Foro por Prerrogativa de Função no Processo Penal - Ed. 2020

I. O Foro por Prerrogativa de Função no Processo Penal

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1.A competência no processo penal

O presente capítulo analisará o denominado foro por prerrogativa de função no processo penal brasileiro e em alguns ordenamentos estrangeiros, também chamado de processo penal de competência originária de Tribunais. Por se tratar de um tema intimamente ligado à competência penal, é necessário compreender como a competência se concretiza e é organizada no processo penal brasileiro, alcançando-se, então, a competência em razão da função, da qual decorre o foro por prerrogativa de função.

Antes de abordar a competência, deve-se falar no seu antecedente juspolítico, a jurisdição, a qual foi classicamente definida por Giuseppe Chiovenda, como “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei” 1 , conferindo ao Estado, por meio da jurisdição, o caráter de substituição em relação às partes envoltas na relação jurídico-processual. Essa concepção clássica de jurisdição foi amplamente difundida e aceita pela doutrina do século XX. Nesse sentido, na doutrina clássica processual penal italiana, ressaltando a amplitude e dificuldade de se precisar a definição de jurisdição, Giovanni Leone aceita a definição que identifica a jurisdição como “o poder de resolver um conflito entre direitos subjetivos em conformidade com o direito objetivo.” 2

Uma perspectiva mais ampla da jurisdição foi conferida por Rogério Lauria Tucci, vislumbrando-a como “um poder-dever de realização de justiça estatal, mediante aplicação de normas disciplinadoras de condutas dos membros da comunhão social, incidentes sobre determinada relação jurídica, com a consequente finalidade de declaração, satisfação ou assecuração de direito subjetivo material de um de seus destinatários.” 3 Em senso aproximado, Jacinto Coutinho, com base em Carnelutti, argumenta que “a jurisdição é vista como poder, mas também como função processual que se caracteriza pelo juízo (giudizio) e pelo juiz (giudice), o órgão de atuação. Quando labora na função, o faz no sentido do ius dicit, após conhecer a lide e atuar a lei.” 4

Rejeitando a noção clássica de jurisdição, Luiz Guilherme Marinoni compreende a jurisdição como a função de tutelar os direitos fundamentais, asseverando que “a jurisdição tem o dever de tutelar os direitos, tem o dever de aplicar a lei na dimensão dos direitos fundamentais.” 5 Também em contraposição à noção clássica de jurisdição se coloca Luigi Ferrajoli, ao expressar que “a jurisdição penal, de fato, se configura, bem mais que a administração ou outras formas de jurisdição, como ‘aplicação’ ou ‘afirmação’ da lei.” 6

Evidentemente que a jurisdição não se resume a viabilizar a aplicação do direito objetivo aos casos concretos, não se podendo afirmar, nos dias de hoje, que o juiz é la bouche de la loi, i.e., um mero aplicador da determinação do legislador, mas, efetivamente, um garantidor dos direitos de todos aqueles que buscam a prestação jurisdicional. Com efeito, a jurisdição, ao acompanhar esse caminhar, torna concreta a atuação do Estado para o cumprimento da ordem jurídica, a tutela dos direitos 7 e assecuração dos direitos fundamentais 8 , sendo a realização desse poder-dever inerente ao Poder Judiciário. 9 Trata-se de uma visão superficial ou meramente formal da jurisdição. Especificamente na área penal, pode-se afirmar que a jurisdição (penal) confere ao Estado a apreciação da pretensão punitiva estatal conforme e por meio do devido processo penal 10 e seus componentes, decidindo sobre a sua procedência ou não, legitimando, assim, o exercício do poder punitivo penal. Essa noção específica de jurisdição penal é ressaltada por José Cafferata Nores e outros, ao afirmarem que

a jurisdição penal é o poder emanado da Constituição e de acordo com os tribunais do Poder Judiciário para conhecer sobre a existência concreta de um fato delitivo que motivou uma acusação e decidir de modo imparcial e independente sobre a responsabilidade penal de seus participantes, atuando a lei penal ao caso concreto; impondo-se uma pena ou absolvendo-se. 11

Ressalte-se que a jurisdição tem como características basilares a unicidade e a abstração. i.e., a jurisdição é una – o Poder Judiciário é um só – e abstrata, devendo passar por um processo gradativo de concretização para se determinar o juiz competente para determinada pretensão punitiva penal. 12 A jurisdição, portanto, para ser exercitada e legitimada, deve ser distribuída entre os diversos órgãos que compõem o Poder Judiciário por meio da definição da competência de cada um deles.

