Recursos Especial e Extraordinário: Técnica de Elaboração, Processamento e Julgamento - Ed. 2020

7. Técnica de Julgamento dos Recursos Excepcionais e Cognição Ex Officio de Matérias de Ordem Pública

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7.1As matérias de ordem pública e a cognição de ofício

7.1.1O conceito de matéria de ordem pública

Definir quais são as disposições legais que consistem em normas de ordem pública, por possuírem, justamente, valores de ordem pública, é tarefa extremamente árdua. É praticamente impossível elencar um rol de normas de ordem pública com caráter definitivo, pela própria característica de mutabilidade de uma sociedade. Dessa forma, impende afirmar que a carga axiológica para se elevar uma norma jurídica à qualidade de norma de ordem pública sofre mutações constantes.

Primeiramente, deve-se tentar conceituar “ordem pública”, para depois identificar quais normas detêm esses valores, e como elas são analisadas pelo Poder Judiciário.

A expressão “ordem pública”, conforme Nathaly Campitelli Roque, comporta divisões:

A ideia de “ordem” é um dos componentes da ideia básica de “sistema”, já que se entende que todo sistema conta com uma “organização”, em sentido amplo. Já a noção de “público” remete à ideia de interesse de todos, diferente da ideia de “privado”, que remete ao íntimo, ao particular. 1

Assim, a ordem pública é um valor protetivo de outros valores, esses vitais para a organização da sociedade por protegerem a própria unidade do sistema jurídico como bem imediato, e a sociedade como bem mediato.

Do direito português, importante a menção às ideias de Ana Prata, para quem a ordem pública é “o conjunto dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico, com valor supra ordenador e básico, cuja salvaguarda tem em vista não apenas a tutela de interesses privados, mas – e primariamente – a de interesses coletivos”. 2 Na França 3 , a ideia de ordem pública remete ao conjunto de valores formadores de uma nação, sendo o direito, em certa medida, um princípio de ordem pública pois contém muitos desses valores.

De acordo com as ideias positivistas, é necessário se estabelecer uma ordem jurídica para ter um sistema jurídico que se deva respeitar, e quanto mais respeitabilidade ele tiver, maior será o progresso de uma sociedade.

Ante tais constatações, decisivo seria que a exteriorização dada pelo Estado, do que ele entende serem os valores vitais, para que a ordem pública não viesse mediante conceitos sociológicos, mas sim mediante normas jurídicas, pois essa é a linguagem entre o órgão legiferante e o jurisdicionado. Gisele Santos Fernandes Góes 4 , em tese de doutorado sobre o tema, entende que a ordem pública é justamente uma razão pública que congrega valores sociais, políticos e econômicos de uma sociedade, e é função do ordenamento proteger tais valores, tipificando-os em normas jurídicas.

Monografista do tema, Trícia Navarro Xavier Cabral, entende ordem pública como fonte de enunciados de valores fundamentais e que não há “uma relação direta entre ordem pública e um determinado modelo de Estado de Direito, embora as questões histórias, jurídicas, políticas, econômicas e culturais possam certamente influenciar os contornos do instituto.” 5

Conforme lecionam Cândido Rangel Dinamarco, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Ada Pelegrini Grinover 6 , a inserção de normas estabelecendo os valores protegidos pela ordem pública foi consequência necessária para a proteção desta, e, ao mesmo tempo, para que tais valores não fossem deixados ao arbítrio das partes. No mesmo sentido foi necessário estabelecer que o juiz deveria ter o poder de decidir sobre tais normas independentemente da vontade das partes. Tais ideias tiveram início na segunda metade do século XIX.

A ordem pública tem sua razão de ser no dever que tem o sistema jurídico de tutelar interesses subjetivos que abranjam o maior número de cidadãos possível e, dentro do que esses próprios cidadãos entendam como o melhor para a sociedade, ou seja, são disposições que não levam em conta o direito individual do cidadão, mas sempre o interesse coletivo. Nesse sentido, adverte Ricardo de Carvalho Aprigliano, 7 em outra tese de doutorado a esse propósito, no que é acompanhado por Caio Mário da Silva Pereira 8 .

No entanto, não há como conceituar a ordem pública de uma forma única para todos os institutos jurídicos. Tem-se a ordem pública como o mandamento para defender a unidade do sistema jurídico e da sociedade, e, dependendo do instituto jurídico analisado, agregam-se outros conceitos. Outra monografista do tema, Eliane Proscursin Quintella 9 , assevera que a indefinição do conceito de ordem pública conferiu a esta extrema elasticidade, ou seja, possibilitou incluir novas matérias como se fossem de ordem pública – segundo a tradição a respeito dos usos da noção de ordem pública – e a sua constante atualização e manipulação pela doutrina e pela jurisprudência.

Com tais considerações, verifica-se que se está, indubitavelmente, diante de mais um conceito valorativo, pois, perseguindo as palavras do Prof. Tercio Sampaio Ferraz Junior 10 , a compreensão do que seja matéria de ordem pública está relacionado com os valores que uma sociedade proteja, ainda que previstos na lei, num momento histórico específico, para se chegar ao entendimento de como a norma jurídica deve ser aplicada.

Como dito, dependendo do instituto do direito analisado, a ordem pública é vista por diferentes prismas, conforme Nathaly Campitelli Roque 11 :

[...] no campo do direito administrativo, a expressão ‘ordem pública’ aparece, na maioria das vezes, vinculada ao poder de polícia do Estado (tanto no sentido de fiscalização geral da atividade dos particulares como no de polícia pública de segurança), no sentido de afastar ameaças ao bem estar da população e garantir sua incolumidade física e mental. [...] O sentido de ‘poder de polícia’ também é tomada a expressão no processo penal, como fundamento das prisões cautelares (prisão preventiva, prisão temporária), a fim de garantir a incolumidade da vítima e de testemunhas ou de proporcionar a segurança do próprio instrumento processual, e no direito penal, como elemento de determinadas categorias de crimes ou de causas de modificação da pena.

Já no Direito Internacional, a expressão ‘ordem pública’ remete à ideia de manutenção da ordem sócio-político-jurídica (como, por exemplo, a estabelecida no art. 17 da LICC – Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro) possibilitam aos Estados rejeitar tratados e acordos internacionais, no todo ou em parte, por conflitarem com os princípios básicos de sua estruturação. [...] como no direito constitucional, como significado mais abrangente de segurança jurídica.

No direito processual civil, as chamadas questões de ordem pública remetem a normas que autorizam o juiz, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, extinguir o processo sem julgamento de mérito ou determinar sua nulidade. [...] No direito privado [...] ganham caráter impositivo e afastam completamente a vontade das partes [...]. Seu conteúdo está vinculado a direitos da personalidade (como o direito ao nome e à filiação), à proteção à família (regulação do casamento e de sua dissolução) e à dignidade da pessoa humana (limitação à disposições de herança e direito irrenunciável a alimentos).

Por ora, entende-se que a ordem pública é o valor maior que protege valores outros vitais para uma sociedade, e deve ser verificada por diferentes prismas, conforme o ramo do direito analisado. Mas quais seriam esses valores básicos de uma sociedade? Infelizmente, a resposta só pode ser momentânea. Explica-se.

O que uma ordem pública está protegendo depende primordialmente do momento histórico por qual está passando uma sociedade. Nos dizeres de Calamandrei, a ordem pública é concebida para tutelar os valores que o julgador retira do ordenamento jurídico e da sociedade como os mais importantes 12 . Gisele Santos Fernandes Góes pontua que “o foco de superioridade do Estado no liberalismo se concentrou na proteção econômica, então a ordem não se dirigia à sociedade, apenas se atendo aos aspectos de expansão econômica burguesa”. 13

Com a evolução histórica brasileira, no Estado Novo, as normas de ordem pública se direcionaram para o fortalecimento econômico do Estado a partir do capital estrangeiro. No período da ditadura militar, paradoxalmente, as normas se direcionaram a censurar a liberdade de expressão e as liberdades individuais, num intuito de reprimir o comunismo, sendo entendidas como uma proteção à ordem pública. Já na Constituição da República de 1988, e que vigora momentaneamente, buscou-se o fortalecimento das instituições públicas, o amplo debate e a obtenção de dois objetivos básicos: (a) a conquista dos direitos sociais; e (b) a aquisição de uma ordem jurídica justa aos jurisdicionados.

Como adverte Trícia Navarro Xavier Cabral, “ordem pública é um conteúdo sempre aberto, indefinível e volátil, de acordo com o tempo e espaço que se analisa, tendo em vista a necessidade de se adequar às frequentes mudanças valorativas, sociais, econômicas, políticas e jurídicas.” 14

Tarefa não menos difícil é verificar, no sistema jurídico, quais normas contêm os valores protegidos pela ordem pública. Para tanto, há que se identificar duas características básicas, embora, desde já, adverte-se, não sejam absolutas. São elas: (a) o interesse público como objetivo 15 ; e (b) a indisponibilidade na aplicação de tais normas.

Com relação à presença do interesse público, não parece haver divergência quanto à sua existência em todas as matérias tidas como de ordem pública. A dificuldade maior reside na indisponibilidade de tais normas.

Clóvis Beviláqua, quando da classificação das normas jurídicas, empreende tal classificação discriminando as normas entre as de ordem pública e as permissivas 16 . Ou seja, contrariu sensu, o civilista já parte do ponto de que as matérias de ordem pública são, necessariamente, indisponíveis, o que é avalizado por Eliane Proscursin Quintella 17 . Ao que parece, Rogério Licastro Torres de Mello 18 segue a mesma corrente, ao preceituar que as normas de ordem pública guardam a característica de cogência em sua aplicação. O magistrado (nem as partes) não teria o poder de dispor de tais normas, ou mesmo de não as aplicar em determinadas situações.

