência brasileiras – ainda que de modo não plenamente deliberado ou sistemático –, sobre a definição do termo inicial dos juros de mora. Tal questionamento afigura-se intimamente relacionado à configuração da mora do devedor, sendo certo que a exigência de culpa para tal propósito legitima, na sequência do raciocínio, a imposição da responsabilidade civil (na faceta própria dos juros moratórios) ao devedor. Parece, por exemplo, ser essa a preocupação subjacente à regra segundo a qual “(O) inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor” (artigo 397, caput, do Código Civil). Com efeito, o devedor que não paga uma obrigação positiva e líquida no seu termo de vencimento pratica descumprimento ao menos presumivelmente culposo do seu dever contratual, a justificar a incidência dos juros de mora desde a referida data do vencimento. 38 Pela mesma ordem de razão, justifica-se a opção do legislador por estabelecer que “(N) as obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”. Justifica-se, também nessa hipótese, a incidência dos juros de mora desde a data da prática do ato do qual o devedor se comprometera a abster-se.

A preocupação com a valoração da conduta do devedor (em juízo característico da culpa na responsabilidade civil subjetiva) se reflete, ainda mais nitidamente, na regra segundo a qual “(N)ão havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial” (artigo 397, parágrafo único). Em concretização desse comando, o legislador estabelece, ainda, que, caso o devedor não promova a interpelação em momento anterior à ação judicial, apenas a partir da citação o devedor será constituído em mora (artigo 405). Se a obrigação não possui termo ajustado pelas partes e tem seu cumprimento condicionado à iniciativa do credor (obrigação quesível), não faz sentido imputar responsabilidade civil (na ocorrência específica dos juros de mora) ao devedor antes que o credor lhe exija a prestação, sendo certo que na ausência de tal interpelação não se poderia valorar negativamente a conduta do devedor.

Especial cautela merece, nesse contexto, o artigo 398 do Código Civil, ao estabelecer que “(N) as obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. 39 Tal previsão pode se afigurar plenamente adequada na hipótese de obrigação líquida, por se vislumbrar culpa, por parte do agente, no inadimplemento do dever de indenizar o dano sabidamente incutido à vítima. 40 Por outro lado, na hipótese de obrigação ilíquida, afigura-se mais controversa a valoração negativa da conduta do agente causador do dano, o que talvez justifique a recorrente divergência jurisprudencial acerca do critério adequado para a definição do termo inicial dos juros de mora – se a data do ilícito extracontratual (como sugerido pela redação do artigo 398) ou se a data da liquidação do quantum debeatur (como sugerido pela interpretação teleológico-sistemática da matéria).

Exemplo emblemático dessa controvérsia diz respeito à definição do termo inicial dos juros de mora em detrimento do agressor condenado a compensar danos morais à vítima. Vale aludir, nesse contexto, à divergência explícita verificada no Superior de Justiça no ano de 2011. 41 No julgamento do REsp 903.258/RS , a Quarta Turma da Corte assim concluiu: “Os juros moratórios devem, pois, fluir, no caso de indenização por dano moral, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrada a indenização”. 42 Tal entendimento veio a ser pontualmente reproduzido pela própria Quarta Turma, 43 ao passo que, no âmbito da Primeira Seção ambas as Turmas asseveravam a prevalência do critério da data do ilícito extracontratual também a propósito da compensação dos danos morais, tendo a Segunda Turma reputado “pacífica” a jurisprudência do Tribunal “no sentido da incidência dos juros de mora a partir do evento danoso, nos casos de responsabilidade extracontratual, nos quais se enquadra a indenização por danos morais”. 44

Ainda no ano de 2011, a controvérsia veio a ser definida, em julgamento da Segunda Seção, no sentido da definição do termo inicial na data da prática do ilícito extracontratual, nos seguintes termos: “O fato de, no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso”. 45 A consagração do referido entendimento, tanto pela Segunda Seção quanto pelas Turmas componentes da Primeira Seção, parece não haver encerrado por definitivo a controvérsia, o que se depreende pela afetação do REsp 1.479.864/SP à Corte Especial para julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, com vistas à uniformização do entendimento sobre as seguintes questões de direito: “(i) distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual em danos causados por acidentes ferroviários; (ii) termo inicial dos juros de mora incidentes na indenização por danos morais nas hipóteses de responsabilidade contratual e extracontratual”. 46 Nada obstante a Corte Especial tenha concluído, em 04/10/2017, por tornar sem efeito a afetação do recurso especial, com a subsequente remessa dos autos à Terceira Turma, a relevância da questão parece subsistir ao menos no plano dogmático.

Compreende-se, em suma, a constante preocupação em se valorar a conduta do devedor: justamente porque os juros de mora desempenham função indenizatória, sem que, contudo, …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548835/3-perspectivas-praticas-de-qualificacao-das-obrigacoes-restitutorias-enriquecimento-sem-causa-ed-2018