A competência, em definição bastante difundida, é a exata medida e distribuição de jurisdição de cada juiz ou Tribunal para o seu exercício, conhecendo e julgando determinado fato. Em lição clássica, Enrico Tulio Liebman define a competência como “a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a medida da jurisdição.” 13 Funciona, portanto, demarcando o espaço jurisdicional no qual o juiz deverá exercer legitimamente a sua jurisdição. Segundo Gustavo Henrique Badaró, “a competência pode ser definida como o âmbito legítimo de exercício da jurisdição conferido a cada órgão jurisdicional.” 14 Competência, portanto, é o exercício legalmente definido da jurisdição, a própria legitimação do exercício da jurisdição.

E por que razão especificar a jurisdição, i.e., por que se deve distribuir a competência entre os diversos juízes e Tribunais do Brasil? Para José Frederico Marques, “razões de ordem prática obrigam o Estado a distribuir o poder de julgar, entre vários juízes e tribunais, visto não ser possível que um só órgão judiciário conheça de todos os litígios e decida todas as causas. Nas sociedades modernas, não é concebível um juiz único; pelo contrário, exigidos são muitos órgãos judiciários em relação à quantidade da população, extensão territorial e número ordinários das lides e controvérsias.” 15

Na realidade, entende-se que a distribuição da competência atende a um critério de especialização do exercício da jurisdição, definindo-a conforme o local ou a matéria envolvida nos fatos em julgamento, por exemplo, contribuindo-se para que a prestação jurisdicional seja melhor exercida a partir desse exercício específico (e especializado) de determinadas matérias. Nesse sentido, em outras palavras, para Jorge Clariá Olmedo, “enquanto a jurisdição tem a sua razão de ser no exercício da soberania, a competência se funda na necessidade prática de uma boa administração da justiça. Se a jurisdição é a base da competência, esta tem a missão de por aquela em ordem.” 16

No Brasil, a competência em matéria penal é fixada pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais, pela lei processual penal, pelas leis de organização judiciária e pelos Regimentos Internos dos Tribunais. Os critérios de definição dessa competência penal são a competência em razão da função exercida pela pessoa (ratione personae), a competência em razão da matéria (ratione materiae), e a competência em razão do local (ratione loci), estabelecidos como os critérios principais, bem como, quatro critérios subsidiários de definição da competência, a saber, a competência pelo domicílio do réu, competência pela distribuição, competência pela conexão e continência e a competência pela prevenção. 17

Esta definição da competência penal atende e concretiza a garantia do juiz natural no processo penal em seu significado de juiz competente conforme determinado por lei, consoante expõe Gustavo Badaró, ao afirmar que

o juiz competente, como elemento integrante do juiz natural, é o juiz competente segundo todos os critérios de definição de competência incidentes no caso concreto, independentemente de serem fixados pela Constituição, pelo Código de Processo Penal, ou pelas leis de organização judiciária. Ou seja, o juiz natural é o juiz que seja territorial, objetiva e funcionalmente competente. 18

Nesse particular, a competência por prerrogativa de função, como um dos critérios de definição da competência penal no Brasil, observa e concretiza a garantia do juiz natural no processo penal para as pessoas que exercem determinados cargos republicanos e, por consequência, são julgados originariamente por um dos Tribunais pátrios, excepcionando-se a regra geral da competência penal da primeira instância conforme o local do fato ou a matéria envolta nele.

1.1.A competência por prerrogativa de função

Diferentemente da maioria dos processos penais existentes, que têm a sua competência originária (processo e julgamento) no juízo de primeira instância 19 , com o eventual recurso para um Tribunal de segunda instância, há processos de competência originária dos próprios Tribunais. Isso porque, como determina a Constituição Federal de 1988, determinadas pessoas, em razão da função que ocupam, são julgadas diretamente por Tribunais, o que se convencionou denominar de foro por prerrogativa de função, denominado por Jorge Clariá Olmedo de “competência em razão da investidura do sujeito.” 20 Em outras palavras, as pessoas que ocupam determinadas funções são processadas e julgadas criminalmente 21 por Tribunais, suprimindo-se a figura do juízo de primeira instância nesses casos. 22

Etimologicamente, prerrogativa significa a “concessão ou vantagem com que se distingue uma pessoa ou uma corporação; privilégio, regalia; faculdade ou vantagem de que desfrutam os seres de um determinado grupo ou espécie.” 23 Na sua acepção juspolítica, a prerrogativa é um atributo do próprio Estado, o qual detém em decorrência do poder a ele conferido de atribuir a determinados órgãos e funções públicas especificidades para o cumprimento de suas finalidades. 24 Portanto, a prerrogativa de função ou de foro é um atributo conferido a autoridades que exerçam determinadas funções do Estado para que, durante esse exercício, sejam processadas e julgadas criminalmente em Tribunais hierarquicamente superiores à primeira instância.