No entanto, quando se analisam alguns exemplos práticos, tais conclusões não têm o caráter absoluto. Isso é verificado tanto em relação às matérias de ordem pública materiais, quanto às processuais.

Suponha-se uma questão como o bem de família. Indubitavelmente se está diante de valores sociais importantíssimos, como a moradia e a entidade familiar, portanto de ordem pública material. Ocorre que, se o proprietário do bem o dá como garantia hipotecária (art. 3.º, inc. V, da Lei n. 8.009/90), ou, ainda, quando a questão discutida trata de fiança dada no contrato de locação residencial (inc. V, do mesmo dispositivo legal), ao juiz é vedado que transponha a vontade da parte para proteger a indisponibilidade do direito, pois a própria parte dispôs 19 desse direito.

Os pressupostos processuais, de sua vez, por ser matéria relativa à admissibilidade do processo, guardam a característica de matéria de ordem pública processual. No entanto, ao analisar os pressupostos processuais negativos, ou seja, aqueles que não devem estar presentes em um processo para que ele seja regular, verifica-se questão peculiar quanto à convenção de arbitragem. Trata-se de causa impeditiva de formação de um processo, ou seja, pressuposto processual, porém, por disposição legal, é vedado o conhecimento de ofício pelo magistrado (art. 337, § 5.º, do CPC), portanto, de disponibilidade ou ao arbítrio da parte.

Dessa forma, verifica-se que as matérias de ordem pública possuem a característica geral de proteção ao interesse público, aqui se englobando a proteção à sociedade e ao ordenamento jurídico, mas não são necessariamente indisponíveis 20 , somente possuem essa característica básica, que, no entanto, não é absoluta.

Gisele Santos Fernandes Góes entende como característica primordial das matérias de ordem pública a imperatividade de suas normas, mas subdivide essa imperatividade em absoluta e relativa, “sendo a primeira a que tem o par da imperatividade com a irrenunciabilidade, e a segunda que se formata só com a imperatividade, podendo ser renunciável.” 21

O resultado é praticamente o mesmo. Admitir que há um grupo de matérias de ordem pública que são disponíveis, ou admitir que há o caráter de imperatividade, mas que em determinados casos esta é relativa, na prática tem o mesmo efeito, porém, o termo imperatividade guarda uma obrigatoriedade de aplicação, por isso não há falar em “imperatividade relativa”.

Sendo assim, concorda-se com Gisele Santos Fernandes Góes, no que tange à possibilidade de disponibilidade de algumas matérias de ordem pública, porém, se discorda quanto à sua nomenclatura, pois não deveriam ser as normas de ordem pública disponíveis entendidas como tendo a característica de imperatividade relativa, mas, tão somente, serem discriminadas como matérias de ordem pública disponíveis, seja por imposição legal (ex., art. 337, § 5.º, do CPC), ou mesmo por falta de autorização legal para o conhecimento de ofício.

Como dito em outro passo, a ordem pública tem como um de seus objetivos (a) a conquista dos direitos sociais; e (b) a obtenção de uma ordem jurídica justa aos jurisdicionados. O fundamento da alínea a seria bem utilizado para detectar as matérias de ordem pública materiais. Por outro lado, utilizando o item b como fundamento, têm-se as normas de ordem pública processuais, visto que essas são uma manifestação do princípio constitucional do acesso à justiça 22 .

Portanto, podem-se definir normas de ordem pública como os dispositivos legais que contêm princípios basilares de uma sociedade, protetivos de outros princípios com alta carga axiológica como valores sociais, políticos e econômicos, vitais para a organização do sistema jurídico. Possuem, em regra, duas características básicas, porém, não absolutas, de: (a) indisponibilidade em sua aplicação; (b) interesse público como característica predominante. No plano processual, as referidas normas concretizam o acesso à justiça e, no plano material, determinam a aplicação de direitos sociais.

7.1.2A constatação das matérias de ordem pública no sistema jurídico brasileiro e a possibilidade de sua cognição de ofício

O presente estudo não se propõe a realizar um esmiuçar de quais são as matérias de ordem pública no ordenamento jurídico. Pretende, tão somente, estabelecer seus critérios de identificação, para, posteriormente, estudar a possibilidade de alegação e cognição em grau de recursos excepcionais. Assim, não é vital para o presente estudo um exaurimento das matérias de ordem pública, mas sim verificar quais normas podem ser conhecidas de ofício. Daí, por ora, cabe apenas trazer um pequeno resumo do instituto, bem como sua divisão em matérias de ordem pública processuais e materiais, e o estudo de sua disponibilidade. Melhor dizendo, o presente tópico se presta a exemplificar algumas matérias de ordem pública e identificar sua possibilidade de serem apreciadas de ofício pelo magistrado.

Salienta-se que, das matérias de ordem pública materiais, algumas são conhecidas como objeções, 23 outras como exceções 24 . As objeções são passíveis de cognição de ofício, como é o caso de nulidade de cláusula contratual – no Código do Consumidor, por exemplo, cf. art. 51 da Lei n. 8.038/90 –, desde que não alterem a causa de pedir remota (exposição trazida na inicial) como objeto da decisão, pois, como é sabido, é possível a alteração da causa de pedir próxima (fundamento jurídico) pelo magistrado até mesmo de ofício, porém o mesmo não ocorre com a controvérsia fática, dado que esbarraria em outra questão de ordem pública, agora processual, qual seja o objeto do pedido (arts. 141 e 492 do CPC).

Nesse sentido, argumenta Rogério Licastro Torres de Mello 25 :

[...] a cognição de matérias de ordem pública de cunho material é autorizada, neste sentir, desde que não exista ampliação do pedido deduzido pela parte, vale dizer, desde que seja estritamente adotada como causa decidendi, forte na constatação de que o juiz está adstrito aos fatos e aos pedidos deduzidos pelas partes, cabendo-lhe, com autonomia, definir o enquadramento jurídico que se lhe apresentar correto (adstrito, repita-se, aos fatos e aos pedido constantes da causa). [...] Essa limitação de atuação decisória do órgão jurisdicional dá-se em razão do princípio da congruência, ou adstrição, cujo alcance enseja a simetria entre a causa de pedir (remota, porque a causa de pedir próxima – o fundamento jurídico – pode ser ‘manuseada’ pelo magistrado) e o pedido, de um lado, e a decisão que for proferida no feito, de outro.

Portanto, desde já, se verifica que as normas de ordem pública processuais (autorizadas legalmente) podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado. Já as normas de ordem pública materiais, em regra, podem ser conhecidas de ofício se forem objeções e não alterarem a causa de pedir remota de uma demanda.

7.1.3Alguns exemplos de matérias de ordem pública no ordenamento jurídico brasileiro

Como vincado em item anterior, as matérias de ordem pública não guardam necessariamente uma relação com a cognição de ofício (indisponibilidade de apreciação da matéria) 26 . Portanto, o critério utilizado por muitos, para a classificação de uma matéria como de ordem pública, que vem a ser a possibilidade de ser apreciada de ofício, não tem um caráter absoluto.

Como adverte Ricardo Carvalho Aprigliano, “no Código de Processo Civil há mais de uma centena de artigos aludindo aos poderes de ofício do juiz – frequentemente considerados como sinônimo de questão de ordem pública – não há uma única referência expressa à ‘ordem pública’”. 27 Assim, observa-se que, no contexto do Código de Processo Civil, para classificar uma norma como de ordem pública não se deve verificar sua possível cognição de ofício, mas se a norma é indisponível para o processo, bem como detectar se as garantias do acesso à justiça, advindas da Constituição Federal, estão inseridas em tais normas.

Assim, verifica-se que a qualificação da norma, como de ordem pública ou não, é atividade totalmente mutante, ou seja, depende do momento histórico de uma sociedade. Já a possibilidade da cognição de ofício, é detectada pela autorização legal.

Com relação às normas de ordem pública processuais, diversos os exemplos. Há doutrinadores que entendem como matérias de ordem pública todas as garantias processuais contidas na Constituição 28 , ou seja, aquelas que são reflexamente tipificadas na legislação infraconstitucional, como a necessidade de intimação para se manifestar sobre atos processuais em prestígio ao princípio do contraditório, e questões concernentes aos pressupostos processuais e aos requisitos da ação, pois são matérias atinentes à existência do processo e da ação propriamente ditas. Este último exemplo reflete nos pressupostos de admissibilidade dos recursos, que por serem extensão do direito de ação, “carregam”, em seus pressupostos de admissibilidade, o caráter de ordem pública e a cognição de ofício segundo os art. 337, § 5.º, e 485, § 3.º, do CPC. Quanto a esses exemplos citados, trata-se de matérias de ordem pública processuais e cognoscíveis de ofício.

Gisele Santos Fernandes Góes 29 , levando-se em conta a possibilidade de haver normas processuais de “imperatividade relativa” (de ordem pública, mas disponíveis) e imperatividade absoluta (de ordem pública, mas indisponíveis), cita alguns exemplos da primeira hipótese em nosso Código de Processo Civil, como a incompetência relativa, a exceção de suspeição e o requisito de admissibilidade do agravo de instrumento consistente na obrigação de o agravante informar ao juízo de primeiro grau que foi apresentado recurso contra decisão interlocutória, requisito que, em não sendo preenchido, só é passível de conhecimento se sustentado pelo recorrido, conforme art. 1.018 do CPC. Note-se que tais matérias são de ordem pública processual, porém, não passíveis de cognição de ofício.

