Enriquecimento Sem Causa - Ed. 2018

3. Perspectivas Práticas de Qualificação das Obrigações Restitutórias

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A assunção da premissa metodológica referente à qualificação das obrigações restitutórias à luz da vedação ao enriquecimento sem causa pode acarretar relevantes consequências no tratamento jurídico de hipóteses as mais variadas de restituição, independentemente da incidência direta da cláusula geral do dever de restituir. Em formulação sintética, pode-se dizer que as referidas consequências vincular-se-ão à identificação da natureza jurídica da específica obrigação restitutória, empreitada para a qual assume relevo central a investigação do perfil funcional de cada obrigação. Com efeito, uma vez delineada a natureza jurídica da obrigação, atrair-se-á a disciplina geral que o ordenamento dispensa ao correlato regime jurídico-obrigacional. Trata-se, como visto por ocasião do estudo das fontes das obrigações (item 1.2, supra), de reconhecer que o perfil funcional de uma específica obrigação justifica a sua vinculação a um dos regimes jurídicos gerais (negocial, reparatório e restitutório) que o ordenamento dispensa ao regramento das obrigações no direito civil.

Nesse panorama metodológico, no presente ponto do estudo, pretende-se perquirir, em um primeiro momento, a viabilidade de reconhecimento teórico de aspectos comuns ao tratamento das obrigações restitutórias no sistema brasileiro. Assumem-se como premissas metodológicas específicas o reconhecimento da função restitutória da vedação ao enriquecimento sem causa (sobretudo em oposição à função reparatória da fonte obrigacional da responsabilidade civil – Capítulo 1, supra), bem como a significação a ser contemporaneamente atribuída aos pressupostos (positivos e negativo) de configuração da cláusula geral do dever de restituir (Capítulo 2, supra). Tais premissas auxiliarão no afastamento de recorrentes confusões conceituais que, por vezes, dificultam que o intérprete reconheça a incidência de autêntica obrigação restitutória. Para além do mero rigor conceitual, a adequada identificação funcional das obrigações permitirá a cogitação de aspectos comuns para um esforço – reconhecidamente embrionário – de sistematização das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro (item 3.1, infra). 1

Em concretização do esforço teórico previamente aventado, buscar-se-á, na sequência, desenvolver alguns possíveis exemplos da repercussão prática da qualificação das obrigações restitutórias à luz da vedação ao enriquecimento sem causa. Cogitar-se-á, particularmente, da vinculação funcional das obrigações restitutórias no âmbito da invalidade negocial (item 3.2, infra) e no âmbito da resolução contratual (item 3.3, infra) ao regime jurídico referente à restituição do enriquecimento sem causa, com as consequências a decorrerem dessa cogitada qualificação. Investigar-se-á, ainda, a possibilidade de enquadramento dogmático do lucro da intervenção – carente de regramento legal específico no direito brasileiro – à vedação ao enriquecimento sem causa, sem se perder de vista as dificuldades práticas e teóricas associadas particularmente ao fenômeno da intervenção (item 3.4, infra).

3.1. Por uma superação da imprecisão conceitual e do tratamento assistemático da matéria a partir da premissa metodológica de tripartição funcional das obrigações

3.1.1. Esforço de superação das sequelas da confusão conceitual

O estudo do fenômeno restitutório no direito brasileiro revela que a assistematicidade do respectivo regime jurídico é prenunciada, desde o início, pela confusão conceitual verificada na matéria. Não se trata, contudo, de peculiaridade da experiência brasileira, o que se ilustra pela afirmação, colhida da doutrina portuguesa, no sentido de que “(A) primeira dificuldade com que nos deparamos nesta matéria consiste na própria linguagem”. 2 Entre outras expressões passíveis de gerar dúvida conceitual, podem-se apontar, ilustrativamente, as seguintes: restituição, devolução, repetição, regresso, indenização, reparação, ressarcimento, reembolso e compensação.

Trata-se de expressões que, não raramente, assumem relação recíproca de sinonímia, a qual poderia ser traduzida, em termos técnicos da civilística, em uma identidade ou similitude estrutural. Encontraria considerável dificuldade, por exemplo, o intérprete que, ao se deparar com a obrigação do proprietário-reivindicante de pagar o valor equivalente ao das benfeitorias necessárias realizadas pelo possuidor (na hipótese de não poderem elas ser levantadas sem prejuízo ao bem principal), pretendesse diferenciar rigidamente os conceitos de restituição, devolução, ressarcimento e reembolso. Nesse cenário de acentuada similitude (quando não identidade) estrutural, parece possível afirmar, em caráter preliminar, que a imprecisão conceitual verificada na presente matéria decorre, fundamentalmente, da recorrente dificuldade de delimitação do perfil funcional próprio de cada obrigação no direito civil.

A referida confusão conceitual poderia se afigurar irrelevante em termos práticos caso o ordenamento jurídico não diferenciasse o regramento dos regimes obrigacionais gerais. Não foi essa, porém, a opção brasileira. Com efeito, muito mais do que o mero distanciamento topográfico das normas especificamente referentes aos negócios jurídicos (Título I do Livro III da Parte Geral e Títulos I ao VI do Livro I da Parte Especial), 3 à responsabilidade civil (Título IX do Livro I da Parte Especial) e ao enriquecimento sem causa (rectius: à cláusula geral do dever de restituir – Capítulo IV do Título VII do Livro I da Parte Especial), o legislador pátrio estabelece regimes obrigacionais acentuadamente distintos entre si. Tome-se, para análise comparativa, a distinção entre a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento sem causa no que tange à definição do quantum debeatur: enquanto a indenização se mede, em regra, pela extensão do dano (artigo 944, caput, do Código Civil), a restituição se quantifica, em princípio, com base na extensão do enriquecimento real (artigo 884, caput, e parágrafo único), o que pode gerar resultados absolutamente díspares, como se pôde demonstrar por ocasião da análise dos requisitos do enriquecimento (item 2.1, supra) e da obtenção à custa de outrem (item 2.2, supra).

Diante desse cenário, a superação da imprecisão conceitual consiste em esforço teórico imprescindível, uma vez que o significado atribuído a cada significante há de repercutir diretamente na identificação do regime jurídico aplicável. Não se pode, portanto, tomar por absolutamente fungíveis todas as expressões supramencionadas, sob pena de se entregar ao puro arbítrio do intérprete a definição da disciplina a reger certa hipótese de obrigação. 4 Se é verdade, como parece, que a consagração de distintos regimes jurídicos obrigacionais pelo ordenamento brasileiro não tolera a primazia do arbítrio do intérprete-aplicador do direito, incumbe à civilística a tarefa de determinar critérios objetivamente aferíveis para a definição do regime jurídico a disciplinar cada concreta relação jurídica obrigacional. 5

Poder-se-ia cogitar, em uma primeira abordagem, da diferenciação dos significantes objeto de potencial confusão (ilustrados pelas expressões restituição, devolução, repetição, regresso, indenização, reparação, ressarcimento, reembolso e compensação) a partir de uma interpretação literal que lhes apartasse o sentido. A tentativa, porém, provavelmente nasceria fadada ao insucesso, pelo menos no tocante a algumas das expressões mencionadas. Nota-se, por exemplo, que a restituição é frequentemente utilizada para definir a devolução e a repetição, e vice-versa; 6 por vezes, igualmente restituição e indenização são utilizados para definição recíproca; 7 invocam-se, ainda, a restituição e a indenização para definir o reembolso; 8 o regresso, por sua vez, é comumente definido com base no reembolso; 9 por fim, as expressões indenização, reparação, ressarcimento e compensação são usualmente tomadas por sinônimas 10 – ressalvadas, no que tange à compensação, tanto o significado de modo especial de extinção de obrigações sem pagamento (regulado pelos artigos 368 a 380 do Código Civil) 11 quanto a tendência doutrinária, já mencionada, à restrição da compensação para a seara dos danos morais ou extrapatrimoniais. 12

Como se percebe, a interpretação meramente literal parece de todo insuficiente para a diferenciação das expressões em comento. Ainda que não se detecte uma identidade absoluta de sentido em todas as ocorrências mencionadas, os eventuais traços distintivos revelados pela interpretação literal não parecem capazes de justificar, por si só, a incidência de regimes jurídicos distintos. Tal percepção traduz, em última instância, a insuficiência da própria análise estrutural para a compreensão do fenômeno jurídico. 13 Com efeito, a investigação das obrigações com base apenas nos seus elementos estruturais não permite identificar a diversidade funcional que justifica, em última instância, a consagração de distintos regimes obrigacionais pelo ordenamento brasileiro. 14

Assumindo-se como premissa, portanto, a imprescindibilidade da análise funcional para a diferenciação das expressões em comento, cumpre perquirir a qual das funções características dos regimes jurídicos obrigacionais se vincula cada noção. Como se poderá observar, a promoção de uma análise funcional dificilmente terá o condão de extirpar as ambiguidades suscitadas pela interpretação literal de cada significante, esperando-se que o seu maior mérito consista, em realidade, na elucidação da diversidade de funções entre as variadas obrigações. Passa-se, então, a uma breve tentativa de compreensão do significado das mencionadas expressões à luz da tripartição fundamental das obrigações conforme a função concretamente desempenhada por cada qual. Fala-se, a propósito, nas funções executório, reparatória e restitutória (v. item 1.2.2, supra).

No âmbito daquela que poderia ser denominada função executória – relacionada à promoção do concreto regulamento de interesses em que consiste um negócio jurídico –, nota-se que várias das expressões aventadas anteriormente podem ser tecnicamente empregadas em referência ao cumprimento do regulamento privado de interesses. Assim sucede, por exemplo, com a obrigação de restituição da coisa alheia por parte do locatário (artigo 569, inciso IV, do Código Civil), do comodatário (artigo 582) e do depositário (artigo 629). Semelhante obrigação de restituição se verifica no âmbito do contrato de mútuo, cuja peculiaridade, decorrente precisamente do caráter fungível da coisa mutuada, consiste na obrigação do mutuário de “(...) restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade” (artigo 586). Em sentido similar ao de restituição (como entrega de coisa alheia), utiliza-se o vocábulo devolução para se determinar a ausência de obrigatoriedade do locatário de devolver a coisa antes do advento do termo no contrato de locação com prazo determinado (artigo 571) e, ainda, a impossibilidade de o credor pignoratício ser constrangido a devolver a coisa empenhada antes do pagamento integral (artigo 1.434).

Ainda no âmbito da função executória, percebe-se o emprego da expressão ressarcimento para se fazer referência a uma série de obrigações direcionadas à promoção do concreto regulamento de interesses. Assim sucede, por exemplo, com o direito do credor, diante do inadimplemento do devedor, a ser ressarcido das despesas urgentes necessárias à execução da obrigação de fazer por terceiro (artigo 249, parágrafo único). Previsão semelhante se verifica na disciplina das obrigações de não fazer, em que se assegura ao credor o direito de ressarcimento das despesas urgentes necessárias ao desfazimento do ato indevidamente realizado pelo devedor (artigo 251, parágrafo único).

Em todas essas ocorrências de restituição, devolução e ressarcimento, nota-se a presença da função executória. As obrigações estabelecidas pelos dispositivos mencionados não promovem, com efeito, a recomposição da esfera patrimonial ou moral de uma vítima de dano injusto, tampouco a restauração do patrimônio de um enriquecido ao patamar em que deveria se situar caso não houvesse ocorrido o fato gerador de certo enriquecimento. Nota-se, em suma, que nenhuma das aludidas obrigações afigura-se vocacionada a conduzir as partes 15 ao status quo ante – seja anterior a um dano reparável, seja anterior a um enriquecimento restituível. De fato, o traço comum das obrigações referidas consiste precisamente no cumprimento do concreto regulamento de interesses entabulado pelos particulares, a atrair a incidência do regime jurídico negocial.