Vê-se que essa prerrogativa é atribuída a determinados cargos ou funções públicas e se estendem às pessoas que temporária ou definitivamente ocupem esses cargos ou funções públicas. Trata-se de um critério de definição da competência especial e prevalente sobre os demais existentes no Brasil, impondo-se independentemente do local e da matéria do crime, como preconizado pelo artigo 78, III, do Código de Processo Penal 25 , pela Súmula nº 704, do Supremo Tribunal Federal 26 e pela doutrina. 27

Essa denominada prerrogativa de determinadas autoridades de serem julgadas criminalmente por Tribunais não é uma prerrogativa ou um direito subjetivo do seu detentor. Na realidade, como norma definidora de competência penal pela Constituição Federal, constitui um imperativo a ser obrigatoriamente concretizado, independentemente da vontade ou desejo do seu detentor, o que a torna irrenunciável, constituindo-se como imposição de índole constitucional. 28

Ao definir a competência penal originária de Tribunais, a Constituição Federal impõe que determinadas pessoas, em razão do cargo ou função que ocupam, caso sejam acusadas da prática de crime, devam ser processadas e julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça, pelos Tribunais de Justiça dos Estados, pelos Tribunais Regionais Federais da respectiva região jurisdicional e, por fim, em caso de eventual prática de crime eleitoral, determinadas pessoas devem ser julgadas pelo Tribunal Regional Eleitoral do respectivo Estado ou do Distrito Federal 29 , conforme se exporá adiante. Essa competência também é conferida pela Constituição Federal aos Estados e ao Distrito Federal 30 , por meio de suas Constituições Estaduais ou Lei Orgânica no caso do Distrito Federal, para a definição da competência penal por prerrogativa de função no âmbito de cada Estado da Federação. Exemplifica-se essa competência delegada aos Estados com a competência penal originária dos Tribunais de Justiça de São Paulo, Rio de Janeiro, Pará e Distrito Federal.

No Estado de São Paulo, por força de sua Constituição, são julgados pelo Tribunal de Justiça os Deputados Estaduais 31 , o “Vice-Governador, os Secretários de Estado, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais; os juízes do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes de Direito do juízo militar, os membros do Ministério Público, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante-Geral da Polícia Militar.” 32

No Estado do Rio de Janeiro, são julgados pelo Tribunal de Justiça, “os Deputados Estaduais, os Secretários de Estado, o Vice-Governador, os juízes estaduais e os membros do Ministério Público, das Procuradorias Gerais do Estado, da Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública e os Delegados de Polícia, os Prefeitos, os Vice-Prefeitos e os Vereadores.” 33

No Estado do Pará, compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente “o Vice-governador, os Secretários de Estado, os Prefeitos, os Juízes Estaduais, os Membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e os Deputados Estaduais.” 34

No Distrito Federal, são julgados pelo Tribunal de Justiça, “os Deputados Distritais e os Secretários de Estado do Distrito Federal.” 35

Vê-se que, com poucas alterações, a competência originária em razão da função estabelecida pelos Estados se assemelha, conferindo competência aos Tribunais de Justiça, em regra, para o julgamento criminal originário de juízes de direito, membros do Ministério Público, Deputados Estaduais, Vice-Governador, Secretários de Estado e membros da Defensoria Pública.

Essa é, portanto, a forma ordinária de definição de competência em razão da função válida no ordenamento jurídico brasileiro, registrando-se, contudo, a existência de definição de competência penal por prerrogativa de função fora dos casos previstos na Constituição Federal e Constituições Estaduais, as quais serão analisadas adiante em item específico. No entanto, admite-se, desde já, que a definição de competência originária de Tribunal em razão da função fora dessas aludidas normas constitucionais é inconstitucional e não se prestará para defini-la.