Fazendo-se uma pequena abordagem do Código de Processo Civil brasileiro, verifica-se que, entre as exceções e objeções processuais (ambas matérias de ordem pública), estas últimas, em regra, são apreciáveis de ofício, enquanto as primeiras, de sua vez, não. Porém, pode haver objeções processuais em que é vedado o conhecimento de ofício, como no caso do pressuposto processual negativo da convenção de arbitragem, ou mesmo exceções processuais que podem ser cognoscíveis de ofício, a exemplo da exceção de impedimento 30 .

Há exemplos, ainda, de situações processuais que o ordenamento considera de ordem pública, as quais, no entanto, não se encaixam dentro das exceções ou objeções processuais, como os casos das multas legais ou judiciais, que são elementos coercitivos para a busca da efetividade do processo. Portanto, também visam ao acesso à ordem jurídica justa.

Como exemplo da primeira (multas legais), temos a multa por litigância de má-fé inserida no art. 81 do CPC. Já para as multas judiciais, o exemplo é a multa coercitiva do art. 536 do CPC, dispositivo este que é bem claro ao preceituar que a multa coercitiva poderá ser arbitrada de ofício, justamente para objetivar a efetividade processual.

Aqui, permita-se fazer um pequeno parêntese. O que se defende como matéria apreciável de ofício e de ordem pública é a possibilidade de aplicação da multa judicial (astreinte) e sua possível modificação dentro da fase de cognição. Após o trânsito em julgado, incide a proteção de outro elemento de ordem pública de resguardo constitucional e mais importante que a efetividade processual, que vem a ser a segurança jurídica trazida com a coisa julgada (cf. art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/88), pois, do contrário, haverá, além da violação da coisa julgada, a distorção do instituto, já que na França (origem do instituto) é expressamente vedada a alteração do valor da multa coercitiva já incidida 31 .

Há, ainda, inúmeros exemplos de matérias apreciáveis de ofício pelo juiz, mas não se trata de matéria de ordem pública processual, como é o caso do art. 78, § 2.º, do CPC, que prevê a proibição de utilização de expressões injuriosas pela parte, anotando que o juiz pode, de ofício, mandar riscá-las. Constata-se a autorização legal para o juiz conhecer da matéria, porém não há um valor de ordem pública protegido por tal norma. Um processo que transita em julgado com eventual uso de expressão injuriosa não possui uma lesão a um valor social e jurídico vital ao Estado, não encarta a necessidade de ser modificado, pois nenhum resultado prático ocorrerá com eventual mudança.

Outro exemplo ocorre com o erro material 32 . O art. 494, I, do CPC autoriza o magistrado a conhecer do erro material em qualquer grau de jurisdição ordinária. No entanto, tal matéria, em regra, não guarda relação com os maiores valores fundamentais protegidos pelo ordenamento jurídico.

Portanto, conclui-se que no âmbito do direito processual, as matérias de ordem pública se dividem em objeções – defesa processual direta, a exemplo das matérias contidas no art. 337 do CPC – e exceções processuais – defesa processual indireta, como exceção de impedimento, suspeição e incompetência relativa, em consonância com os arts. 144 e segs. do CPC. As primeiras são, em regra, apreciáveis de ofício, e as segundas não. Porém, ambas portam os valores fundamentais da ordem pública. No mais, têm-se outras matérias que não compõem esses grupos, mas, por terem objetivo de efetividade processual, são matérias de ordem pública e cognoscíveis de ofício, como é o caso da multa coercitiva. De outro lado, temos matérias que não são de ordem pública, sendo, no entanto, apreciáveis de ofício, como a questão das expressões injuriosas do art. 78 do CPC.

Portanto, desde já, vê-se que, no plano do direito processual, não há uma ligação entre cognição de ofício e matérias de ordem pública. A ligação existe na grande maioria dos casos, mas não em sua totalidade.

Daí, segundo o ora defendido, razão tem Trícia Navarro Xavier Cabral, 33 ao afirmar que

O fato é que essa relação entre a questão de ordem pública e a atividade de cognição de ofício pelo juiz nem sempre se confirma, e elas não devem ser confundidas.

Com efeito, as questões de ordem pública são aquelas cujo interesse público é elevado, a ponto de justificar, a ponto de justificar uma intervenção corretiva do juiz, em nome da boa administração da justiça.

Já as questões cognoscíveis de ofício, embora apresentem boa dose de interesse público, podem ser criadas para atender à política legislativa ou judiciária, não se identificando, necessariamente, com o conteúdo e densidade das questões ou matérias afetas à ordem pública processual.

Dessa forma, uma matéria que hoje é tratada como direito disponível, pode passar amanhã a integrar o rol de questões cognoscíveis de ofício, o que não terá o condão de transformá-la em uma questão em matéria de ordem pública, mas apenas o magistrado a ela confere um tratamento diferenciado.

No tocante ao direito material, mais precisamente no direito civil, possivelmente por uma influência do Código Napoleônico 34 , a expressão “ordem pública” aparece de forma expressa, como nos arts. 20 35 , 122 36 , 606 37 , 1.225 38 e 2.035 39 .

O último dos preceitos legais citados é um dos raros casos em que o ordenamento jurídico brasileiro afirma, expressamente, que uma matéria – função social do contrato ou da propriedade – possui a característica de matéria de ordem pública.

Ademais, apesar do cunho eminentemente privado de um Código Civil, é inegável a presença de determinados institutos como do direito de família e direito sucessório, que detêm os valores primordiais de uma sociedade, caracterizando-as como matérias de ordem pública.

No que respeitado ao direito civil, também se constatam as objeções e as exceções. Com relação às objeções, tais como as nulidades absolutas, é permitida a cognição de ofício, desde que não altere a causa de pedir remota da demanda. Já no respeitante às exceções, sendo estas as causas de extinção das obrigações, por exemplo, pagamento, novação, dação em pagamento, compensação e prescrição, seria, em regra, impossibilitada a cognição de ofício.

Com relação à prescrição mais propriamente dita, há uma peculiaridade. A prescrição (extinção da pretensão segundo o art. 189 do Código Civil), diferentemente da decadência (uma extinção do direito em si) está localizada dentro das exceções 40 , e, por isso, sujeita a todas as regras destas.

Diante do fato de o Código Civil inserir, em seu art. 191, a possibilidade de renúncia da prescrição, pergunta-se: Com a inteligência do art. 487, II, do CPC, que prevê o conhecimento de ofício sobre a prescrição, pode o magistrado declarar a prescrição independentemente de manifestação da parte a quem ela aproveita? O art. 487, II, derroga a possibilidade de renúncia da prescrição?

Alguns autores defendem a prescrição como matéria de ordem pública 41 , e outros defendem o mesmo, justamente pela possibilidade de cognição de ofício do instituto 42 . O mencionado posicionamento é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça 43 . Entretanto, atente-se ao defendido por Ricardo de Carvalho Aprigliano 44 :

Não é a lei processual que poderá influenciar toda a disciplina material da prescrição, mas o inverso. Dadas as características gerais do instituto, suas origens históricas e o fato de subsistirem diversas normas que demonstram claramente o caráter de disponibilidade desta figura, é a lei processual que deve ser influenciada. Sua interpretação deve ser feita de forma a relativizar estes poderes do juiz, que deverão ser exercitados com muita parcimônia.

Extrai-se do citado que não é a lei processual que regula a lei material. Precisamente o contrário. Dessa feita, a prescrição somente pode ser reconhecida se a parte a quem aproveita tiver ciência anterior da possibilidade de conhecimento de tal matéria, e não a renunciar, conforme afirma Mirna Cianci 45 .

Sendo assim, quanto à prescrição no direito civil, não se trata de matéria de ordem pública 46 , pois é exceção material e disponível, porém, ante o mandamento do 487, II, do CPC, pode ela ser conhecida pelo juiz, desde que não se oponha a parte que é beneficiada dela, nos moldes do art. 191 do Código Civil.

Interessante observar que existe sistemática inversa no direito trabalhista. Há autores 47 que defendem a característica de ordem pública da prescrição da ação trabalhista, pois o próprio legislador a teria alçado status constitucional. No entanto, segundo o TST, lhe é vedado o conhecimento de ofício pelo magistrado 48 .

No direito administrativo, há o reconhecimento da prescrição como matéria de ordem pública por imposição legal, tendo a norma jurídica previsto expressamente a sua indisponibilidade 49 . Nesse último caso, a prescrição possui a qualidade de ordem pública, mas é exceção à regra.

A sistemática de impossibilitar a cognição de ofício pelo magistrado acerca da prescrição é seguida pelos ordenamentos de Portugal, Itália, França, Argentina, entre outros 50 .

7.1.4. A autorização legal para o conhecimento de ofício das matérias de ordem pública

Segundo o visto até o presente momento, no que tange às matérias de ordem pública, há uma imprecisão em identificá-las dentro de nosso ordenamento. Não menos dificultosa é a tarefa de identificar quais podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado.

Verifica-se que, para orientar a atividade de ofício do magistrado, não é suficiente identificar as matérias de ordem pública, até porque, como tratado em passagem anterior, são inúmeros os casos em que a própria legislação veda o conhecimento de ofício delas. O critério para constatar a possível apreciação de ofício não é a elevação, ou não, de uma matéria como de ordem pública. Na maioria das vezes, é necessária a apreciação de um conceito valorativo, que pode variar de um operador do direito para outro, como se viu em meio aos doutrinadores citados, não oferecendo segurança ao jurisdicionado, pois não haveria a previsibilidade, pelo jurisdicionado, de quais matérias seriam apreciadas de ofício em cada caso.

Desse modo, a apreciação da matéria de ordem pública acaba sendo atividade não eminentemente jurídica, mas até mesmo sociológica e valorativa, dependendo dos valores e da formação de cada operador do Direito.