Vistas algumas das tantas expressões que o vernáculo disponibiliza para se fazer referência à função executória, passa-se a uma breve análise dos vocábulos no contexto da função reparatória (ou indenizatória, a se tomar para análise especificamente o dano patrimonial). Os termos reparação e indenização, como se sabe, são largamente empregados em alusão à obrigação decorrente da produção de um dano injusto, valendo apontar, a título meramente ilustrativo dessa ocorrência, os artigos 20, 150, 206, 236, 240, 241, 247, 249, 255, 404, 416, 439, 450 (inciso II), 475, 623, 667, 715, 734, bem como a generalidade dos dispositivos constantes do Título IX (“Da Responsabilidade Civil”) do Livro I (“Do Direito das Obrigações”) da Parte Especial do Código Civil. Do mesmo modo, também em referência à obrigação que se deflagra em tutela à vítima de um dano injusto, utiliza-se a expressão ressarcimento – seguida por complementos como perdas e danos, dano e prejuízo –, por exemplo, nos artigos 251, 571, 678, 705, 756, 866, 930, 934 e 936.

Nessas diversas ocorrências das expressões reparação, indenização e ressarcimento, percebe-se que as correlatas obrigações promovem, do ponto de vista funcional, a recomposição da esfera patrimonial ou moral da vítima de um dano injusto. Tais obrigações não visam, com efeito, à promoção de um regulamento privado de interesses entabulado por particulares (função executória), tampouco o desfazimento de uma vantagem patrimonial carente de justificativa no ordenamento jurídico (função restitutória). Afigura-se curioso, todavia, notar que as mesmas expressões – especificamente a indenização e o ressarcimento – são empregadas pelo legislador pátrio, ainda que em recorrência menos acentuada, para fazer referência a obrigações funcionalmente destinadas à remoção de um enriquecimento injustificado. 16

A disciplina da gestão de negócios presta-se a ilustrar tal ambiguidade conceitual em relação à indenização. Pense-se, por exemplo, na hipótese de o gestor fazer operações arriscadas ou preterir interesse do dono em detrimento dos seus próprios. Em tal situação, embora se estabeleça, como regra, a responsabilidade do gestor pelo caso fortuito – em indício da inutilidade da operação –, reconhece-se ao dono a opção de se aproveitar da gestão, hipótese em que “(...) será obrigado a indenizar o gestor das despesas necessárias, que tiver feito, e dos prejuízos, que por motivo da gestão, houver sofrido” (artigo 868, parágrafo único, do Código Civil). Percebe-se que um único dispositivo utiliza a expressão indenizar para fazer referência a duas obrigações funcionalmente distintas – a obrigação de restituir o enriquecimento injustificado (“indenizar o gestor das despesas necessárias”) e a obrigação de reparar o dano sofrido (“indenizar o gestor [...] dos prejuízos, que por motivo da gestão, houver sofrido”). Vale registrar, ainda a propósito da disciplina da gestão de negócios, que o artigo 870 igualmente utiliza o termo indenização para fazer referência a uma obrigação de restituição do enriquecimento injustificado do dono em favor do gestor, 17 técnica essa reproduzida, no âmbito do pagamento indevido, pelo artigo 881. 18 Idêntica ocorrência se verifica na disciplina dos efeitos da posse, em que a recorrente referência à indenização das benfeitorias (v., por exemplo, os artigos 1.219 e 1.222) traduz a restituição do enriquecimento injustificadamente auferido pelo proprietário. 19

Tal como a indenização, o ressarcimento é indistintamente empregado pelo legislador pátrio em alusão a obrigações funcionalmente distintas. Com efeito, além das hipóteses de obrigações vocacionadas à reparação de um dano injusto (ilustradas anteriormente pelos artigos 251, 571, 678, 705, 756, 866, 930, 934 e 936), o termo ressarcimento é utilizado em referência a obrigações funcionalmente direcionadas à remoção de um enriquecimento injustificado. 20 Exemplo emblemático dessa ocorrência se encontra no artigo 886 do Código Civil, que, no Capítulo próprio destinado ao enriquecimento sem causa, a pretexto de estabelecer a subsidiariedade da cláusula geral do dever de restituir, cogita de “(...) a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”. O esforço de compreensão sistemática do aludido dispositivo legal – na tentativa deliberada de se refutar a simples rejeição doutrinária à regra da subsidiariedade, como visto no item 2.4, supra – revela que, sob pena de infrutífera redundância legislativa (em razão da desnecessidade de o legislador diferenciar regimes obrigacionais por si funcionalmente distintos), o artigo 886 deve ser interpretado em referência à própria cláusula geral do artigo 884. Justifica-se, assim, a leitura do termo ressarcir com o significado de restituir.

Exemplo ainda mais emblemático da utilização do termo ressarcimento em referência à restituição do enriquecimento injustificado se verifica na disciplina dos prazos prescricionais. Como se sabe, o artigo 206, § 3º, inciso IV, estabelece o prazo prescricional de três anos para a “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa”. Nessa específica seara, mesmo o intérprete não amparado por análise funcional haveria de concluir pela distinção conceitual entre a restituição do enriquecimento injustificado e a indenização do dano injusto, uma vez que o inciso seguinte do mesmo dispositivo legal prevê idêntico prazo prescricional de três anos para “a pretensão de reparação civil”. Ocupou-se o legislador, portanto, de diferenciar conceitualmente enriquecimento sem causa e responsabilidade civil, nada obstante a opção expressa pela previsão do mesmo prazo prescricional para ambas as pretensões.

Na mesma linha de sentido, verifica-se que as menções dos artigos 1.220 e 1.221 (na disciplina dos efeitos da posse) e do artigo 1.256 (na disciplina das construções e plantações) ao ressarcimento não têm o condão de atrair o regime geral da responsabilidade civil, mas, sim, o da vedação ao enriquecimento sem causa. 21 Com efeito, as obrigações previstas nos mencionados dispositivos têm em comum precisamente a remoção de um enriquecimento injustificado do proprietário do bem principal – e não a reparação de um dano supostamente sofrido pelo possuidor, construtor ou plantador. Tal percepção repercute diretamente, por exemplo, no comando estatuído pela parte final do artigo 1.221 do Código Civil: 22 caso o ressarcimento das benfeitorias visasse à tutela da vítima de um dano injusto, haver-se-ia de impor a indenização dos valores despendidos pelo possuidor (a traduzir o dano supostamente sofrido), independentemente da subsistência das benfeitorias; como, porém, a preocupação na matéria é remover o enriquecimento injustificado do proprietário, estabelece-se a regra de que não deve haver ressarcimento (no sentido de restituição) caso não mais subsista enriquecimento a ser restituído.

Vale registrar, por fim, que, à semelhança do que sucede com a indenização e com o ressarcimento, também o reembolso é empregado pelo legislador em referência a obrigações funcionalmente distintas. 23 De uma parte, observa-se a utilização do reembolso para disciplinar a pretensão – de cunho restitutório – do terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome (artigo 305 do Código Civil). De outra parte, na disciplina do contrato de mandato, o reembolso diz respeito à pretensão – de cunho executório – do mandatário ao recebimento do valor correspondente às despesas efetuadas no desempenho da representação (artigo 681). 24 Verifica-se, ainda, a utilização do reembolso para traduzir a pretensão – de cunho restitutório – do passageiro a reaver o valor da passagem por ocasião do desfazimento voluntário do contrato de transporte (nos termos do artigo 740) 25 e, igualmente, do gestor a receber o valor das despesas necessárias ou úteis na hipótese em que houver sido utilmente administrado o negócio alheio (artigo 869).

As precedentes considerações não se revestem de qualquer pretensão de esgotar a pluralidade semântica de cada um dos vocábulos analisados, ou tampouco de definir-lhes um único conteúdo supostamente correto na seara do direito civil. O escopo central da presente análise consiste, em realidade, no reconhecimento de que a maior atenção do intérprete deve ser dedicada não à conceituação abstrata de cada uma das expressões, mas, sim, à identificação do perfil funcional das obrigações por elas traduzidas. Não se pretende, com isso, propor a atribuição de um salvo-conduto ao legislador ou ao operador do direito, como se lhes fosse dado usar indiscriminada e discricionariamente as palavras. Muito ao revés, o reconhecimento da importância da linguagem para o desenvolvimento do fenômeno jurídico reclama a tomada de consciência da civilística para a necessidade de elucidação das recorrentes manifestações da imprecisão conceitual na seara obrigacional.

Parece possível, nesse ponto do raciocínio, afirmar que o apuramento conceitual na disciplina das obrigações não prescinde da assunção da premissa metodológica referente à tripartição dos regimes obrigacionais. Torna-se possível, desse modo, propor o tratamento conjunto das expressões que tenham, em comum, a referência a obrigações dotadas de um mesmo perfil funcional. Dividir-se-iam, assim, as obrigações mencionadas pelo legislador em conformidade com a função desempenhada por cada uma delas. De uma parte, reunir-se-iam em torno da função executória as expressões que fizessem referência ao cumprimento de um regulamento privado de interesses. Nesse grupo, além de termos mais explícitos como execução e cumprimento, devem ser levadas em consideração expressões que, em nítido desvio conceitual, venham a representar obrigações que promovam a função executória. Assim sucede, para utilizar exemplos já referidos, com as previsões de restituição constantes dos artigos 569, inciso IV, 582 e 629, bem como com as previsões de devolução dos artigos 571 e 1.434 e com as hipóteses de ressarcimento dos artigos 249, parágrafo único, e 251, parágrafo único. Em todas essas hipóteses, a pluralidade de significantes (restituição, devolução e ressarcimento) não deve afastar o reconhecimento da função executória.

De outra parte, reunir-se-iam em torno da função reparatória as expressões que fizessem referência à recomposição patrimonial ou pessoal da vítima de um dano injusto. Amoldam-se ao presente grupo os termos indenização, reparação e compensação, todos eles a promover, em sentido técnico, a tutela que o ordenamento dispensa à pessoa que haja sofrido um dano reputado injusto. Precisamente por força da identidade de sentido à luz da análise funcional propugnada – o que se verifica pela convergência no que tange ao escopo de tutelar a vítima de um dano injusto –, qualquer das aludidas expressões poderia ser utilizada para designar a própria função em comento. Nesse cenário, parece afigurar-se aconselhável o emprego preferencial (embora sem caráter excludente) da expressão função reparatória, em sinal de deferência ao rigor técnico com que parcela da doutrina se esforça para diferenciar o âmbito de incidência da indenização e da compensação conforme o caráter patrimonial ou extrapatrimonial do dano, respectivamente. 26 De qualquer modo, sem embargo do esforço de diferenciação da indenização e da compensação como espécies do gênero reparação, qualquer desses termos pode ser (corretamente) empregado para se fazer alusão ao perfil funcional característico da responsabilidade civil. Parece direcionar-se ao encontro de tal conclusão a própria redação do Código Civil e da Constituição Federal, da qual se depreendem utilizações do termo indenização em referência tanto ao dano patrimonial quanto ao dano extrapatrimonial. Exemplo emblemático dessa circunstância é o inciso V do artigo da Constituição Federal, in verbis: “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Concentrar-se-iam, por fim, no grupo da função restitutória as expressões que fizessem referência à remoção de uma vantagem patrimonial injustificadamente obtida à custa de patrimônio alheio. 27 Merecem menção, no presente grupo, termos como restituição, devolução, repetição e regresso, 28 todos eles aptos a traduzir obrigações funcionalmente vinculadas à vedação, por parte do ordenamento jurídico, a aquisições patrimoniais à custa alheia sem uma devida causa justificadora. 29 À semelhança do verificado no bojo da função reparatória, a opção, no presente grupo, pela identificação da função com base em uma específica expressão – restitutória – não pretende ignorar a distinção estrutural que pode vir a ser atribuída a uma eventual diferenciação de significado, mas tão somente ressaltar que, em todo caso, a identidade funcional justifica o tratamento conjunto – e, na maior medida possível, sistemático – das obrigações restitutórias. 30

Registre-se, por oportuno, que duas expressões geram dúvidas particularmente acentuadas no presente esforço de precisão conceitual – o ressarcimento e o reembolso. Ambas as expressões são utilizadas pela legislação e pela civilística pátrias em referência a obrigações das mais variadas conotações funcionais. Assim, como visto, ambos os termos ora são utilizados em alusão a obrigações relacionadas ao cumprimento de um programa negocial (função executória), ora em alusão a obrigações vocacionadas à reparação de um dano injusto (função reparatória), ora, por fim, em alusão a obrigações direcionadas à remoção de um enriquecimento injustificado (função restitutória). Parece difícil vislumbrar alguma tendência doutrinária acerca do uso preferencial de cada uma dessas expressões, razão pela qual, no que tange ao ressarcimento e ao reembolso, parece aconselhável evitar a indicação de algum sentido preferencial e ratificar, em todo caso, a prevalência da análise funcional de toda e qualquer obrigação.