Posto isso, pode-se dizer que a atividade cognitiva de ofício do magistrado depende muito mais de uma autorização normativa, ou melhor, da imposição legal pela obrigação de realizar a cognição de ofício, do que meramente detectar se matéria apreciada é de ordem pública ou não. Como ressalta Ricardo de Carvalho Aprigliano, conclusão semelhante se extrai do direito italiano, já que “não há assim, no direito italiano, propriamente uma análise da espécie – questões de ordem pública –, mas tão somente do gênero – questões cognoscíveis de ofício, sejam elas de natureza material, sejam de natureza processual.” 51

Por tais motivos, e até mesmo por uma questão primordial de segurança jurídica, defende-se, no presente estudo, que a atividade cognitiva de ofício do juiz só é realizada se a lei assim permitir.

Edson Ribas Malachini, estudioso do tema, já defendia que “o critério fundamental sempre foi, e continua sendo, o da cognoscibilidade de ofício da matéria pelo juiz o de haver ‘expressa autorização legal’ para as alegações serem ‘formuladas em qualquer tempo e juízo’” 52 . Entendimento semelhante têm José Miguel Garcia Medina 53 e Rita Dias Nolasco 54 .

Como fundamento sistemático, o próprio CPC encarta disposição interessante em seu art. 141. Segundo tal dispositivo, o juiz decide a lide com base nos limites propostos “sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. Embora não haja afirmação expressa, é possível a compreensão de que se é vedado o conhecimento de matéria cuja iniciativa é da parte, presume-se que o juiz só possa se manifestar de ofício quando haja obrigação para tanto.

Por todo o exposto, posiciona-se no sentido de que só há a possibilidade de atividade cognitiva de ofício do magistrado, quando a norma jurídica o permita, não bastando para tanto a mera verificação acerca de a questão ser de ordem pública. Ou seja, a atuação de ofício do magistrado só deve ocorrer quando a norma jurídica preconize pelo dever do juiz em conhecer determinada matéria, ou quando a legislação contenha situação não sujeita à preclusão, ou ainda quando haja disposição que preveja a nulidade absoluta e seu conhecimento não altere o pedido. Tais situações, independentemente de a matéria ser de ordem pública ou não, é que devem impulsionar o conhecimento de ofício pelo magistrado, seja em primeiro grau de jurisdição ou em grau recursal, como se verá posteriormente.

7.1.5O contraditório obrigatório para o conhecimento de ofício

A possibilidade da cognição de ofício não é exclusividade do direito brasileiro. Ordenamentos jurídicos europeus e latino-americanos dispõem, em muitas passagens, sobre a possibilidade de o magistrado conhecer de determinadas matérias, visando resguardar alguns valores de direito material considerados de maior relevância para uma sociedade, bem como garantias processuais que intentam resguardar uma regularidade mínima do processo judicial e o direito de os litigantes exercerem suas garantias processuais básicas.

A cognição de ofício guarda relação com a própria salvaguarda de um processo judicial 55 . Tem sua razão na efetividade processual. Tome-se como exemplo o magistrado que avista uma ação prescrita em trâmite. Trata-se de obrigação do juiz, segundo o art. 487, II, do CPC, de sinalizar o seu pronunciamento sobre a questão, a fim de evitar danos à demanda, a qual, segundo a presunção do juiz, é totalmente desnecessária.

Pois bem, supondo que nessa demanda há uma causa de interrupção da prescrição desconhecida pelo magistrado, como um protesto cambial nos moldes do art. 211, inc. III, do Código Civil, estaria o julgador agindo de maneira adequada ao negar ao autor o direito de produzir provas da obstaculização do curso do prazo prescricional, ou, ainda, não dar ao réu o direito de eventualmente renunciar a prescrição conforme argumentado no item 7.1.3, retro?

A resposta que se impõe é a negativa.

Agora, imagine-se outra situação. Um relator de uma apelação cível nota que o recurso é intempestivo por ter passado um dia do prazo para sua interposição, declarando-o inadmissível. Faz isso sem se ater ao fato de que, na cidade onde tramitava a demanda, era feriado municipal. Embora exista a possibilidade de apresentação de agravo interno 56 pelo apelante, estaria o relator realmente dando efetividade ao processo?

É cristalino que uma das grandes conquistas do jurisdicionado foi o direito ao devido processo legal em seu sentido substancial, bem como o contraditório amplo. Não é devido à legislação infraconstitucional que as partes têm o direito de se manifestar sobre uma prova produzida ou mesmo sobre uma manifestação da parte contrária, mas sim em razão da Constituição Federal. Se a Constituição Federal garante o amplo contraditório sobre o objeto do processo, sobre a matéria meritória principal, será que ela não garante o mesmo sobre possíveis pronunciamentos de ofício do magistrado? Será que não há atentado ao contraditório quando o juiz decide de ofício, sem dar o direito às partes de trazerem seus argumentos sobre tal decisão, dando até mais embasamento ao magistrado para decidir sobre tal matéria?

Tendo em vista os singelos motivos aqui apresentados, e por tantos outros, é que há mais de um século se vem discutindo, no direito europeu, se a decisão judicial de ofício, antes de ser um benefício para a parte que a aproveita, não seria um atentado ao direito básico do contraditório da parte prejudicada.

Na Itália, sobressai, em meio aos dos grandes estudiosos da questão, Eduardo Grasso. Em 1967, já ensinava o processualista italiano que é dever do magistrado, antes da prolação de uma decisão, propor às partes que indiquem normas e questões eventualmente não deduzidas em juízo, possibilitando assim o amplo contraditório aos jurisdicionados. Tal atitude do magistrado foi chamada por Grasso de “princípio da colaboração necessária” como garantia da isonomia processual. 57

Mais recentemente, Cesare Cavallini 58 , analisando a reforma processual italiana, encarece que, nas questões processuais apreciáveis de ofício, que seriam as questões preliminares e prejudiciais, é um poder-dever do magistrado, em respeito à garantia constitucional do processo justo, a indicação às partes sobre quais questões poderão ser objeto da decisão judicial, respeitando o contraditório e a colaboração na decisão judicial. Uma das previsões legais de tal mandamento está no art. 183 do CPC italiano.

Em artigo doutrinário, Marco Gradi 59 aponta que a obrigação do magistrado de indicar às partes as questões que poderão ser apreciáveis de ofício é uma previsão de diversos ordenamentos jurídicos europeus, como o francês e o alemão. Francesco Luiso 60 sinaliza que o art. 101 do CPC italiano preceitua que a decisão judicial sobre questão cognoscível de ofício, que não tenha dado às partes o direito de se manifestarem sobre tais questões, é nula de pleno direito, evidenciando o prejuízo presumido no caso. No Brasil, contribuição valiosa foi dada por Daniel Mitidiero 61 , que também já assinava as previsões dos ordenamentos dos outros países ora citados.

Felizmente, o Código de Processo Civil de 2015 inseriu, em seu art. 10 62 , a obrigação do magistrado de determinar a oitiva das partes sobre as questões apreciáveis de ofício, como norma impeditiva das chamadas decisões-surpresa para as partes, que, em muitos casos como os apontados no início do presente item, poderiam trazer prejuízo às partes e ao processo em si.

O Código de Processo Civil trouxe, seguramente, muitos benefícios processuais. Fez o Brasil se coadunar ao processo civil europeu e, principalmente, com nossa Constituição, respeitando o amplo contraditório, primando pela colaboração das partes e dando a efetividade necessária para a cognição de ofício, que é preservar a atividade jurisdicional, mas respeitando as garantias constitucionais.

Em consequência, a previsão do art. 10 do Novo Código de Processo Civil sanou as dúvidas e os problemas vincados no item anterior, com relação à exceção de prescrição, posto que é obrigatória a manifestação das partes sobre possível decisão de ofício. Assim, prestigia-se o art. 191 do Código Civil, dando à parte o direito à renúncia da prescrição, sem deixar de obedecer ao art. 487, II, do CPC, pois a iniciativa em apreciar a questão poderá ser do juiz, como preceitua o diploma processual atual.

Por tais motivos, entende-se como muito benéfica a modificação do Código de Processo Civil. De acordo com o ora defendido, tal preceito já deveria ser aplicado pelos magistrados mesmo antes da aprovação do Diploma Processual, por respeito aos princípios constitucionais da isonomia e do contraditório, porém, pela inteligência do art. 10 do CPC, eventual questão está superada.

7.1.6O conhecimento das matérias de ordem pública nos recursos

A possibilidade de cognição de ofício nos recursos, e justificar a sua incidência, não é tarefa das mais árduas entre os temas do presente estudo. As previsões dos arts. 485, § 3.º; 337, § 5.º; todos do CPC, são exemplos de dispositivos em que é apontado como dever do magistrado conhecer de tais matérias de ordem pública em qualquer grau de jurisdição.

O § 3.º do art. 485 preconiza que tais matérias podem ser conhecidas antes do trânsito em julgado da decisão. Ou seja, evidenciado está que o conhecimento de ofício se estende até as instâncias recursais, o que, como salientado mais adiante, implica em situação muito específica, também em grau de recurso excepcional. Assim, verifica-se que o conhecimento de ofício é permitido, com as mesmas características de instância inicial, pois esta tutela o direito subjetivo, em qualquer momento da jurisdição ordinária. Premissa essa que pode ser utilizada em todo o presente texto.

Na vigência do CPC/73, já bem lecionavam os processualistas Nelson Nery Junior 63 e Teresa Arruda Alvim 64 , que o contido no então vigente art. 267, § 3.º deveria ser entendido como possibilidade de cognição de ofício em qualquer grau de jurisdição ordinária, não se estendendo aos recursos excepcionais, pois havia a vedação constitucional (vedação que ainda perdura) da cognição de ofício em sede de jurisdição extraordinária, mas, precisamente, no juízo de cassação. Além do quê, a jurisdição ordinária examina a demanda em seu todo. Somente ela analisa o direito subjetivo do jurisdicionado, campo em que é permitida a cognição de ofício.