Toda a imprecisão conceitual presente na disciplina das obrigações repercute, no que mais diretamente importa ao presente estudo, no tratamento assistemático das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro. Com efeito, não se ocupou o legislador pátrio – seguido, no geral, pela comunidade jurídica – de dispensar tratamento unitário às mais variadas hipóteses de restituição. 31 Saliente-se, desde logo, que a proposição teórica de tratamento unitário não se confunde com uma eventual cogitação de regramento homogêneo. A preocupação subjacente ao tratamento unitário reside, de fato, não na atribuição de disciplina idêntica para toda e qualquer hipótese de restituição. Trata-se, ao revés, tão somente de se reconhecer a submissão das obrigações restitutórias a um regramento geral comum, em decorrência da própria distinção funcional do regime da vedação ao enriquecimento sem causa face aos demais regimes jurídicos obrigacionais. Justifica-se, assim, que as obrigações (e pretensões) restitutórias sejam objeto de disciplina comum em relação aos aspectos que se vincularem ao perfil funcional próprio que as diferencia das demais obrigações no direito civil.

3.1.2. Aspectos relevantes para o tratamento sistemático das obrigações restitutórias

A tripartição funcional das obrigações afigura-se, em alguma medida, uma solução possível para um problema que ela própria faz ser reconhecido. Com efeito, não fosse a assunção da premissa metodológica acerca do reconhecimento das funções características das obrigações no direito civil, provavelmente não se ressentiria a comunidade jurídica do tratamento assistemático da restituição. Desse modo, em razão da suposta ausência de identidade entre as diversas hipóteses de restituição, sequer pareceria lógico dispensar-lhes tratamento em alguma medida unitário. Uma vez, contudo, que se reconheça a existência de um perfil funcional comum entre obrigações restitutórias as mais variadas – destinadas a remover um enriquecimento injustificado (excluídas, portanto, restituições que traduzam simples obrigação de dar coisa certa alheia em cumprimento de um negócio jurídico) –, a promoção de disciplina unitária exsurge como autêntica imposição de ordem metodológica.

A dificuldade – compartilhada por doutrina e jurisprudência pátrias – de enfrentamento sistemático das obrigações restitutórias parece remontar, nesse contexto, à resistência em se reconhecer o papel desempenhado pela vedação ao enriquecimento sem causa no quadro geral de fontes das obrigações no direito civil (v. item 1.2, supra). Verifica-se, como visto, uma recorrente confusão entre a fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa (a determinar a incidência de um regime geral para obrigações de perfil funcional restitutório) e a cláusula geral do dever de restituir (a fazer deflagrar a obrigação restitutória quando observados certos pressupostos positivos e negativo previstos nos artigos 884 e 886, respectivamente). Transportam-se, assim, para o inteiro tratamento das obrigações restitutórias as cautelas tomadas a propósito da incidência direta da cláusula geral do dever de restituir, o que repercute diretamente, por exemplo, na usual compreensão de uma suposta subsidiariedade da fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa, em nítida demonstração da confusão entre o instituto (fonte autônoma de obrigações) e a sua respectiva cláusula geral (essa, sim, subsidiária nos termos do artigo 886 do Código Civil).

Tal cenário de confusão conceitual e ausência de tratamento sistemático das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro acarreta consequências negativas no que tange à determinação do regime jurídico a elas aplicável. O presente estudo não tem por escopo esgotar o enfrentamento de cada uma dessas questões, mas, sim, fundamentalmente, destacar as potencialidades positivas de um esforço (assumidamente inicial) de sistematização das obrigações restitutórias com vistas à superação das sequelas decorrentes do atual cenário metodológico e normativo de assistematicidade na disciplina do direito restitutório.

Tais sequelas podem ser ilustradas pela ausência ou dificuldade de resposta a alguns questionamentos, tais como: i) como se define o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a obrigação restitutória? Podem ser aplicados os mesmos critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça a propósito das obrigações reparatórias?; ii) Qual é o prazo prescricional das pretensões restitutórias que não decorram diretamente da cláusula geral do dever de restituir contida no artigo 884 do Código Civil? Deve ser aplicado o prazo geral de dez anos (artigo 205) ou o prazo trienal específico da “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa” (artigo 206, § 3º, inciso IV)?; iii) Como deve ser determinado o quantum debeatur das obrigações restitutórias? Podem ser utilizados os critérios aventados para a configuração do requisito geral de enriquecimento nos termos da cláusula geral do dever de restituir?; iv) As pretensões restitutória e reparatória são cumuláveis?

O primeiro questionamento, referente ao termo inicial dos juros de mora, é objeto de escassa análise por parte da civilística. Passa-se, então, sem qualquer pretensão de esgotamento da matéria, ao seu estudo individualizado. Desde o início, deve-se ter em mente que a definição do termo inicial dos juros de mora depende inexoravelmente da identificação da função desempenhada por tal obrigação no direito civil. Sem prejuízo da controvérsia verificada em doutrina, 32 parece mais adequado à sistemática do direito das obrigações o reconhecimento da função indenizatória dos juros de mora. 33 Tal conclusão é reforçada, no direito brasileiro, pela previsão do parágrafo único do artigo 404 do Código Civil, que, ao admitir a possibilidade de os juros de mora não cobrirem o prejuízo – e, portanto, de caber a concessão de indenização suplementar –, reconhece inequivocamente a função indenizatória dos juros moratórios. 34 Trata-se, portanto, de obrigação vocacionada não ao cumprimento de um programa privado de interesses nem à remoção de um enriquecimento injustificado, mas, sim, à reparação de um dano injusto sofrido pela vítima. 35 Tal dano consiste precisamente, como já identificado em doutrina, na indisponibilidade do capital ou, em outras palavras, na privação da disponibilidade de parcela do patrimônio da vítima. 36

O reconhecimento da função indenizatória dos juros de mora (efeito dos mais importantes da configuração da situação de inadimplemento relativo) talvez auxilie a compreender a própria exigência de culpa para a configuração da mora. Como se sabe, em concretização de vasto entendimento doutrinário, o artigo 396 do Código Civil preceitua que, “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”. Trata-se, com efeito, de se exigir a demonstração da culpa como requisito para a configuração da mora do devedor, o que se compatibiliza com o reconhecimento – previamente anunciado – da função indenizatória dos juros de mora. De fato, o sistema jurídico padeceria de acentuado risco de contradição caso determinasse a imputação do dever de indenizar (na manifestação dos juros de mora), fora da seara da responsabilidade objetiva, sem a demonstração de culpa do suposto causador do dano (in casu, o devedor). 37 Em suma, a exigência de culpa para a configuração da mora traduz entendimento coerente com a compreensão da função indenizatória desse fundamental efeito do inadimplemento relativo – a incidência de juros moratórios.

Tais considerações hão de repercutir, como reconhecido por legislação e jurisprudência brasileiras – ainda que de modo não plenamente deliberado ou sistemático –, sobre a definição do termo inicial dos juros de mora. Tal questionamento afigura-se intimamente relacionado à configuração da mora do devedor, sendo certo que a exigência de culpa para tal propósito legitima, na sequência do raciocínio, a imposição da responsabilidade civil (na faceta própria dos juros moratórios) ao devedor. Parece, por exemplo, ser essa a preocupação subjacente à regra segundo a qual “(O) inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor” (artigo 397, caput, do Código Civil). Com efeito, o devedor que não paga uma obrigação positiva e líquida no seu termo de vencimento pratica descumprimento ao menos presumivelmente culposo do seu dever contratual, a justificar a incidência dos juros de mora desde a referida data do vencimento. 38 Pela mesma ordem de razão, justifica-se a opção do legislador por estabelecer que “(N) as obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”. Justifica-se, também nessa hipótese, a incidência dos juros de mora desde a data da prática do ato do qual o devedor se comprometera a abster-se.

A preocupação com a valoração da conduta do devedor (em juízo característico da culpa na responsabilidade civil subjetiva) se reflete, ainda mais nitidamente, na regra segundo a qual “(N)ão havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial” (artigo 397, parágrafo único). Em concretização desse comando, o legislador estabelece, ainda, que, caso o devedor não promova a interpelação em momento anterior à ação judicial, apenas a partir da citação o devedor será constituído em mora (artigo 405). Se a obrigação não possui termo ajustado pelas partes e tem seu cumprimento condicionado à iniciativa do credor (obrigação quesível), não faz sentido imputar responsabilidade civil (na ocorrência específica dos juros de mora) ao devedor antes que o credor lhe exija a prestação, sendo certo que na ausência de tal interpelação não se poderia valorar negativamente a conduta do devedor.

Especial cautela merece, nesse contexto, o artigo 398 do Código Civil, ao estabelecer que “(N) as obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. 39 Tal previsão pode se afigurar plenamente adequada na hipótese de obrigação líquida, por se vislumbrar culpa, por parte do agente, no inadimplemento do dever de indenizar o dano sabidamente incutido à vítima. 40 Por outro lado, na hipótese de obrigação ilíquida, afigura-se mais controversa a valoração negativa da conduta do agente causador do dano, o que talvez justifique a recorrente divergência jurisprudencial acerca do critério adequado para a definição do termo inicial dos juros de mora – se a data do ilícito extracontratual (como sugerido pela redação do artigo 398) ou se a data da liquidação do quantum debeatur (como sugerido pela interpretação teleológico-sistemática da matéria).

Exemplo emblemático dessa controvérsia diz respeito à definição do termo inicial dos juros de mora em detrimento do agressor condenado a compensar danos morais à vítima. Vale aludir, nesse contexto, à divergência explícita verificada no Superior de Justiça no ano de 2011. 41 No julgamento do REsp 903.258/RS , a Quarta Turma da Corte assim concluiu: “Os juros moratórios devem, pois, fluir, no caso de indenização por dano moral, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrada a indenização”. 42 Tal entendimento veio a ser pontualmente reproduzido pela própria Quarta Turma, 43 ao passo que, no âmbito da Primeira Seção ambas as Turmas asseveravam a prevalência do critério da data do ilícito extracontratual também a propósito da compensação dos danos morais, tendo a Segunda Turma reputado “pacífica” a jurisprudência do Tribunal “no sentido da incidência dos juros de mora a partir do evento danoso, nos casos de responsabilidade extracontratual, nos quais se enquadra a indenização por danos morais”. 44

Ainda no ano de 2011, a controvérsia veio a ser definida, em julgamento da Segunda Seção, no sentido da definição do termo inicial na data da prática do ilícito extracontratual, nos seguintes termos: “O fato de, no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso”. 45 A consagração do referido entendimento, tanto pela Segunda Seção quanto pelas Turmas componentes da Primeira Seção, parece não haver encerrado por definitivo a controvérsia, o que se depreende pela afetação do REsp 1.479.864/SP à Corte Especial para julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, com vistas à uniformização do entendimento sobre as seguintes questões de direito: “(i) distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual em danos causados por acidentes ferroviários; (ii) termo inicial dos juros de mora incidentes na indenização por danos morais nas hipóteses de responsabilidade contratual e extracontratual”. 46 Nada obstante a Corte Especial tenha concluído, em 04/10/2017, por tornar sem efeito a afetação do recurso especial, com a subsequente remessa dos autos à Terceira Turma, a relevância da questão parece subsistir ao menos no plano dogmático.