Os recursos, como extensão do direito de ação 65 , preservam-lhes as características, ou seja, estende-se aos tribunais o pedido formulado, bem como as regras de ordem pública aplicadas aos pressupostos processuais e aos requisitos da ação, que nos recursos devem ser acomodadas aos pressupostos de admissibilidade dos recursos. Por isso, a jurisprudência admite pacificamente o caráter de ordem pública dos pressupostos de admissibilidade dos recursos e da ação, e a apreciação desses a qualquer tempo 66 .

Um ponto que necessita de esclarecimento prévio é que o conhecimento prévio é adstrito unicamente ao capítulo impugnado no recurso, seja pelas razões recursais ou contrarrazões. Gisele Santos Fernandes Góes 67 , por exemplo, entende que só está devolvida a matéria ao tribunal – incluindo as de ordem pública – quando impugnado o capítulo específico em que possa ser apreciada a matéria de ofício. Afirma a processualista:

[...] desdobrando-se a questão da omissão e não omissão das questões de ordem pública, se o primeiro grau examinou essas questões, porém rejeitou-as na sentença e não houve recurso com efeito devolutivo específico sobre elas, cabe ao Tribunal enfrentar ex officio as questões de ordem pública que estejam vinculadas no rol da extensão (dimensão horizontal) do recurso do bojo desses pedidos de impugnação (capítulo da decisão) pelo efeito translativo, todavia, se não estiverem no capítulo, ocorreu a preclusão.

Dessa maneira, em sede recursal, pode haver eventual incongruência entre o conteúdo da demanda de impugnação e os limites objetivos do julgamento (capítulos da decisão), porém devem ser respeitados os institutos da coisa julgada, devido processo legal, sob pena de risco de desconstituição sem uso de ação de ação rescisória.

Pelo que se extrai, no caso de um pedido declaratório e um condenatório sobre um mesmo fato, tendo sido ambos julgados procedentes, e no caso de haver apelação cível somente quanto ao pedido declaratório, não poderia o tribunal, entendendo haver prescrição do pedido condenatório, reconhecer a prescrição deste com base no art. 302, IV, do CPC. Acerta, a citada autora, na afirmação, pois, tendo em vista que o recurso conserva as características e a natureza de uma ação (cf. 1.1), e a pretensão deduzida no recurso é somente um pedido declaratório, é sobre tal porção da ação que se deve se ater o tribunal. A premissa é confirmada pelo art. 1.034, parágrafo único, do CPC, ao preconizar pela devolução da matéria ao tribunal superior somente do capítulo impugnado. Apesar da hipótese peculiar conforme se verá no item 7.4.7, o dispositivo legal é uma fonte primária do direito que demonstra o conhecimento de ofício somente no que tange o capítulo impugnado.

Não poderia ser diferente o raciocínio. Imaginemos uma situação de julgamento parcial de mérito de acordo com o art. 356 do CPC. No momento em que há a apelação posterior de uma sentença de um processo em que tenha havido julgamento parcial de mérito, é vedado ao tribunal local revisar tal decisão de acordo com o posicionamento do STJ 68 e o da Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal 69 . A mencionada decisão parcial de mérito já poderia, inclusive, estar sendo objeto de execução definitiva. Desse modo, caso haja a mesma decisão de mérito na sentença e não tenha sido objeto de impugnação no recurso, guarda as mesmas características quanto à imutabilidade e de possibilidade de satisfação.

Situação diversa é quando ao revisar o pedido declaratório, no exemplo acima, o tribunal constata a ilegitimidade de parte do autor de acordo com o art. 337, XI, do CPC. Nesse caso, se a ilegitimidade de parte do pedido declaratório também fundamentar a ilegitimidade para o pedido condenatório, este último também é atingido pela declaração de ausência de requisito da ação, mas por uma questão de efeito expansivo objetivo, e não de efeito translativo propriamente dito.

Em complemento ao lecionado pela processualista, se em algum dos capítulos da sentença for apreciada uma matéria de ofício, e contra a referida matéria não houve impugnação, tal matéria está impedida de conhecimento pelo tribunal ante o explanado acima. Porém, com relação às matérias ainda não apreciadas e passíveis de cognição de oficio, segundo o que ora se defende, o tribunal poderia adentrar em tais matérias pois as regras seriam as similares a de uma ação de primeiro grau, porém, desde que seja matéria prejudicial ou preliminar ao capítulo submetido ao tribunal local via recurso.

Diante de tais fundamentos, entende-se que o efeito translativo incide até o exame do recurso pelo tribunal local, pois, em regra, somente até esse momento está-se tratando de jurisdição ordinária e unicamente nessa situação que o exame de ofício é possível. De igual parte, entende-se que o efeito translativo ocorre no que tange ao capítulo impugnado. Dessa forma, o efeito translativo atinge o capítulo da sentença impugnado – efeito devolutivo vertical – mas, em contrapartida, não incide sobre situações que estejam em capítulos não impugnados – efeito translativo não incidindo sobre o devolutivo horizontal – conforme também trazido no item 1.5, retro.

7.2Técnica de julgamento dos recursos excepcionais, juízos de admissibilidade e de mérito, de cassação e de revisão

De acordo com o encartar no capítulo 6, o julgamento dos recursos excepcionais, quais sejam recurso especial e recurso extraordinário, possuem regras peculiares. A admissibilidade de tais recursos se sujeita, além dos pressupostos básicos dos recursos cíveis, à ocorrência de hipóteses específicas de cabimento, e à demonstração, em tese, pelo recorrente, de tais hipóteses e também a alegação das questões de mérito para fins de cumprimento da regularidade formal.

Nos recursos excepcionais, o cabimento somente se dará se o acórdão recorrido for de última instância, ou seja, aquele de que não caiba mais nenhum recurso ordinário; a questão legal objeto do recurso tiver sido debatida em tal acórdão; e seja a questão em discussão qualificada como de direito. Já quanto à regularidade formal, nos mencionados recursos é necessária a demonstração do prequestionamento, bem como os pontos em que o acórdão recorrido, em princípio, não tenha interpretado de forma adequada o dispositivo legal. Por fim, deve o recorrente alegar umas das situações de mérito como as alíneas a à c do art. 105, da III, da CF, ou das alíneas a à d do art. 102, III, da CF/88.

Estando presentes tais requisitos, não haverá óbice para o conhecido do recurso excepcional.

Com relação ao juízo de mérito dos mencionados recursos, ele é bifásico. Primeiramente, é verificado se, de fato, a questão de direito não foi decidida da melhor forma pelo acórdão recorrido. Nesta etapa, se inicia o julgamento de provimento do recurso, que vem a ser o juízo positivo de cassação, no qual o tribunal de superposição exerce função eminentemente nomofilática. Esta consiste na real função dos tribunais superiores, a de dizer o melhor entendimento acerca da norma jurídica, o que se entende também como “fase de jurisdição extraordinária”.

Como dito no item 6.2, retro, está no próprio texto constitucional a divisão dos juízos de cassação e revisão. Utilizando-se exemplo o recurso especial, o Superior tribunal de Justiça vai julgar a causa – ou é competente para tanto – depois de reconhecer a contrariedade à lei federal ou demais situações previstas no art. 105, III, da CF/88.

No entanto, após se chegar à conclusão de que o recurso deverá ser provido, é necessário dar a melhor solução ao caso concreto, ou “julgar a causa”, como o previsto no texto constitucional, tendo em vista a solução normativa adotada no juízo de cassação. Esse segundo juízo de mérito se denomina juízo de revisão.

Como nos tribunais superiores brasileiros, tanto pelas previsões dos arts. 102 e 105 da CF/88, ao determinarem que os tribunais devem julgar a causa 70 , quanto pela tradição jurídica nacional, não há o envio dos autos ao tribunal de origem para que este realize o juízo de revisão de acordo com a solução normativa dada pela corte de cassação, como ocorre em algumas cortes europeias. Em nosso sistema, o próprio tribunal superior é quem realiza o juízo de revisão, mas, como não há um retorno a uma jurisdição ordinária, em que as cortes de apelação iriam aplicar a solução normativa ao direito subjetivo da parte, tal função de jurisdição ordinária é realizada pelo próprio STJ. Se os elementos e provas dos autos permitirem, o tribunal superior, nessa segunda fase, realiza uma atividade também de jurisdição ordinária, ainda que de forma atípica, podendo investigar as nuances fáticas da causa ou mesmo elementos dos autos não constantes do acórdão recorrido.

Nos casos em que não é possível julgar a causa com os elementos dos autos, pode ser determinado o envio dos autos à corte a quo para a produção de novas provas.

O repisar de tais conceitos é vital para compreender as ideias acerca do conhecimento de ofício nos recursos excepcionais que a seguir serão expostas.

7.3Os conteúdos da súmula 456 do STF e do art. 257 do RISTJ

Um dos grandes alicerces da corrente que argumenta a possibilidade do conhecimento de ofício nos recursos excepcionais, ainda antes de se examinar o mérito recursal, é a que utiliza a interpretação literal da Súmula 456 do STF 71 , bem como a do art. 257 do Regimento Interno do Superior tribunal de Justiça.

A mencionada súmula da Corte Suprema tem a seguinte redação: “o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do Recurso Extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie,” e, certamente influenciou de forma decisiva o Superior Tribunal de Justiça, ao adotar o mesmo critério de julgamento nos recursos especiais, inclusive inserindo o art. 257 72 em seu regimento interno, com redação semelhante ao enunciado do STF.