Compreende-se, em suma, a constante preocupação em se valorar a conduta do devedor: justamente porque os juros de mora desempenham função indenizatória, sem que, contudo, se vinculem a uma previsão específica ou à cláusula geral de responsabilidade civil objetiva (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil), torna-se imperioso perquirir o requisito da culpa para que se possa imputar ao devedor a obrigação de indenizar na faceta própria do dever de pagar juros de mora. Em outras palavras, precisamente em decorrência da sua função indenizatória, os juros de mora somente podem ser impostos ao devedor diante da demonstração dos requisitos da cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva (artigo 927, caput), quais sejam: nexo de causalidade, dano e culpa. O nexo causal não suscita maiores dúvidas, devendo seguir a prevalência geral pela teoria da causalidade direta e imediata e a respectiva subteoria da necessariedade da causa. O dano, como visto, consiste na supressão temporária da disponibilidade do capital que deveria ter sido pago pelo devedor ao credor. A culpa, por fim, elemento indispensável para a imputação da responsabilidade civil, depende da valoração da conformidade da conduta do devedor com o padrão de conduta exigido no caso concreto.

No presente ponto do raciocínio, pode-se observar que o reconhecimento da função indenizatória dos juros de mora – com as referidas repercussões sobre a definição do seu termo inicial – nada revela acerca do perfil funcional da obrigação originariamente violada. Desse modo, em linha de princípio, qualquer obrigação (de matriz executório, reparatório ou restitutório) pode suscitar descumprimento culposo a justificar a imposição da obrigação de pagar juros de mora como mecanismo de indenização pela privação da disponibilidade do capital. Imaginem-se, ilustrativamente, as seguintes situações hipotéticas: o mutuário, em contrato de mútuo gratuito, que não paga o montante do empréstimo na data do vencimento; o agressor que retarda culposamente o pagamento da reparação por danos morais e materiais à vítima; e, por fim, o proprietário que retarda culposamente o pagamento da restituição do valor correspondente às benfeitorias necessárias realizadas pelo possuidor de boa-fé. Em todas essas hipóteses, o retardamento culposo dos devedores justifica a incidência dos juros de mora.

Nota-se, em suma, que o descumprimento de uma obrigação restitutória – tal como o de qualquer outra obrigação – tem o condão de acarretar a incidência de juros moratórios, desde que, por certo, demonstrada a culpa do devedor. A exigência teórica da culpa para fins de configuração da mora e início de fluência dos respectivos juros assume particular relevância na disciplina da obrigação restitutória, uma vez que o legislador pátrio não estabeleceu regramento específico para as restituições. Como visto, a disciplina do inadimplemento das obrigações contém normas referentes à mora do devedor em relação a obrigações de perfil executório (veja-se, por exemplo, o artigo 397 do Código Civil) e a obrigações de perfil indenizatório (vejam-se, por exemplo, os artigos 398, 404 e 405), mas não se verifica norma especificamente destinada a reger a hipótese de inadimplemento de obrigação restitutória.

Nesse cenário, cumpre promover, na medida do possível, esforço de observância do requisito geral da culpa para a deflagração do dever de indenizar em razão da mora no cumprimento da obrigação restitutória. Não parece aconselhável, nessa empreitada, a assunção indiscriminada de um critério pautado na data do fato gerador do enriquecimento, sob inspiração da regra prevista, pelo artigo 398 do Código Civil, para as obrigações de responsabilidade civil extracontratual. Diversamente do que sucede com frequência no campo da responsabilidade civil, na seara restitutória pode não ser exigido do enriquecido em toda e qualquer situação, conforme padrão objetivo de conduta, a adoção de postura imediata com vistas à restituição.

Bastaria pensar, a título meramente ilustrativo, na hipótese de indébito subjetivo em que o pagamento indevido é efetuado sem identificação: não soaria lógico impor ao enriquecido a obrigação de pagar juros de mora sem que se lhe tivesse possibilitado tomar ciência sobre a identidade da pessoa à custa de quem obtivera o enriquecimento. No âmbito da restituição do valor equivalente ao das benfeitorias realizadas pelo possuidor (na hipótese de impossibilidade de levantamento sem prejuízo ao bem), resultaria igualmente injusta a imposição dos juros de mora em detrimento do proprietário desde a data da efetivação das despesas pelo possuidor, uma vez que antes da reintegração o proprietário poderia não ter ciência da existência e da extensão das benfeitorias e, em qualquer caso, não se lhe poderia exigir a restituição de um enriquecimento ainda não efetivamente ao seu alcance. No âmbito da gestão de negócios, por fim, a incidência imediata dos juros de mora desde a data da realização das despesas, além de afrontar parâmetros mínimos para a valoração negativa da conduta do dono (como a ciência da existência e da extensão da gestão), potencialmente inviabilizaria a possibilidade teórica de que a gestão consistisse em autêntica liberalidade por parte do gestor.

Muitas das dificuldades aventadas talvez pudessem receber solução satisfatória mediante a aplicação analógica dos artigos 397, parágrafo único, e 405 do Código Civil. A exigência de interpelação funcionaria, assim, como critério de valoração da conduta do devedor, podendo-se reputar presumivelmente culposo o inadimplemento da obrigação restitutória após a regular interpelação extrajudicial ou judicial. A mencionada presunção de culpa tende a ceder espaço a uma maior certeza, naturalmente, a partir do estabelecimento da obrigação restitutória em sentença judicial. 47 Independentemente, contudo, dos critérios a serem cogitados em abstrato, parece recomendável que se proceda à valoração concreta da conduta do devedor, a fim de se perquirir sobre a ocorrência de culpa a justificar a deflagração do dever de indenizar na faceta dos juros moratórios.

Ao lado da definição do termo inicial dos juros de mora, outra sequela decorrente da assistematicidade na presente matéria diz respeito à determinação do prazo prescricional aplicável às diversas hipóteses de pretensões restitutórias. A dúvida, nesse ponto, não diz respeito propriamente à identificação de qual seria o prazo prescricional da pretensão de restituição fundada no enriquecimento sem causa, uma vez que para tal hipótese o legislador previu expressamente o prazo prescricional trienal (artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil). A dúvida mais relevante diz respeito, então, à possibilidade de a referida previsão normativa abarcar hipóteses as mais variadas de restituição que não decorram diretamente da cláusula geral do artigo 884. Em caso afirmativo, concluir-se-á pelo potencial expansivo do mencionado prazo prescricional trienal; em caso negativo, tender-se-á a reconhecer a incidência do prazo prescricional geral de dez anos de que trata o artigo 205 sobre tais hipóteses. 48

A multiplicidade dos exemplos, a demonstrar a relevância do presente questionamento, coincide com a própria vastidão do fenômeno restitutório: qual é o prazo prescricional da pretensão restitutória daquele que houver efetuado pagamento indevido (artigo 876)? Qual é o prazo prescricional da pretensão do gestor de negócios alheios à restituição das despesas necessárias ou úteis na hipótese de a gestão ser reputada útil ao dono (artigo 869)? Qual é o prazo prescricional da pretensão do possuidor à restituição das benfeitorias por parte do proprietário (artigos 1.219 e 1.220)? Qual é o prazo prescricional da pretensão restitutória deflagrada em razão da pronúncia de invalidade do negócio jurídico ou mesmo da resolução contratual?

Tais exemplos, entre tantos outros que se poderia vislumbrar, demonstram a acentuada relevância da questão atinente à definição do prazo prescricional das pretensões restitutórias. Sem pretensão de esgotamento da matéria, parece possível afirmar que, uma vez mais, o reconhecimento da tripartição funcional das obrigações presta valioso auxílio. 49 O fato de variadas obrigações guardarem em comum um mesmo perfil funcional aconselha, como já enunciado, a incidência de uma disciplina jurídica unitária. Não se trata de proclamar uma homogeneidade absoluta, mas tão somente um tratamento comum naquilo que disser respeito à função característica das obrigações do mesmo grupo. Reconhece-se ao legislador, com efeito, a prerrogativa de estabelecer diferenciações entre obrigações de um mesmo perfil funcional, o que se verifica, por exemplo, na previsão de prazos prescricionais distintos para variadas pretensões de perfil funcional executório (vejam-se, por exemplo, no artigo 206, os incisos I e II do § 1º, os incisos I a III do § 3º, e os incisos I e II do § 5º). Tal percepção não deve implicar, todavia, que a ausência de tal opção expressa seja entendida, ipso facto, como uma decisão em prol do afastamento dos regimes.

No que mais importa à presente discussão, tem-se que a eventual omissão (deliberada ou casual) do legislador na previsão de prazos prescricionais distintos para pretensões de idêntico perfil funcional não deve acarretar a incidência do prazo prescricional geral para as pretensões não expressamente reguladas caso possam elas ser englobadas por uma previsão genérica que sintetize o perfil funcional em questão. O cotejo com a responsabilidade civil afigura-se útil, uma vez mais: afirma-se, em doutrina, que a previsão contida no artigo 206, § 3º, inciso V, acerca do prazo prescricional trienal da “pretensão de reparação civil”, tem aptidão para abranger hipóteses as mais variadas de responsabilidade civil tanto contratual quanto extracontratual. 50 Conclui-se, nessa linha de sentido, pelo afastamento do prazo geral decenal, em conclusão condizente com a contemporânea tendência de redução dos prazos prescricionais. Desse modo, ainda que certa hipótese de pretensão indenizatória não decorra diretamente das cláusulas gerais do artigo 927 do Código Civil, e não seja objeto de previsão legal expressa acerca do prazo prescricional (bastaria pensar, ilustrativamente, na generalidade de previsões de responsabilidade por perdas e danos na legislação pátria), afasta-se o prazo geral em prol daquele específico da reparação civil.

Conclusão semelhante pode ser formulada na seara restitutória. Como visto, a noção de “reparação civil” (artigo 206, § 3º, inciso V) é interpretada em doutrina de modo a traduzir o inteiro perfil funcional indenizatório, o que justifica a incidência do prazo trienal específico em detrimento do prazo geral para a generalidade das pretensões de responsabilidade civil contratual ou extracontratual. Justifica-se, igualmente, a interpretação da noção de “ressarcimento de enriquecimento sem causa” (artigo 206, § 3º, inciso IV) de modo a traduzir o inteiro perfil funcional restitutório. Desse modo, parece adequado concluir pela incidência do prazo prescricional trienal para a generalidade das pretensões restitutórias, decorrentes ou não da cláusula geral do dever de restituir contida no artigo 884, desde que não se lhes tenha atribuído prazo específico – tal como sucede, nos exemplos já mencionados, com algumas específicas pretensões de perfil executório. 51

A enunciação das sequelas do tratamento assistemático da pretensão restitutória passa, ainda, pela questão atinente à quantificação da restituição. A análise das diversas hipóteses de restituição no Código Civil revela que o legislador, embora legitimamente preocupado em impor a obrigação de restituir (an debeatur), usualmente não se ocupou de estabelecer critérios para a quantificação desse dever (quantum debeatur). Diante da omissão legislativa, poder-se-ia ceder à tentação de aplicação dos critérios – mais fartamente desenvolvidos – da doutrina da responsabilidade civil. O equívoco de tal postura, todavia, consistiria na inobservância do perfil funcional próprio das obrigações de restituição do enriquecimento sem causa.

Precisamente em razão da distinção funcional a que se aludiu no item 1.3.1, supra, a aplicação de critérios da responsabilidade civil provavelmente não se coadunaria com a preocupação que deve nortear a disciplina restitutória. O próprio comando – basilar em matéria de liquidação da indenização – referente à reparação integral do dano poderia conduzir a um equivocado entendimento no sentido da quantificação da restituição com base no empobrecimento da pessoa à custa de quem se enriqueceu. O escopo da restituição, contudo, reclama o afastamento da noção de empobrecimento e a determinação do quantum debeatur em atenção ao enriquecimento efetivamente auferido pelo enriquecido (v. itens 2.1 e 2.2, supra).