Muitos dos doutrinadores que defendem a ideia da possibilidade de cognição de ofício no caso de recurso excepcional utilizam o fundamento de que o mencionado enunciado do STF enseja que se conheça das matérias cognoscíveis de ofício pelo simples conhecimento de um recurso excepcional por outro fundamento. Sustentam que a mencionada súmula nada mais é do que uma interpretação da Corte Suprema acerca do modo que se deve realizar o julgamento de um recurso excepcional.

Uma leitura rápida do enunciado leva, realmente, à tentadora conclusão de que o simples conhecimento do recurso excepcional autoriza aplicar o direito ao caso concreto, como se o conhecimento do recurso implicasse o rejulgamento da causa. A ideia leva ao entendimento de que o órgão colegiado tem o poder de, depois de conhecido o recurso, realizar um julgamento do direito subjetivo do recorrente e, eventualmente, até do recorrido, aplicando-se uma interpretação extensiva ao enunciado do STF e ao dispositivo do Regimento Interno do STJ.

Utilizando a súmula como argumento, muitos processualistas 73 entendem que, depois de conhecido o recurso excepcional, pode o tribunal superior conhecer de ofício das matérias autorizadas por lei, em especial das questões de ordem pública.

De outro lado, José Carlos Barbosa Moreira interpreta a mencionada súmula de modo diametralmente diverso do acima exposto. Pontua, o processualista, que esse “exame de questão recursal” é atinente somente ao objeto impugnado pelo recorrente, ou seja, deve o Ministro relator ao conhecer o recurso, examinar se houve interpretação errônea de dispositivo legal e, em caso positivo, dar a solução jurídica mais adequada à lide recursal, independentemente da matéria que eventualmente envolva a causa em seu todo. Assim se pronuncia o referido jurista 74 :

Se o julgado do órgão a quo tiver sido impugnado apenas em parte, só no tocante a essa parte se devolve o conhecimento ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. Caso o acórdão recorrido haja pronunciado sobre questão preliminar, mesmo de mérito (rejeitando, por exemplo, a arguição de prescrição), o recurso interposto no concernente à questão principal não estende o seu efeito à preliminar.

Desse modo, o processualista, ao que parece, entende que o termo “causa”, constante na súmula 456 do STF, significa “causa recursal”, ou o objeto recursal, limitando-se à matéria deduzida pelo recorrente nas razões de recurso excepcional.

Como aduzido, a possibilidade de conhecimento das matérias de ordem pública com base na leitura da súmula 456 é obtida através de uma interpretação literal, abstraindo-se das interpretações histórica e sistemática, essa última, de acordo com o trazido por Barbosa Moreira acima, já impõe a compreensão da súmula de modo diverso da obtida pela interpretação literal.

Com relação à interpretação história, para fins de encontrar o fundamento da redação da Súmula 456 do STF, imprescindível fazer a análise do contexto em que ela foi editada, pois, segundo Francesco Carnelutti 75 , para extrair o melhor sentido de uma norma de muitas décadas atrás, necessária a confrontação de outras palavras de outras leis que tenham regulado ou regulem a mesma matéria no tempo e no espaço.

Tercio Sampaio Ferraz Junior 76 adverte que, para uma interpretação histórica, é preciso se ater aos precedentes normativos, ou seja, às normas que vigoraram antes e as que vigoram no momento da edição de uma norma. Nos dizeres de Karl Engish 77 , é indispensável se circunscrever à situação normativa posta quando da concepção de uma norma para realizar-lhe a interpretação histórica.

Georges Abboud 78 vai mais além, ao afirmar que não como interpretar uma norma jurídica sem analisar seu contexto histórico.

A mencionada súmula foi editada ainda na vigência da Constituição de 1946, que, em seu art. 101, inc. III, tinha redação similar à redação do art. 102, III, da CF/88, ou seja, pregava que era o STF o órgão competente para “julgar a causa” em sede de recurso extraordinário 79 quando houvesse “violação a dispositivo constitucional ou infraconstitucional com âmbito nacional”. Assim, não se constata sistemática diferente da época da atual.

Porém, o real motivo da redação da referida súmula vai além de uma interpretação constitucional. Em interessante estudo, José Miguel Garcia Medina 80 aponta que o Supremo Tribunal Federal, por muito tempo, exteriorizou o entendimento de “só se conhecia um recurso extraordinário para lhe dar provimento” para, justamente, a corte de cúpula “se esquivar de um recurso”. Tais razões são expostas no recurso extraordinário n. 298.695, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence 81 .

No referido recurso, o Ministro relator esclareceu que a razão dessa prática existia devido ao art. 194, II, b, do Regimento Interno do STF de 1940, que admitia embargos de nulidade ou infringentes das decisões proferidas “nos recursos extraordinários, quando o acórdão, tomando conhecimento de recurso, houver decidido a questão federal que o motivou”. Ou seja, a Corte Suprema, para não dar azo à admissibilidade de um outro recurso quando negasse provimento a um recurso extraordinário, passou a, mesmo que adentrasse na verificação da correta ou não aplicação da norma jurídica, declarar que o recurso excepcional não tinha sido conhecido. Daí porque, um recurso extraordinário formalmente não conhecido, poderia ou não ter adentrado no mérito do recurso, qual seja, ter analisado se houve ou não contrariedade à norma jurídica. Do mesmo modo, se um recurso fosse formalmente conhecido, invariavelmente, o STF já teria entendido que houve má interpretação da norma jurídica pela corte local.

Por tais motivos, em 1964 (quando da promulgação da Súmula 456), quando o juízo de admissibilidade de um recurso excepcional fosse positivo, já havia a certeza de que um dispositivo legal tinha sido violado, ou melhor, estava declarado que a interpretação dada pelo tribunal a quo a uma norma jurídica teria sido errônea.

Através de outra súmula do STF, também é possível detectar como era o juízo de admissibilidade de um recurso extraordinário da época. A Súmula 249, anterior a 1964, tinha o seguinte enunciado: “É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tenha conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida.” Pergunta-se: como o STF poderia apreciar uma questão de direito sem conhecer do recurso? Tal hipótese ocorreria quando o STF tivesse exercido juízo de admissibilidade negativo no recurso extraordinário, porém, declarando o não cabimento do recurso “por não ter havido violação à legislação”.

Ainda, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal vigente em 1964 era o Regimento de 1940, que, segundo Theotônio Negrão, em seu art. 193, tinha o mandamento de que, em recurso extraordinário, o STF “julgará o feito, mas a sua decisão, quer confirme, quer reforme a sentença recorrida será restrita à questão federal controvertida.” 82 Nesse sentido, verifica-se que a Súmula 456 não pode ter interpretação diferente à do próprio Regimento Interno do STF na época de sua edição.

Flávio Cheim Jorge e Felipe Teles Santana, em artigo doutrinário que critica o posicionamento do STJ com relação ao conhecimento de ofício, ventilam essa ideia de se cingir ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Segundo os mencionados processualistas, utilizando-se de Regimento Interno anterior ao mencionado no presente estudo, o de 1894, entendem da mesma forma aqui exposta: no sentido de que o Regimento Interno pregava pela possibilidade de se aplicar o direito à causa, desde que fosse após o conhecimento da questão federal, e nos limites do impugnado pelo recorrente. Ou seja, a Súmula 456 do STF nada mais faz do que trazer o mesmo entendimento por outras expressões, mas tem o mesmo significado, o de que conhecer o recurso para a época nada era do que reconhecer a efetiva violação a dispositivo legal. Entender de forma diversa, no sentido de que é permitido ao tribunal superior conhecer de outras questões da causa que não as trazidas pelo recorrente, é deturpar totalmente a razão de ser da mencionada súmula e, ainda, portar o recurso excepcional para a mesma classe dos recursos ordinários, pois estará examinando questões fáticas e o direito subjetivo do recorrente como se fosse a atividade primordial do tribunal. Assim se manifestaram os referidos processualistas 83 :

O correto intento há muito vinha revelado no conteúdo da última parte do art. 24 da Lei 221, de 20.11.1894 – reproduzido integralmente pelo art. 193 do RISTF da época -, que dispunha acerca da ‘completa organização da Justiça Federal da República’, donde se extrai que a decisão do Supremo, quer confirme, quer reforme a sentença recorrida, será restrita à questão federal controvertida, in verbis:

‘art. 24. O Supremo Tribunal Federal julgará os recursos extraordinários das sentenças dos tribunaes dos Estados ou do Districto Federal nos casos expressos nos arts. 59 § 1.º e 61 da Constituição e no art. 9.º, parágrafo único, lettra (c) do decreto n. 848 de 1890, pelo modo estabelecido nos arts. 99 e 102 do seu regimento interno, mas em todo caso a sentença do tribunal quer confirme, quer reforme a decisão recorrida, será restricta à questão federal controvertida no recurso sem estender-se a qualquer outra, por ventura, comprehendida no julgado’

Não por outra razão que se vê que a hodierna corrente de pensamento do STJ não se amolda à nossa sistemática recursal. Com efeito, esse entendimento também denota estar havendo um desvirtuamento do papel do próprio STJ, frustrando a ambição constitucional nele creditada.

O que parece não se ter percebido é que o fundamento que permite a apreciação de ofício das questões de ordem pública leva inequivocamente à transformação do recurso especial em um recurso de natureza ordinária – tal qual o recurso de apelação.

Kátia Aparecida Mangone revela interessante estudo sobre o surgimento da mencionada súmula, afirmando que os precedentes que a geraram tratam da possibilidade aplicação do direito à espécie após a constatação da violação à legislação 84 , e, em nenhum momento tratam da aplicação das matérias de ordem pública 85 , não podendo, assim, o referido enunciado, ser a justificativa para a cognição de ofício pela simples superação do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Luciano Vianna Araújo traz estudo específico sobre o tema 86 . Nele, o autor faz um histórico do surgimento da súmula, também citando os precedentes que a geraram 87 . Embora não sejam expressos, os precedentes entendem pela aplicação do direito à espécie após o conhecimento do recurso (redação literal da súmula), mas preceituam essa “fase” de conhecimento como o correto entendimento sobre a questão de direito, ou seja, já iniciando uma fase de provimento do recurso para a hermenêutica atual.