Exemplo emblemático da presente percepção se verifica no já mencionado artigo 1.222 do Código Civil. O dispositivo estabelece que, independentemente da boa-fé ou má-fé do possuidor, a restituição das benfeitorias poderá ser calculada com base no seu “valor atual”, o que traduz diretamente a noção de enriquecimento efetivamente auferido pelo proprietário. Em caráter excepcional – e, como já referido, aparentemente punitivista –, o dispositivo estabelece que a restituição devida ao possuidor de má-fé, segundo o arbítrio do proprietário, pode ser calculada com base não no seu “valor atual”, mas, sim, no seu “custo”. Tal menção ao “custo” parece traduzir uma limitação da restituição – tendencialmente vocacionada à restituição do inteiro enriquecimento auferido pelo enriquecido – ao montante do empobrecimento real do possuidor.

Quer-se com esse exemplo demonstrar que a regra geral em matéria de quantificação da restituição deve consistir no cálculo do enriquecimento efetivamente auferido pelo enriquecido. A presente conclusão pode ser extraída tanto do entendimento acerca do perfil funcional restitutório quanto da redação do caput e do parágrafo único do artigo 884 do Código Civil – cuja incidência parece não violar a regra da subsidiariedade caso o legislador não haja previsto norma em sentido contrário. Tal entendimento haverá de ser afastado, contudo, quando o legislador estabelecer expressamente critério diverso para a definição do quantum debeatur da restituição, como sucede no referido exemplo da restituição das benfeitorias feitas pelo possuidor de má-fé.

Ainda no esforço preliminar de identificação de algumas sequelas do tratamento assistemático da pretensão restitutória, cumpre fazer referência à problemática da cumulação. Trata-se, em termos sintéticos, de perquirir a possibilidade de cumulação das pretensões indenizatória e restitutória. Por se tratar de questão com repercussões particularmente relevantes na seara do lucro da intervenção, remete-se o seu desenvolvimento ao item 3.4, infra.

À luz do presente esforço de precisão conceitual e de indicação de aspectos relevantes para uma sistematização das obrigações restitutórias, passa-se à análise de algumas repercussões particularmente relevantes do raciocínio ora proposto. Buscar-se-á, em cada uma delas, investigar as consequências da premissa metodológica de qualificação funcional das obrigações restitutórias à luz da vedação ao enriquecimento sem causa. O reconhecimento do perfil funcional restitutório das obrigações deflagradas pela pronúncia de invalidade do negócio jurídico, pela resolução contratual e pela ocorrência de lucro da intervenção assumirá, nesse contexto, o papel de exemplificar algumas aplicações úteis do esforço de fundamentação e sistematização das obrigações restitutórias no direito civil brasileiro.

3.2. Restituição decorrente da invalidade do negócio jurídico e o problema da denominada “imprescritibilidade” da nulidade

3.2.1. Análise crítica dos influxos da doutrina tradicional das invalidades sobre a compreensão da obrigação restitutória

A investigação referente à qualificação da obrigação restitutória por ocasião da pronúncia da invalidade pressupõe, no plano metodológico, a compreensão dos efeitos decorrentes do reconhecimento judicial da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico. A pronúncia da invalidade desempenha, com efeito, papel em alguma medida instrumental, por traduzir a condição necessária à deflagração de determinadas consequências que não se verificariam caso o contrato fosse reputado plenamente apto à produção de efeitos jurídicos. A partir de tais considerações, aponta-se em doutrina que o reconhecimento judicial da invalidade faz surgir entre as partes uma relação de liquidação, em substituição à relação tecnicamente negocial até então vigente. 52 Desse modo, seja em razão da anulação do negócio jurídico, seja em razão da sua declaração de nulidade – conforme se esteja diante de vício de anulabilidade ou nulidade, respectivamente – instaura-se uma relação jurídica própria que, por imperativo lógico, afasta-se do ideal de promoção do regulamento de interesses traduzido pelo negócio inválido e aproxima-se do propósito de recondução das partes à situação em que haveriam de se encontrar caso não tivesse sido concluída a avença. 53

O reconhecimento teórico da denominada relação de liquidação parece ter duas principais repercussões práticas. Em primeiro lugar, o reconhecimento da subsistência de uma relação entre as partes, ainda que sem o propósito de executar o regulamento privado de interesses traduzido pela causa negocial, facilita a compreensão da incidência dos deveres laterais de conduta mesmo após a pronúncia da invalidade. 54 Justifica-se, notadamente, a observância dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva (e com mais acentuada intensidade) ainda que o negócio jurídico seja reputado inválido. Vale ressalvar, por fim, que embora o respeito ao padrão comportamental imposto pela boa-fé objetiva não decorra, do ponto de vista técnico-normativo, do reconhecimento da relação de liquidação, essa formulação teórica simplifica a compreensão da incidência de deveres originariamente vinculados à execução contratual – tais como o dever de sigilo e outros deveres oriundos da boa-fé objetiva, por exemplo.

O reconhecimento da relação de liquidação repercute, ademais, na identificação de um liame entre as obrigações restitutórias deflagradas pela pronúncia da invalidade. Não se trata, por certo, de um vínculo de correspectividade idêntico àquele que caracteriza o sinalagma entre prestações (ou polos prestacionais) no âmbito dos contratos bilaterais. 55 De fato, uma vez que a disciplina da invalidade pretende determinar a impossibilidade de execução regular da avença, soaria pouco lógica a configuração de sinalagma (na sua acepção tradicional) sem a possibilidade de referenciamento pela causa negocial.

Ainda, contudo, que não se vislumbre a configuração de sinalagma no sentido mais recorrente – correspectividade de prestações em prol da promoção da causa negocial –, cogita-se, em doutrina, da possibilidade de se configurar um peculiar sinalagma configurado entre as prestações de cunho restitutório oriundas da invalidade. 56 Independentemente da terminologia adotada – a estender ou não a abrangência do termo sinalagma –, parece possível afirmar que a omissão do legislador pátrio acerca da ordem de cumprimento das obrigações restitutórias decorrentes da pronúncia da invalidade tende a conduzir à conclusão no sentido da sua simultaneidade. 57 Tal solução, a sinalizar para a oponibilidade da exceção de contrato não cumprido em caso de descumprimento de obrigação restitutória, parece se afigurar mais apta a promover a plena satisfação dos interesses suscitados pela invalidade negocial. 58

O principal efeito verificado no âmbito da denominada relação de liquidação, como já se deixou transparecer pelas observações antecedentes, consiste na deflagração da obrigação de restituir. 59 Com efeito, a pronúncia da invalidade acarreta, via de regra, a obrigação de cada parte restituir tudo aquilo que houver recebido em razão do negócio ora reconhecido inválido. 60 Trata-se de conclusão tão consolidada na doutrina nacional que, mesmo diante da redação pouco clara dos artigos 177 e 182 do Código Civil, prevalece o reconhecimento de que a pronúncia de qualquer espécie de invalidade (nulidade ou anulabilidade) implica o surgimento das mencionadas obrigações restitutórias. 61

A simplicidade de tal conclusão tende a mascarar, por vezes, a existência de um aparente paradoxo na disciplina do Código Civil brasileiro em matéria de invalidades. Tal paradoxo meramente aparente decorre, em realidade, da interpretação literal dos artigos 177 e 182. Isso porque, de uma parte, a redação do artigo 177, ao estabelecer que “(A) anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença”, poderia levar a crer que somente a operatividade da anulabilidade dependeria de prévio reconhecimento judicial. 62 A operatividade da nulidade, diversamente, restaria verificada mesmo antes da decisão judicial, o que se depreenderia de uma interpretação a contrario sensu do dispositivo legal em comento. De outra parte, a redação do artigo 182, ao prever a restituição das partes ao estado anterior na hipótese em que o negócio jurídico é “anulado”, poderia gerar a percepção de que o mecanismo restitutório somente se deflagraria diante da decretação da anulabilidade, vício esse que, diferentemente da nulidade (meramente declarável), justificaria a prolação de sentença constitutiva para a anulação do negócio. 63

No que tange ao primeiro ponto de origem do aparente paradoxo, nota-se que, sob intensa influência da literalidade do artigo 177 do Código Civil de 2002, a civilística pátria mais tradicional consagrou o entendimento de que a nulidade operaria “de pleno direito”, ao passo que a anulabilidade teria a sua operatividade necessariamente condicionada ao reconhecimento judicial. Trata-se, em realidade, de entendimento já consolidado a partir da interpretação literal do artigo 152 do diploma de 1916, que igualmente previa que as anulabilidades “não têm efeito antes de julgadas por sentença”. 64 Consolidou-se, assim, a tradicional formulação segundo a qual a nulidade impediria a produção de efeitos válidos pelo ato desde a sua origem, 65 ao passo que a produção de semelhante consequência pela anulabilidade dependeria necessariamente de prévio reconhecimento judicial. 66

Poder-se-ia imaginar que tal linha de entendimento repercutiria, no que mais diretamente importa ao presente estudo, na limitação do efeito restitutório da pronúncia de invalidade às hipóteses de nulidade. Se é verdade (nos termos do entendimento tradicional) que a nulidade (em oposição direta à anulabilidade) opera automaticamente, seria de se esperar que apenas se deflagrasse a obrigação de restituir em relação às prestações cumpridas antes da sentença que viesse a declarar a nulidade. A anulação, diversamente, não poderia atingir prestações cumpridas anteriormente à decisão judicial que viesse a reconhecer a anulabilidade do negócio jurídico, sob pena de deturpação do referido entendimento segundo o qual apenas a nulidade operaria “de pleno direito”.

Ao contrário, porém, do que o raciocínio pautado na exegese tradicional do artigo 177 do Código Civil poderia sugerir, o artigo 182 do mesmo diploma, ao estabelecer o efeito restitutório da invalidade, utiliza expressão (“anulado”) que faz referência mais imediata à hipótese de reconhecimento da anulabilidade, e não à hipótese de declaração da nulidade. 67 Trata-se, uma vez mais, de solução substancialmente idêntica àquela estabelecida pelo diploma de 1916, cujo artigo 158 igualmente aludia à hipótese em que o ato fosse “anulado”, em referência mais imediata à anulabilidade, e não à nulidade. Configura-se, assim, o aparente paradoxo: a literalidade dos artigos 177 e 182 do Código Civil de 2002 (à semelhança do que se verificava a propósito dos artigos 152 e 158 do diploma de 1916) sugere resultados frontalmente opostos no que tange aos efeitos da nulidade e da anulabilidade.

O aparente paradoxo em comento costuma decorrer de uma interpretação excessivamente formalista e assistemática da disciplina legal em matéria de invalidades. O desenvolvimento contemporâneo da doutrina propugna, com efeito, a revisitação das duas conclusões tradicionalmente associadas à redação dos dispositivos legais em comento. Em primeiro lugar, sustenta-se a absoluta incompatibilidade da noção de “nulidades de pleno direito” com o ordenamento jurídico brasileiro. 68 Tal conclusão decorre da constatação pragmática de que os efeitos porventura produzidos por um negócio jurídico nulo apenas por força de decisão judicial poderão ser desconstituídos. 69 Destaca-se, ainda, que entendimento diverso findaria por legitimar um cabimento imoderado da autotutela no direito privado, em sentido contrário à tendência moderna de heterorregulação dos conflitos. 70 Reconhece-se, em suma, que tanto a nulidade quanto a anulabilidade dependem de reconhecimento judicial, afigurando-se aconselhável o abandono da noção de “nulidades de pleno direito” no sistema brasileiro. 71

Justifica-se, igualmente, a elucidação do significado a ser contemporaneamente atribuído ao artigo 182 do Código Civil. Nota-se, a propósito do efeito restitutório da invalidade, que mesmo no âmbito da doutrina tradicional – nesse ponto, em superação da interpretação meramente literal –reconhece-se que tanto a nulidade quanto a anulabilidade têm o condão de deflagrar o surgimento de obrigações restitutórias a cargo de ambas as partes. 72 Trata-se, com efeito, de entendimento mais consentâneo com a premissa teórica de que ambas as espécies de invalidade traduzem vícios originários e, portanto, aptos a infirmar a legitimidade dos efeitos produzidos pelo negócio viciado desde a sua gênese. 73

Diante da consagração do referido entendimento, o artigo 182 parece assumir, no cenário contemporâneo, o papel de positivação expressa do efeito restitutório da pronúncia da invalidade. 74 A imposição da obrigação restitutória no âmbito da disciplina da invalidade passa a ser compreendida, desse modo, como decorrência de uma previsão legal específica, a tornar despicienda – e, mais propriamente, incabível, por força da regra da subsidiariedade (artigo 886) – a incidência direta da cláusula geral do dever de restituir contida no artigo 884. 75 À luz de tais considerações, resultaria incompatível com o sistema jurídico brasileiro eventual linha de entendimento que propugnasse pela possibilidade de um contratante fundamentar nos requisitos da cláusula geral do dever de restituir (e não na disciplina própria das invalidades) o pleito de restituição de prestações pagas com base em negócio jurídico inválido. 76

O artigo 182 prevê, em suma, a deflagração de específica obrigação restitutória que se amolda à hipótese de ausência superveniente de causa. 77 O reconhecimento da invalidade do negócio jurídico funciona, portanto, no sentido de extinguir a justa causa que, até então, tinha aptidão a justificar a percepção de vantagem patrimonial à custa do patrimônio alheio. 78 Uma vez prolatada decisão reconhecendo a inaptidão do negócio à produção de efeitos legítimos, deixa de subsistir título jurídico idôneo a justificar a manutenção das prestações recebidas por cada parte. 79 Nesse contexto, a obrigação restitutória deflagrada por ocasião da pronúncia da invalidade ostenta nítida função restitutória, destinada à remoção do enriquecimento – ora injustificado, em razão da pronúncia da invalidade do negócio que lhe servia de fundamento. 80 Trata-se de conclusão semelhante àquela que se pode formular por ocasião da resolução contratual, 81 como cogitado no item 3.3.1, infra.

Reconhece-se, em suma, a vinculação funcional das obrigações restitutórias deflagradas pela pronúncia da invalidade ao regime geral da vedação ao enriquecimento sem causa. 82 Não se deve deixar induzir a erro por força da referência da parte final do artigo 182 à expressão “indenizadas”; trata-se, com efeito, de mera imprecisão conceitual, sem o condão de mascarar o perfil funcional restitutório da obrigação de restituição do equivalente. 83 Advirta-se, contudo, que a presente conclusão não permite afirmar que o efeito restitutório da invalidade decorre diretamente do artigo 885 do Código Civil. A ressalva faz-se relevante porque, diversamente do que parece suceder na seara do denominado efeito restitutório da resolução (sobre o qual se verifica omissão legislativa na disciplina das relações paritárias, como mencionado no item 2.3, supra), na seara da invalidade negocial o artigo 182 parece conter previsão específica de restituição, a obstar a aplicação direta do artigo 885, que, como visto, traduz especificação da cláusula geral do dever de restituir contida no artigo 884. 84 Em matéria de invalidade, portanto, sem que se cogite de aplicação direta da cláusula geral do dever de restituir, faz-se relevante a qualificação da pretensão restitutória à luz da fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa. 85

A presente proposta de qualificação acarreta duas principais ordens de consequência. De uma parte, o reconhecimento do perfil restitutório de obrigações deflagradas pela pronúncia da invalidade pode auxiliar na compreensão da histórica controvérsia referente à imprescritibilidade da nulidade. De outra parte, a mesma premissa metodológica de qualificação da obrigação restitutória à luz da vedação ao enriquecimento sem causa pode orientar o intérprete à consideração dos valores potencialmente relevantes para a realização do juízo de merecimento de tutela que antecede a conclusão sobre a injustiça – e subsequente restituibilidade – do enriquecimento obtido à custa de patrimônio alheio. Passa-se a uma análise individualizada de cada uma dessas repercussões.

3.2.2. O reconhecimento da prescritibilidade da pretensão restitutória deflagrada pela pronúncia judicial de nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico

Um dos critérios mais usualmente utilizados para a distinção entre nulidade e anulabilidade diz respeito à possibilidade ou não de convalescimento pelo decurso do tempo. A dúvida instaurou-se já sob a égide do Código Civil de 1916, que se limitava a prever o prazo prescricional geral de quatro anos para a anulação dos contratos por vícios de anulabilidade (artigo 178, § 9º, inciso V) sem fazer menção expressa à situação dos vícios de nulidade. Consolidou-se, então, em doutrina o entendimento de que a razão subjacente à previsão de prazos decadenciais para a invocação da anulabilidade consistia na tutela de interesses de ordem meramente privada por tal espécie de vício. 86 A nulidade, diversamente, por promover a tutela de interesses de ordem pública, 87 não poderia vir a convalescer pelo decurso do tempo. 88

Tal atributo – de impossibilidade de convalescimento pelo decurso do tempo – veio a ser traduzido pela célebre noção da imprescritibilidade das nulidades. 89 Trata-se, como já destacado em doutrina, de expressão eivada de evidente imprecisão conceitual. Como se sabe, a configuração da hipótese de nulidade atribui ao contratante um direito potestativo ao reconhecimento judicial do vício, prerrogativa essa que independe de qualquer conduta por parte do centro de interesses contraposto, o qual se encontra em situação de mera sujeição. Diferencia-se, assim, o direito potestativo do direito subjetivo, este sim uma situação jurídica subjetiva ativa que depende da satisfação de uma prestação pelo devedor. 90 Sem qualquer pretensão de aprofundamento da análise das situações jurídicas subjetivas, a breve enunciação dos referidos atributos parece suficiente para explicar o entendimento tradicional segundo o qual somente os direitos subjetivos, por serem passíveis de violação, envolveriam pretensões 91 sujeitas à prescrição. Já os direitos potestativos, por não serem passíveis de violação – uma vez que independem de qualquer conduta do centro de interesses contraposto –, estariam sujeitos à decadência, a qual, em oposição direta à prescrição (que fulmina a pretensão, e não o direito), atinge o próprio direito (e não simplesmente a respectiva pretensão).

Se tais premissas teóricas são verdadeiras, como a própria doutrina tradicional reconhece, resulta atécnica a referência a um atributo de imprescritibilidade das nulidades. 92 A configuração da hipótese de nulidade origina, como visto, um direito potestativo ao reconhecimento judicial do vício, direito esse que, do ponto de vista técnico, pode sujeitar-se à decadência, mas não à prescrição. 93 Tal percepção, ao mesmo tempo que auxilia no esforço constante de precisão conceitual, deixa em aberto a dúvida mais relevante na presente matéria: as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo, ou diversamente, deve o respectivo direito potestativo se sujeitar a algum prazo decadencial?

O Código Civil de 2002 pretendeu fornecer resposta expressa a tal questionamento, dispondo, em seu artigo 169, que “(O) negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. O legislador buscou, assim, positivar o entendimento já sedimentado em doutrina no sentido da impossibilidade de convalescimento (bem como de confirmação) da nulidade pelo decurso do tempo. 94 Nada obstante a edição do referido dispositivo legal, subsiste acentuada controvérsia doutrinária acerca do alcance do artigo 169 no que tange ao referido atributo de imprescritibilidade (rectius: não convalescimento pelo decurso do tempo ou não suscetibilidade à decadência) da nulidade. Identifica-se a existência de, ao menos, três principais linhas de entendimento: 95 uma primeira corrente, baseada na literalidade do artigo 169, sustenta que a nulidade e seus corolários podem ser reconhecidos a qualquer tempo; 96 uma segunda corrente, em sentido frontalmente contrário à redação do dispositivo em comento, sustenta que a nulidade convalesce após o decurso do prazo prescricional geral de dez anos contido no artigo 205; 97 uma terceira corrente, por fim, embora reconheça o não convalescimento do direito potestativo ao reconhecimento da nulidade, sustenta a incidência do prazo prescricional geral sobre a pretensão de desconstituição dos efeitos do ato. 98

A primeira das referidas correntes parece sucumbir perante o entendimento destacado pela doutrina contemporânea, particularmente aquela mais alinhada à metodologia civil-constitucional, no sentido de que a significação hodierna da segurança jurídica não se compadece com a eternização da possibilidade de alegação da nulidade e de desconstituição dos efeitos produzidos pelo negócio nulo. 99 Com efeito, afrontaria o ideal de estabilização das relações sociais – afeto ao princípio da segurança jurídica e subjacente à fundamentação do próprio instituto da prescrição – o reconhecimento teórico de uma possibilidade temporalmente ilimitada de exercício de um direito de cunho estritamente patrimonial. 100 A ressalva final faz-se relevante porque, em razão da diferenciação entre o tratamento das relações existenciais e o das patrimoniais (afigurando-se as últimas instrumentais em relação às primeiras), justifica-se, em exceção ao entendimento previamente enunciado, a impossibilidade de convalescimento da lesão dos direitos diretamente relacionados ao desenvolvimento da pessoa humana. 101

A segunda das referidas correntes, por sua vez, ao sustentar o convalescimento da nulidade após o decurso do prazo prescricional geral de dez anos, parece insustentável de lege lata. 102 O artigo 169 do Código Civil, como visto, preceitua expressamente que a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo, de modo a resultar incompatível com o sistema positivo vigente o aludido entendimento em sentido frontalmente contrário. Ressalvada, portanto, a possibilidade de extirpação da mencionada norma do ordenamento jurídico brasileiro – por exemplo, mediante revogação ou declaração de inconstitucionalidade –, a segunda corrente mencionada, embora traduza propósito louvável, deve ser preterida em favor de soluções hermenêuticas compatíveis com o direito positivo atualmente vigente.

As precedentes observações parecem indicar, enfim, a maior compatibilidade da mencionada terceira corrente com o sistema jurídico brasileiro. Desse modo, sem prejuízo à possibilidade teórica de alegação da nulidade a qualquer tempo, deve-se reconhecer que as pretensões referentes a direitos subjetivos patrimoniais sujeitam-se à incidência da prescrição. 103 Conjuga-se, assim, a opção do legislador consagrada no artigo 169 do Código Civil com a conclusão teórica sobre a regra geral de prescritibilidade das pretensões de cunho patrimonial. Ainda em deferência à norma contida no artigo 169, ressalva-se, em aprofundamento do raciocínio desenvolvido pela terceira corrente, que o direito potestativo ao reconhecimento da nulidade, embora temporalmente ilimitado em sua conformação estrutural, pode vir a ser reprimido na hipótese de exercício disfuncional que atente, por exemplo, contra a confiança legítima previamente suscitada pelo contratante. 104 A seara das nulidades serviria, assim, de especial locus de aplicação da suppressio, 105 uma vez que a ausência de prazo decadencial previsto em lei permitiria afastar da presente matéria a controvérsia doutrinária sobre a aplicabilidade ou não da figura parcelar em comento nas hipóteses submetidas a prazos de prescrição ou decadência. 106

Ainda em aprofundamento do raciocínio formulado pela referida terceira corrente, sustenta-se que a prescrição da última pretensão material porventura existente resultaria, em termos pragmáticos e teóricos, na impossibilidade de alegação da nulidade. 107 Configurar-se-ia, assim, na eventualidade de uma demanda judicial destinada à mera declaração da nulidade, a ausência de interesse de agir por parte de quem pretendesse obter o reconhecimento do vício sem possibilidade de manejo subsequente de qualquer pretensão de efeitos concretos. 108 Resultaria possível, assim, o reconhecimento da ausência de interesse na declaração de nulidade sem a necessidade de demonstração da disfuncionalidade – com base na suppressio – do concreto exercício do direito ao reconhecimento do vício.