Por tais motivos, a interpretação da súmula à época deve ser o de que “após reconhecido que uma norma jurídica foi mal interpretada em um julgamento do tribunal a quo, o STF deve aplicar o direito à espécie somente na questão jurídica discutida em sede de recurso extraordinário.” Como já tratado no capítulo 6 deste trabalho, os tribunais superiores, no caso de recursos excepcionais, devem, além de realizar o juízo de cassação, epreeender o juízo de revisão, que nada mais é do que dar a solução prática, ou a tutela jurisdicional final ao recorrente, declarando como o acórdão recorrido deveria ter decidido.

Não se pode deixar de salientar que houve substanciais evoluções doutrinária e jurisprudencial, no que tange à diferenciação entre admissibilidade e mérito, que hodiernamente assim ocorre: (a) juízo de admissibilidade, sendo a comprovação dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial e a demonstração da possível violação da norma jurídica; (b) e o juízo de mérito, sendo a declaração de que houve ou não o erro de interpretação da norma jurídica (juízo de cassação), e, no caso positivo, a resolução do caso concreto (juízo de revisão). Segundo tais premissas, a interpretação, ou mesmo redação da Súmula 456 do STF deve ser outra. Por isso, acerta Nelson Nery Junior, ao preceituar “que existe imprecisão terminológica na redação do verbete, de modo que o termo ‘conhecer’, ali empregado, deve ser lido como ‘prover’”. 88 Entendimento parecido, têm Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas 89 .

Ricardo de Carvalho Aprigliano 90 , monografista do tema “ordem pública”, entende justamente nesse sentido, afirmando que o termo “julgar a causa” não pode ser entendido em sua literalidade, pois devem ser respeitados os pressupostos de admissibilidade constitucionais dos recursos excepcionais, devendo a questão ser analisada dentro do que foi impugnado pelo recorrente.

Dessa forma, de acordo com o defendido no presente ensaio, o mandamento da Súmula 456 é no sentido de que, depois de iniciado o juízo de mérito (juízo de cassação positivo) do recurso excepcional, ou seja, depois de conhecer e reconhecer que houve uma interpretação errônea de norma jurídica, deve o tribunal superior, sempre que for caso de reforma de acórdão e houver a possibilidade da realização do juízo de revisão mediante os elementos constantes dos autos, aplicar o direito à espécie.

O Supremo Tribunal Federal, no final de 2013, emitiu importante posicionamento sobre a interpretação da referida Súmula 456.

Em acórdão da lavra do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, nos embargos de declaração no agravo regimental em Recurso Extraordinário n. 346.376 , o órgão de cúpula proferiu decisão “traduzindo” o vocábulo conhecer presente no comentado verbete. O supremo tribunal entendeu justamente como afirmado acima ser o real sentido do termo. Preceituou que “é preciso anotar, por importante, que o verbo conhecer foi empregado, nessa súmula, com um sentido peculiar, que não corresponde ao comumente adotado em relação aos recursos ordinários. Conhecer não significa, ali, apenas superar positivamente os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. O verbo é empregado, na verdade, com significado mais abrangente, para agregar também uma importante parcela de exame do próprio mérito recursal: a que diz respeito à existência ou não de violação à norma constitucional (ou, no caso do STJ, à norma federal)”. Ou seja, o mencionado julgado preconizou que o termo conhecer aqui tratado já significava “apreciar se houve ou não a violação à norma jurídica”, e estabeleceu como o mandamento da súmula o de que aplicar o direito à espécie seria um exercício posterior à constatação de que a norma jurídica foi violada.

Em outras palavras, embora não dito expressamente 91 , o órgão jurisdicional máximo entendeu que há um primeiro juízo de admissibilidade do recurso. Posteriormente, há um juízo de mérito inicial sobre a adequada interpretação da norma (o que aqui se imputa como sendo o juízo de cassação) e, se constatada a interpretação errônea, se corrige o julgado do tribunal local, aí sim aplicando o direito à espécie, mas somente à causa recursal. Essa última etapa seria o juízo de revisão, em que se pode constatar o direito subjetivo da parte recorrente/recorrida, e é permitido conhecer dos fundamentos – mediante as argumentações de qualquer das partes no processo – para que dê a melhor solução ao caso concreto.

Considera-se perfeita a conduta do Supremo Tribunal Federal, pois o órgão de cúpula preconizou que o no julgamento de um recurso excepcional há uma primeira fase de admissibilidade do meio de impugnação. E que o juízo de mérito é bifásico, com uma fase inicial de reconhecimento de violação da norma jurídica, e uma segunda que somente ocorre sendo positiva a primeira. Essa segunda fase do juízo de mérito, o que se denomina juízo de revisão, permite a apreciação das circunstâncias da causa e aplica a melhor solução ao caso – conhecendo de todos os fundamentos das partes – de acordo com a premissa jurídica estabelecida no juízo de cassação.

Por fim, deixou bem claro que o significado do verbete número 456 do STF é no sentido de que o termo conhecer ali descrito significa “reconhecer o erro de interpretação da norma pelo tribunal local”, ou seja, iniciar o provimento do recurso, para somente depois disso, efetivamente, aplicar o direito (solução da questão de direito definida no recurso) ao caso concreto e, para tanto, pode conhecer dos fundamentos das partes sobre a causa recursal.

O mandamento da Súmula 456 do STF nada mais é do que a fase do juízo de revisão, significando que o próprio STF/STJ deverá aplicar o direito à espécie depois de iniciar o provimento do recurso e reconhecer que houve interpretação inadequada da lei pelo acórdão recorrido.

7.4Conhecimento de matérias de ordem pública nos recursos excepcionais

7.4.1Um embate entre os recursos excepcionais e a cognição de ofício

São várias as correntes ideológicas e científicas que orbitam em torno do tema central do presente item, e podem ser avaliadas por diversos prismas, que influem direta e indiretamente na cognição de ofício nos recursos excepcionais.

Do ponto de vista ideológico, principalmente no tocante a conteúdos mais teóricos, constata-se a transformação do Estado Liberal para o Estado Social 92 , o que faz crescer a importância das matérias de ordem pública, fazendo-as ter cada vez mais enfoque pelo sistema jurídico.

Do prisma legislativo, a cognição de ofício encarta, como mandamento, a autorização legal para que possa ser exercida independentemente de alegação da parte a quem tal matéria aproveita 93 , o que pode ser considerado uma regra em nosso ordenamento, inclusive na fase de recurso, porém, ainda na esfera da jurisdição ordinária.

No tocante à questão da hierarquia das normas, as disposições legais que autorizam o conhecimento de ofício consistem em normas infraconstitucionais que, em tese, poderiam atingir somente os recursos regulamentados pela legislação infraconstitucional.

Os recursos excepcionais objeto do presente estudo são previstos na Constituição e devem observar um requisito também constitucional para a apreciação de qualquer questão de direito, qual seja, o prequestionamento, que pode ser considerado, simplesmente, a emissão de juízo de valor obre uma questão de direito. Dessa forma, seria de constitucionalidade duvidosa a apreciação de matérias de ordem pública, que não foram decididas pelos tribunais locais, no caso de recurso excepcional.

Ou seja, embora as matérias de ordem pública ganhem, cada vez mais, enfoque do sistema jurídico, em princípio, não poderiam os tribunais de superposição emitir posicionamento sobre questões não abarcadas pelos tribunais locais por tais motivos: tanto pelo fato de a cognição de ofício ter regulamentação infraconstitucional e os recursos excepcionais terem regulamentação constitucional, quanto pelo fato de a cognição de ofício se estender somente à jurisdição ordinária, sendo os recursos excepcionais uma atividade típica de jurisdição extraordinária.

No entanto, o embate ganha contorno especial quando se verifica que o Superior Tribunal de Justiça, em alguns julgados, permite a cognição de ofício pelo simples fato de o recurso ter sido conhecido 94 , justamente para defender a importância das matérias de ordem pública. Tal corrente ganhou enfoque quando da entrada em vigência do art. 1.034 do Código de Processo Civil 95 , que praticamente positivou a Súmula 456 do Supremo Tribunal Federal 96 . Isso porque, pelo menos por uma interpretação gramatical, tanto a súmula quanto o dispositivo legal possuem a mesma ideia de poder conhecer das matérias de ordem pública se conhecido o recurso excepcional. Tal entendimento porderia estar ileso de contradição. Porém, desde já se vislumbra uma primeira questão importante: Se a Súmula 456/STF tinha aplicabilidade na vigência desde a década de sessenta, quando o entendimento sobre conhecer um recurso excepcional era diferente do atual, a promulgação de um artigo de lei a regulamentando implica na continuidade de sua aplicabilidade segundo o momento em que foi promulgada, ou já uma nova interpretação surgiu? Um estudo sobre o histórico e conteúdo do enunciado é vital.

Para aumentar a celeuma, doutrinadores de Direito Civil como J. M. Carvalho Santos 97 , Youssef Said Cahali 98 , Silvo de Salvo Venosa 99 e Renan Lotufo 100 , bem assim processualistas que tratam dos recursos, como José Carlos Barbosa Moreira 101 , Cândido Rangel Dinamarco 102 , Nelson Nery Junior 103 e Teresa Arruda Alvim 104 , entendem pela impossibilidade de cognição de ofício da prescrição no caso de recursos excepcionais, justamente por defenderem a função destes últimos.