Sem embargo da sua relevância para a formulação de uma teoria geral das invalidades do negócio jurídico, os desenvolvimentos conferidos à mencionada terceira corrente não assumem feição central para o presente estudo. Ao propósito de que ora se ocupa basta, em realidade, o reconhecimento da necessária prescritibilidade das pretensões deflagradas pela pronúncia da nulidade. Tal percepção repercute diretamente na compreensão de que as pretensões restitutórias hão de se sujeitar à incidência da prescrição, restando pendente apenas a definição do respectivo prazo. A esse questionamento fornece resposta, nos termos indicados no item 3.1, supra, a premissa metodológica de tripartição funcional das obrigações: a qualificação da pretensão restitutória (deflagrada pelo reconhecimento judicial da nulidade) à luz do perfil funcional de restituição do enriquecimento sem causa justifica, na ausência de prazo específico, a incidência do prazo prescricional geral (não já de todas as pretensões, do que se ocupa o artigo 205, mas limitadamente) da pretensão restitutória contido no artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil. 109

Precisamente nesse sentido concluiu a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o REsp 1.361.182/RS e o REsp 1.360.969/RS . Os casos versavam, na origem, sobre a cumulação, por parte do contratante-consumidor, do pedido de declaração de nulidade da cláusula de reajuste por mudança de faixa etária inserida em contrato de plano de saúde com o pedido de restituição dos valores pagos a maior por força da referida (e supostamente abusiva) cláusula contratual. A nulidade da cláusula de reajuste foi definitivamente assentada pelas instâncias inferiores. A questão submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça cingiu-se, então, à definição do prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição dos valores pagos a maior.

O Relator originário dos feitos, Ministro Marco Buzzi, afastou, de início, a incidência do prazo prescricional quinquenal previsto pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, em razão de a discussão sub judice não dizer respeito a qualquer dano causado por acidente de consumo. Restou igualmente afastado o prazo prescricional ânuo previsto pelo artigo 206, § 1º, inciso II, do Código Civil, ao argumento de que o alcance da regra em comento se restringiria às pretensões voltadas ao pagamento da indenização securitária contratada. Observou-se, em suma, que nenhum dos aludidos prazos prescricionais teria o condão de abarcar a pretensão restitutória deflagrada pela invalidade negocial. Diante do afastamento de ambos os aludidos prazos prescricionais, e por entender que não haveria previsão de prazo específico para a pretensão restitutória aventada pelo consumidor, o Ministro Relator originário do feito concluiu pela incidência do prazo prescricional geral de dez anos contido no artigo 205 do Código Civil.

Instaurou-se, então, divergência na Corte a partir do voto do Ministro Marco Aurélio Bellizze, nada obstante a concordância no que tange ao afastamento dos aludidos prazos prescricionais de um ano do artigo 206, § 1º, inciso II, do Código Civil e de cinco anos do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor. O Ministro sustentou, a partir de linha de entendimento idêntica àquela ora propugnada, que, independentemente da controvérsia sobre a “imprescritibilidade” da nulidade, haveria de se reconhecer a incidência do prazo prescricional próprio do enriquecimento sem causa sobre a pretensão restitutória deflagrada pela invalidade negocial. Prevaleceu, ao fim, por maioria, a divergência instaurada pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, valendo destacar o seguinte trecho das ementas dos julgados:

(...) Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à prescrição das parcelas vencidas no período anterior à data da propositura da ação, conforme o prazo prescricional aplicável. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter a restituição dos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o direito à repetição do indébito (arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de 2002). 110

O entendimento veio a ser reforçado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.551.956/SP . A controvérsia cingia-se, fundamentalmente, a definir a incidência de um dos seguintes prazos prescricionais sobre a pretensão do consumidor à restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI): (i) o prazo quinquenal relativo à “pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular” (artigo 206, § 5º, I, do Código Civil); (ii) o prazo decenal geral estabelecido pelo artigo 205 do Código Civil; e (iii) o prazo trienal referente à “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa” (artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil). A partir da identificação da similitude entre as questões apreciadas no julgamento dos casos supramencionados ( REsp 1.361.182/RS e REsp 1.360.969/RS ) e aquela ora referida, a Corte concluiu pela aplicação de idêntico entendimento, qual seja: o reconhecimento de pretensão de restituição do enriquecimento sem causa e a sua sujeição ao prazo prescricional trienal previsto pelo artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil. 111

Semelhante conclusão encontra-se expressamente consagrada no Codice Civile italiano, cujo artigo 1.422 preceitua: “A ação para fazer declarar a nulidade não é sujeita a prescrição, ressalvados os efeitos da usucapião e da prescrição das ações de repetição”. 112 À luz do referido dispositivo legal, afigura-se mais imediato na doutrina italiana o entendimento – doutrinariamente desenvolvido no Brasil – de que a “imprescritibilidade” (rectius: insuscetibilidade à decadência) do direito à pronúncia da nulidade não tem o condão de tornar igualmente imprescritíveis as pretensões “de repetição”, cuja função é nitidamente restitutória. 113 Registre-se, por oportuno, sem embargo das variadas circunstâncias que poderiam levar a conclusões diversas em cada sistema jurídico, que a conclusão da doutrina italiana acerca da sujeição das pretensões restitutórias ao prazo prescricional geral previsto no artigo 2.946 do Codice Civile parece não contrastar com a conclusão ora proposta para o sistema brasileiro, em razão da ausência de positivação, pelo diploma italiano, de prazo prescricional específico para a pretensão de repetição do pagamento indevido ou mesmo de restituição do enriquecimento sem causa. 114

A eventual procedência do raciocínio ora aventado a propósito das nulidades suscitará o questionamento sobre a possibilidade de sua aplicação também na seara das anulabilidades. Se é correto afirmar que a pretensão restitutória não se confunde com o direito ao reconhecimento da nulidade, seria igualmente correto reconhecer a autonomia conceitual da pretensão restitutória perante o direito à pronúncia da anulabilidade? Subjaz a tal questionamento, a demonstrar-lhe a acentuada relevância, a cogitação teórica de concorrência entre o prazo prescricional da pretensão restitutória e o prazo decadencial do direito à anulação do negócio jurídico.

Como já se teve oportunidade de demonstrar, a decretação da anulabilidade produz, à semelhança da pronúncia da nulidade, a deflagração da obrigação de cada parte restituir, em regra, tudo quanto haja recebido por força do negócio posteriormente reconhecido inválido. Trata-se de efeito restitutório decorrente da previsão específica contida na parte final do artigo 182 do Código Civil. A identidade de perfil funcional entre as obrigações restitutórias oriundas da anulação do negócio jurídico e aquelas decorrentes da declaração da nulidade parece justificar, então, a prolação de idêntica conclusão no que tange à definição do prazo prescricional, no sentido da incidência do prazo trienal previsto pelo artigo 206, § 3º, inciso IV. 115

Tal conclusão assume, contudo, contornos mais delicados na seara das anulabilidades, cuja disciplina legal, diversamente do que sucede a propósito das nulidades, estabelece expressamente prazos decadenciais para o direito à anulação do negócio. Com efeito, o Código Civil estabelece, além do prazo decadencial geral de dois anos do artigo 179 (à semelhança do prazo prescricional geral decenal contido no artigo 205), diversos prazos decadenciais, tais como o prazo de quatro anos para as hipóteses de defeitos do negócio jurídico ou de incapacidade relativa (artigo 178), o prazo de cento e oitenta dias para o representado pedir a anulação do “negócio concluído pelo representante em conflito de interesses” (artigo 119), o prazo de dois anos após o término da sociedade conjugal para a anulação da “doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice” (artigo 550) e o prazo de até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal para o ex-cônjuge do alienante pleitear a anulação do negócio praticado com “falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária” (artigo 1.649). 116

A pluralidade de exemplos serve a ratificar a relevância do questionamento indicado. Não parece possível, portanto, ignorar a possibilidade de concorrência de prazos (prescricional e decadencial), notadamente quando o reconhecimento judicial da anulabilidade tiver sido antecedido pela execução (ainda que parcial) do negócio jurídico. Justifica-se, em realidade, o reconhecimento do decurso de dois distintos prazos, cada qual referente a uma distinta pretensão ou direito. De uma parte, verifica-se o decurso do prazo prescricional trienal referente à pretensão de restituição das prestações auferidas com base no negócio anulável. De outra, constata-se o decurso do prazo decadencial (seja o prazo geral de dois anos, seja um prazo específico previsto em lei) referente ao direito potestativo de obter o reconhecimento judicial da anulabilidade.

Tais prazos não necessariamente apresentarão termos iniciais coincidentes. O termo inicial do prazo prescricional se verifica no momento em que a pretensão restitutória nasce, é (ou pode ser conhecida) pelo seu titular e pode ser exercida, 117 o que tende a ocorrer na data da realização de cada desembolso. 118 Já o termo inicial do prazo decadencial se verifica ou bem na data da conclusão do ato (critério definido para o prazo geral de dois anos pelo artigo 179) ou bem na data especificamente prevista pelo legislador, tal como o dia em que cessar a coação (artigo 178, inciso I), o dia em que se houver realizado o negócio nas hipóteses dos demais defeitos (artigos 178, inciso II) e o dia em que cessar a incapacidade (artigo 178, inciso III).

Trata-se, em suma, de prazos prescricionais distintos e com diversos critérios de operatividade, afigurando-se plenamente possível o seu decurso simultâneo. Na seara das nulidades, essa conclusão ajuda a retirar o possível incômodo doutrinário diante da opção expressa do legislador pelo não convalescimento da nulidade, uma vez que a prescrição da pretensão restitutória tenderá a esvaziar de utilidade a mera declaração da nulidade. 119 Na seara das anulabilidades, por sua vez, algumas particulares possibilidades merecem ser destacadas. Caso o prazo decadencial para a anulação seja maior que o prazo prescricional da pretensão restitutória, esta última será fulminada antes da primeira. A consumação da prescrição da pretensão restitutória não afetará, contudo, a subsistência de outros interesses concretos porventura relacionados à anulação do negócio jurídico, tais como o impedimento a cobranças por parte do cocontratante e o desfazimento de eventual inscrição de cadastros restritivos de crédito feita em razão do inadimplemento de débito oriundo do negócio anulável.

De outra parte, caso o prazo decadencial para anulação seja menor que o prazo prescricional da pretensão restitutória, concluir-se-á que o legislador pretendeu, na prática, limitar o referido prazo prescricional. Isso porque o reconhecimento do vício de invalidade (in casu, anulabilidade) consiste em questão logicamente preliminar ao pleito de restituição, não se afigurando legítimo o recurso direto à cláusula geral do dever de restituir, como visto, em respeito à regra da subsidiariedade. Desse modo, a consumação prévia do prazo decadencial para a anulação implicará, em termos práticos, a impossibilidade prematura de exercício da pretensão, ainda que não formalmente fulminada pelo respectivo prazo prescricional.

Analisadas algumas repercussões da qualificação funcional da pretensão restitutória na matéria da disciplina dos efeitos do tempo sobre as invalidades negociais, passa-se à segunda grande ordem de consequências supra-aventadas: a orientação do intérprete à consideração dos valores potencialmente relevantes para a realização do juízo de merecimento de tutela que antecede a conclusão sobre a injustiça – e subsequente restituibilidade – do enriquecimento obtido à custa de patrimônio alheio. 120 Viabilizam-se, por meio da noção de injustiça do enriquecimento, as propostas já enunciadas pela civilística para a limitação do efeito retroativo da pronúncia da invalidade –limitação que traduz, fundamentalmente, a contenção das obrigações restitutórias que ordinariamente adviriam na hipótese de o negócio inválido já ter sido ao menos parcialmente executado. Os influxos da proposta de qualificação funcional da pretensão restitutória nesses casos podem ser reunidos em dois principais grupos de hipóteses – de uma parte, aquelas referentes às obrigações de trato sucessivo ou que envolvam a tutela de terceiros de boa-fé, 121 e, de outra parte, aquelas que revelarem a impossibilidade de restituição in natura.