Diante de tal cenário e, ainda, tomado por um conhecimento intuitivo sobre tal tema 105 – o que, para Calamandrei, é o primeiro passo a ser adotado antes da motivação 106 – questiona-se acerca da possibilidade de os tribunais superiores conhecerem das matérias de ordem pública pelo simples fato de o recurso ser conhecido, e não quando efetivamente quando a questão estiver sido apreciada pelo acórdão recorrido.

Porém, imprescindível que seja feita uma profunda pesquisa sobre a interpretação do já citado artigo 1.034 do CPC. É importante definir se a interpretação literal ou gramatical que deve ser utilizada, o que implica no conhecimento de ofício pelo simples conhecimento do recurso, ou ainda, se mais fatores como uma interpretação histórica da Súmula 456/STF ou mesmo a raiz constitucional da mesma influi ou não nessa dita interpretação gramatical do referido dispositivo legal. Tendo em vista todos esses fatores, é que se deduzirá o real sentido na norma jurídica contida no mencionado dispositivo.

Sendo assim, extrai-se a grande importância que o desenvolvimento da presente tese agasalha para a busca de uma sistematização da questão. A referida tese não tem como objetivo defender a importância das matérias de ordem pública ou dos recursos excepcionais. Outro é seu intento: identificar a atividade jurisdicional exercida pelas cortes superiores quando do julgamento de tais recursos, quais sejam o recurso especial e o recurso extraordinário. O objetivo é o estudo dos juízos de cassação e revisão em um recurso excepcional, analisando toda a evolução do direito norte-americano e europeu, e as influências no direito brasileiro. Isso para que possam ser identificadas as atividades de jurisdição extraordinária e ordinária nos recursos excepcionais, e aí, sim, obter uma conclusão crítica sobre a possibilidade de cognição de ofício em sede de tais recursos.

Diante das celeumas expostas, é tarefa dessa tese desenvolver uma tentativa de compatibilizar a atividade de cognição de ofício, as inovações do Código de Processo Civil vigente e os recursos excepcionais, verificando se tal possibilidade realmente é permitida por nosso sistema jurídico e em que momento tal atividade poderia ocorrer. Tudo isso, tateando-se os aspectos pragmáticos de interposição e trâmite dos recursos excepcionais, sob a luz da doutrina, jurisprudência e, em especial a nova sistemática trazida pelo CPC/2015.

A cognição de ofício nos recursos excepcionais não é pensamento nem fenômeno novo verificado nos tribunais superiores brasileiros. É assunto que há muito orbita na comunidade jurídica nacional e nas próprias decisões judiciais proferidas por nossas cortes de sobreposição.

O Supremo Tribunal Federal, quando era o tribunal competente para apreciar a correta interpretação tanto de dispositivos constitucionais quanto infraconstitucionais no caso de recursos excepcionais, em acórdão da lavra do Min. Audacto Cardoso 107 , assimilando lição do eminente Min. Moacyr Amaral dos Santos, em questão atinente à decadência entendeu que o instituto tinha resguardo legal para a pronúncia de ofício, ainda sem analisar o embate entre uma norma civil e uma constitucional, dispensou o prequestionamento, conhecendo da questão de direito.

A tese foi pouquíssimas vezes aplicada na Corte Suprema brasileira 108 , e, como se comentará adiante, raros julgados acompanharam a mencionada corrente.

É inegável que há uma inquietação fomentada por um sentimento de justiça, ou mesmo o ímpeto de obter fundamentos para a possibilidade de conhecimento das matérias de ordem pública nos recursos excepcionais. Isso se deve ao fato de corriqueiramente, nas instâncias extraordinárias, se encontrarem excelentes argumentos embasados em matérias de ordem pública, quando já ultrapassado o momento mais oportuno de sua alegação, qual seja, nas instâncias ordinárias.

No ordenamento jurídico de outros países, é possível encontrar exemplos pontuais de tal fenômeno. No direito italiano, segundo Marco Gradi 109 , pelo fato de ser obrigatória a intimação das partes antes da manifestação do magistrado sobre matéria de ordem pública ainda não discutida no processo, no caso de ausência de tal intimação poderia o magistrado da corte de cassação conhecer de ofício da ilegalidade, e determinar o retorno dos autos à instância ordinária. Em que pese o exemplo, é rara a sua ocorrência, pois, em princípio, não há autorização legal para tanto, tanto que Francesco Luiso tem posicionamento contrário 110 , e a cognição de ofício sobre questões envolvendo o contraditório, para alguns, tem resguardo constitucional na Italia, enquanto que o prequestionamento, diferentemente do Brasil, não.

Durante a pesquisa para a confecção para o presente trabalho, deparou-se o autor com várias correntes em que se defendeu a cognição de ofício pelo órgão superior em sede de recursos excepcionais, sendo essas correntes situações específicas ocorrentes nos recursos. O que se fará adiante no presente capítulo é uma tentativa de identificar quais são essas situações que possibilitariam a cognição ex officio e analisá-las de forma crítica.

7.4.2O conhecimento das matérias de ordem pública independentemente da admissibilidade do recurso

No Brasil, afloram as mais variadas fundamentações para defender a possibilidade de cognição das matérias de ordem pública nos recursos excepcionais, independentemente do prequestionamento da matéria. Nesse sentido, parte da doutrina pontua que as mencionadas matérias, simplesmente, por serem de conhecimento de ofício do magistrado, se presumem conhecidas e rejeitadas pelo tribunal a quo. Dessa forma, Nelson Luiz Pinto sustenta que, por força de lei, toda matéria de ordem pública se encontra prequestionada 111 , no que é acompanhado por Patrícia Torres Barreto Costa Carvalho 112 . Desse modo, já seria cabível o recurso especial, “diretamente”, por violação à matéria de ordem pública alegada, independentemente de a matéria – manifestação sobre os pressupostos processuais, por exemplo – estar no corpo do acórdão ou não.

Alguns desses doutrinadores se apoiam em ensinamento de Paulo Henrique dos Santos Lucon, porém não é exatamente esse o pensamento do processualista paulista. O mencionado doutrinador entende que, realmente, é dever de todo tribunal de instância ordinária examinar as matérias de ordem pública. Assim, no caso de não manifestação, comete omissão o acórdão recorrido 113 , sendo caso de recurso especial por violação ao art. 1.022 do CPC, e não recurso excepcional pela infringência ao dispositivo legal que trata da matéria de ordem pública mais especificamente.

Ocorre que, segundo o que se deduz do próprio ordenamento jurídico brasileiro, a tese não se sustenta. O direito brasileiro não é pautado por decisões implícitas. O art. 93, IX, da CF/88, é muito claro ao preconizar que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, bem como, em se tratando de acórdão, aplica-se o art. 489, II, do CPC, onde está previsto como elemento indisponível da decisão judicial sua fundamentação. Dessa forma, não há como admitir a possibilidade de que, quando da prolação de um acórdão, haveria prequestionamento implícito de todas as matérias de ordem pública. Ainda que se busque o ideal de justiça na necessidade de apreciação das matérias de ordem pública, cometer-se-ia grande ilegalidade, até mesmo inconstitucionalidade, em admitir possibilidade de decisão implícita nessa situação.

Numa hipótese peculiar, poder-se-ia argumentar que uma decisão rejeitou uma preliminar apreciável de ofício quando o processo e a ação foram admitidos. Ou seja, quando se julga uma sentença no mérito, até se pode ventilar que o magistrado não acolheu nenhuma preliminar, pois é obrigação dele analisar tais matérias, e, como não acolheu nenhuma delas, presume-se a rejeição de tais preliminares. Assim, poderia ser entendido como alegado e rejeitado, tal como um sui generis do princípio do dedutível e deduzido do art. 508 do CPC. Ocorre que tal argumento poderia ser invocado para os recursos ordinários, em que pode ser apreciado o direito subjetivo da parte ou mesmo se ingressar nas questões fáticas para apreciar a preliminar. Nos recursos excepcionais, só é possível a alegação de violação de lei se houver juízo de valor do tribunal local sobre a questão de direito na decisão recorrida, pois o mencionado recurso é utilizado para corrigir interpretações de lei e uniformizar a jurisprudência, e não para apreciar os autos.

Se assim não fosse, numa situação dessas o recurso excepcional não estaria sendo utilizado para o fim a que foi concebido, qual seja, o de corrigir a interpretação dada aos dispositivos legais pelos tribunais de jurisdição ordinária, mas estaria servindo ao exame de direito subjetivo. Ora, qual o fundamento para a intervenção das cortes de sobreposição na correção de interpretação de questão de direito quando nem sequer houve manifestação sobre tal interpretação? Certamente, o recurso excepcional estaria, nesse caso, assumindo uma feição eminentemente de recurso ordinário, não se diferenciando dos demais.

Outro argumento sustentado na doutrina se pauta na justificação de que as matérias de ordem pública seriam questões que se situam no ordenamento jurídico brasileiro num plano superior às demais, pois seriam preliminares à solução de qualquer litígio, e, por isso, estariam implicitamente decididas. Desse modo, tais questões integrariam outra categoria, inerentes às questões federais e constitucionais. No mais, tendo em vista que a Constituição Federal impõe o prequestionamento somente em relação a essas duas últimas categorias, as matérias de ordem pública seriam imunes ao mencionado requisito constitucional de cabimento do recurso excepcional – quando a questão estiver efetivamente decidida. Tal posicionamento é defendido por Andréa Cherem Fabrício de Melo 114 .

Da mesma forma que o argumentado acima, não se pode admitir que as questões apreciáveis de ofício, sejam questões obrigatoriamente preliminares e que já teriam sido...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207549403/7-tecnica-de-julgamento-dos-recursos-excepcionais-e-cognicao-ex-officio-de-materias-de-ordem-publica