No que tange às obrigações de trato sucessivo ou que envolvam a tutela de terceiros de boa-fé, 122 observa-se que o valor constitucional da segurança jurídica – por vezes manifestado pelas vestes do princípio da proteção da confiança legítima – pode concorrer diretamente para a conformação do juízo de (in) justiça do enriquecimento. 123 Compreende-se, assim, que o vasto entendimento doutrinário no sentido da inadmissibilidade da restituição das prestações em tais hipóteses (negando-se, na prática, a principal consequência que decorreria da pronúncia de invalidade do negócio jurídico) parece traduzir a realização de um autêntico juízo valorativo de justiça (e, portanto, não restituibilidade) do enriquecimento auferido pelo contratante 124 ou pelo terceiro que haja confiado legitimamente na validade do negócio jurídico. 125

Semelhante conclusão – sobre a não incidência do dever de restituir – também costuma ser alcançada, embora por fundamentação diversa, nas hipóteses de impossibilidade de restituição in natura, ocasião em que o sistema jurídico determinaria, como já visto, a restituição do equivalente. 126 A diversidade de fundamentação reside na circunstância de que nas hipóteses ora aventadas não se afasta o dever de restituir em razão do prévio juízo valorativo sobre a justiça do enriquecimento, mas, sim, em razão da impossibilidade fática de restituição in natura. 127 Afigurar-se-ia possível, em tese, a imposição do dever de restituir, tendo em vista que este poderia ser cumprido na forma de restituição do equivalente. Em termos pragmáticos, porém, a consequência de uma conclusão nesse sentido tenderia a ser a mera compensação das obrigações restitutórias, uma vez que, a se imaginar um contrato objetivamente equilibrado segundo padrões de mercado, o valor da prestação recebida por um contratante corresponderia ao valor da prestação recebida pelo outro. 128

Vislumbram-se, nos termos precedentes, alguns potenciais influxos da qualificação funcional da pretensão restitutória deflagrada pela pronúncia judicial da invalidade negocial, com destaque para aspectos relevantes da respectiva disciplina. O raciocínio ora desenvolvido, contudo, auxilia a compreensão não apenas das obrigações restitutórias deflagradas pela pronúncia da invalidade, mas igualmente daquelas oriundas de outro relevante e recorrente mecanismo de desfazimento do vínculo contratual – a resolução. A similitude entre tais hipóteses é refletida expressamente, por exemplo, na redação do artigo 433 do Código Civil português, que assim dispõe: “Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes”. 129 Tal similitude é identificada também pela doutrina francesa, de modo a se reconhecer que, na seara da resolução contratual, “(A) s regras são as mesmas que em matéria de nulidade”. 130 Em meio à já anunciada similitude, passa-se, doravante, à investigação das perspectivas de qualificação funcional, à luz da vedação ao enriquecimento sem causa, da obrigação restitutória deflagrada pela resolução contratual, com particular enfoque sobre o âmbito de incidência das cláusulas limitativas ou excludentes do dever de indenizar e do dever de restituir.

3.3. Restituição decorrente da resolução contratual e o problema de sua limitação ou exclusão convencionais (“cláusulas de não restituir”)

Relevante exemplo da repercussão prática das considerações já aventadas acerca da distinção funcional entre a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento sem causa diz respeito à definição do âmbito de incidência das cláusulas excludentes ou limitativas do dever de indenizar. Sem qualquer pretensão de tratamento analítico do regime jurídico aplicável às referidas cláusulas – a variar de acordo com critérios tais como a extensão da limitação, a natureza paritária ou não da relação contratual, a essencialidade ou não da prestação envolvida –, 131 interessa diretamente, ao presente estudo, a diferenciação da natureza das pretensões titularizadas pelo credor que, vitimado pelo inadimplemento absoluto, promove a resolução contratual.

3.3.1. Qualificação do denominado “efeito restitutório da resolução” à luz da vedação ao enriquecimento sem causa

Tradicionalmente se afirma que a resolução do vínculo contratual opera efeitos de variadas ordens, a coincidir com as fontes (ou regimes) gerais de obrigações. Faz-se referência, assim, aos denominados efeitos liberatório, ressarcitório (ou indenizatório) e restitutório. 132 Tais efeitos se vinculam, respectivamente, aos regimes do negócio jurídico, da responsabilidade civil e da vedação ao enriquecimento sem causa. A resolução inaugura, desse modo, uma nova fase na relação contratual – por vezes denominada relação de liquidação –, 133 no bojo da qual podem vir a se implementarem os aludidos efeitos da resolução.

O efeito liberatório opera no sentido de extinguir as obrigações a cuja prestação as partes haviam previamente se comprometido. 134 Trata-se da consequência mais basilar da resolução, a acarretar a extinção dos deveres impostos pelo contrato a cada uma das partes. 135 A doutrina antecipa-se, contudo, para advertir que a eficácia liberatória da resolução não tem o condão de extirpar os deveres impostos pela boa-fé objetiva ou pela própria convenção das partes que tenha sido precipuamente ajustada para a fase posterior à extinção do vínculo obrigacional – como sucede com os deveres de sigilo ou de não concorrência. 136 Sem que se reduza a questão à controversa classificação sobre deveres principais e acessórios 137 (em entendimento que apontaria para a extinção apenas dos primeiros por ocasião da resolução), 138 parece possível concluir que a eficácia liberatória da resolução exime as partes das prestações que guardarem correspondência mais imediata com a promoção da causa contratual em concreto. Percebe-se, enfim, a vinculação da eficácia liberatória ao regime geral dos negócios jurídicos, exatamente a fim de destacar a insubsistência de obrigações que encontrassem fonte em convenção das partes.

O denominado efeito ressarcitório, por sua vez, deflagra o direito do credor vitimado pelo inadimplemento a postular a condenação do devedor ao pagamento de perdas e danos. 139 Referida condenação traduz, na linguagem própria da responsabilidade civil contratual, o dever de indenização pelos prejuízos causados em razão do inadimplemento. 140 Como já se pôde antecipar, o legislador brasileiro faz uso recorrente de previsões legais específicas para assegurar ao credor vitimado pelo descumprimento o ressarcimento de perdas e danos, em concretização da cláusula geral do dever de indenizar contida no artigo 927 do Código Civil. Evidencia-se, assim, a vinculação do efeito indenizatório da resolução ao regime geral da responsabilidade civil, com todas as dúvidas que acompanham o desenvolvimento dessa matéria – valendo mencionar a controvérsia acerca da indenizabilidade do interesse positivo ou negativo em decorrência da resolução contratual. 141

Ao lado dos efeitos liberatório e ressarcitório, identifica-se o efeito restitutório. Sem maior resistência, afirma-se em doutrina que a resolução contratual determina que as partes sejam conduzidas ao estado em que se encontrariam caso o contrato jamais houvesse sido celebrado. 142 Precisamente por força do denominado efeito restitutório surgiria para ambos os contratantes 143 a obrigação de restituir, em regra, tudo quanto houverem recebido em razão do contrato. 144 Referida obrigação de restituição não raramente é associada à denominada eficácia retroativa da resolução. 145 Assumida a imposição do dever de restituição por ocasião da resolução contratual, deve ser respeitada, nessa relação de liquidação, a ordem de cumprimento estabelecida para as prestações originárias, a repercutir, por exemplo, no cabimento da exceção de contrato não cumprido com base na ressignificação da noção de sinalagma. 146 Com efeito, parece não haver óbice ao reconhecimento da possibilidade teórica de configuração do sinalagma também entre obrigações restitutórias decorrentes do desfazimento do vínculo contratual – por vezes denominadas obrigações de segundo grau. 147 Nesse caso, haver-se-á de reconhecer, na sequência do raciocínio, o cabimento dos remédios dos contratos bilaterais – em particular, a exceção de inadimplemento – também para a hipótese de descumprimento da prestação restitutória. 148

Ao que mais diretamente interessa ao presente estudo, pode-se notar que a enunciação quase pacífica do efeito restitutório não costuma ser acompanhada de maior fundamentação sobre a sua origem ou justificativa no direito brasileiro. 149 O questionamento central na matéria poderia ser assim sintetizado: qual é a fonte ou fundamento do difundido efeito restitutório da resolução contratual? O ordenamento brasileiro poderia, por certo, ter seguido a experiência legislativa de alguns países da tradição romano-germânica no sentido de positivar uma previsão genérica acerca da aptidão da resolução contratual para deflagrar as obrigações restitutórias a cargo de ambos os contratantes. Assim sucede, por exemplo, nas codificações italiana, portuguesa e francesa.

Nota-se, com efeito, que o artigo 1.458 do Codice Civile italiano 150 estabelece o “efeito retroativo” (“effetto retroattivo”) da resolução do contrato por inadimplemento – previsão essa interpretada no sentido da consagração do efeito restitutório da resolução –, 151 ressalvada a irretroatividade a propósito das prestações já cumpridas. 152 No âmbito do direito português, o artigo 433 do Código Civil 153 equipara os efeitos da resolução aos da invalidade do negócio jurídico, 154 ao passo que o artigo 434 155 prevê o “efeito retroactivo” da resolução, com as ressalvas indicadas no dispositivo. 156 Por fim, o artigo 1.229 do Code civil francês (com a redação determinada pela Ordonnance du 10 février 2016) 157 disciplina expressamente o efeito restitutório da resolução. 158 Em regramento minucioso, o legislador francês determina a irretroatividade ou retroatividade do efeito restitutório conforme, respectivamente, o adimplemento parcial tenha ou não produzido resultado útil para os contratantes. 159

A referida solução francesa – semelhante, nesse ponto, à italiana – parece seguir certa tendência doutrinária no sentido da irretroatividade da resolução (notadamente do seu efeito restitutório) no âmbito de contratos com obrigações de trato sucessivo, 160 reconhecendo-se que as prestações e contraprestações regularmente adimplidas antes da situação do inadimplemento encontrariam causa legítima no contrato então vigente. 161 A restituição haveria de se limitar, por conseguinte, às prestações pagas sem o devido correspectivo, o que se verifica após a configuração do inadimplemento. 162 Assevera-se, nesse sentido, que “(O) efeito da resolução entre as partes varia, pois, conforme o contrato seja de execução única ou de duração. No primeiro caso a resolução opera ex tunc, no segundo, ex nunc”. 163

A positivação expressa do efeito restitutório (por vezes denominado simplesmente retroativo) da resolução não foi, contudo, o caminho trilhado pela legislação brasileira para a regência das relações paritárias. 164 Com efeito, embora o Código de Defesa do Consumidor preveja a restituição ao disciplinar a responsabilidade por vício do produto (artigos 18, § 1º, inciso II, 19, inciso IV) e do serviço (artigo 20, inciso II), o Código Civil parece não conter uma previsão genérica acerca da aptidão da resolução contratual para deflagrar as obrigações restitutórias a cargo de ambos os contratantes. Tais obrigações de restituição, então, parecem se vincular, no quadro geral de fontes das obrigações no direito brasileiro, à vedação ao enriquecimento sem causa, remontando diretamente à hipótese de ausência superveniente de causa de que trata o artigo 885 do Código Civil. 165 De fato, ao desfazer o vínculo contratual, a resolução suprime a fonte que justificava as transferências patrimoniais, as quais deverão, em regra, ser integralmente restituídas a fim de se reprimir a configuração de enriquecimento sem causa. 166 O reconhecimento do efeito restitutório, à míngua de previsão legal específica, parece traduzir, em suma, decorrência direta da cláusula geral do dever de restituir contida no artigo 884 do Código Civil, na feição própria de ausência superveniente de causa (artigo 885). 167

Tal conclusão em nada se altera pela percepção de que, por vezes, o legislador utiliza previsões específicas para disciplinar a restituição no âmbito da resolução contratual. ...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548835/3-perspectivas-praticas-de-qualificacao-das-obrigacoes-restitutorias-enriquecimento-sem-causa-ed-2018