1.2.A competência por prerrogativa de função na história constitucional do Brasil

1.2.1.A Constituição do Império

Não se sabe, precisamente, a origem histórica da competência em razão da função e nem o local onde foi inicialmente esculpida. Sabe-se que desde os primórdios, existem privilégios de toda a sorte para determinadas autoridades públicas, eclesiásticas ou membros de classes sociais, os quais eram conferidos em razão da pessoa, constituindo-se em verdadeiras benesses legais. 36

Especificamente, em relação aos parlamentares, segundo Rafael Segovia e outros,

a origem histórica destas prerrogativas parlamentares se encontra, segundo alguns, no Direito medieval inglês, na Freedom of speech e na Freedom of arrest or molestation. Não obstante, a maioria da doutrina constitucional entende que seu antecedente se dá no período revolucionário francês, para proteger os representantes do povo em face dos possíveis arbítrios cometidos pelo Poder Real, assim como pela suscetibilidade de um Poder Judiciário que se encontrava mediado por aquele. Durante o século XIX, estas garantias ou prerrogativas estão previstas nos distintos textos constitucionais. 37

No Brasil, a competência por prerrogativa de função surge já com a Constituição do Império de 1824, com inspiração da Carta Espanhola de 1812 e da própria Carta Portuguesa de 1822 (já em vigor no Brasil) 38 , que aboliu os privilégios pessoais 39 , embora tenha consagrado uma imunidade absoluta ao Imperador que exercia o Poder Moderador instituído 40 , o quarto poder 41 com predominância sobre os demais. 42 Esse Poder Moderador, conforme acentua José Afonso da Silva, “considerado a chave de toda a organização política, era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos.” 43 Assim, verifica-se que o foro por prerrogativa de função surge já na primeira Constituição Brasileira e acompanha toda a nossa história política, consistindo num fenômeno juspolítico tradicional e totalmente incorporado ao ordenamento pátrio.

A respeito da definição da competência penal originária, a Carta imperial, em seu artigo 47, dividiu a competência em razão da função entre o Senado e o então Supremo Tribunal de Justiça. Conferiu àquele a competência para julgar os membros da família imperial, os Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, Senadores e Deputados, enquanto que, ao Supremo Tribunal de Justiça, conferiu-se a competência para o julgamento dos seus próprios Ministros, dos juízes dos Tribunais das Relações, dos empregados do corpo diplomático e dos Presidentes das Províncias. Complementando essa competência, adveio a Lei nº 609, de 18 de agosto de 1851, conferindo ao Supremo Tribunal de Justiça competência para o julgamento dos “Arcebispos e Bispos do Imperio do Brasil, nas causas que não forem puramente espirituais [...].”

Ao se analisar esse rol de cargos e funções com a prerrogativa de foro no Senado e naquela Corte Suprema Imperial, vê-se que, à primeira vista, pode parecer se tratar de uma definição de competência restrita a poucos. No entanto, a Carta Imperial conferiu o foro por prerrogativa de função a todas as funções relevantes do Império, sem exceção, no âmbito nacional e das Províncias, inclusive, ao alto clero católico. Poder-se-ia indagar a respeito da ausência dessa prerrogativa ao alto comando militar, no entanto, a então denominada Força militar, que ainda se iniciava, não possuía organização e era estritamente limitada, subordinada e controlada pelo Poder Executivo. 44 Por essa razão, a Constituição do Império foi pródiga ao definir as funções detentoras do foro por prerrogativa de função, abarcando a totalidade das poucas autoridades da época.

1.2.2.A Constituição da República de 1891

Com o advento da República, erige-se um sistema constitucional melhor definido a partir de uma República Federativa com os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si, extinguindo-se o Poder Moderador e reforçando a proibição dos privilégios, inclusive, com o assento dessa proibição no capítulo relativo aos “Direitos e garantias individuais.” É instituído, também, de forma inédita, o processo de impeachment, de nítida inspiração da Carta Norteamericana, com o propósito de concretizar o princípio republicano fundado na responsabilidade dos agentes públicos. 45

A Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1891 foi a mais concisa entre todas as Cartas Constitucionais Brasileiras 46 , embora tenha transformado as antigas Províncias em Estados e criado os Municípios, dotando-os de autonomia administrativa e estabelecendo o princípio federativo. O Poder Judiciário era composto pelo então recém-criado Supremo Tribunal Federal e pelos juízes e Tribunais Federais, a serem criados pelo Congresso Nacional.

A Constituição republicana de 1891 definiu a competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento do Presidente da República por crime comum e dos Ministros de Estado, Ministros diplomáticos e juízes federais inferiores por crime comum e de responsabilidade. 47 Ao Senado, competia o julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade a ele imputados. 48

Vê-se que a Carta de 1891 reduziu substancialmente os detentores de cargo ou função pública a serem julgados pelo Supremo Tribunal Federal, outrora Supremo Tribunal de Justiça, extinguindo-se em relação aos Deputados e Senadores, o que levou Orlando Neves Belém a afirmar que “essa delimitação do foro por prerrogativa de função apenas para as autoridades públicas essenciais à vida republicana do país, portanto, foi a lição mais importante que se extrai do assunto.” 49 De fato, com a instituição da República no Brasil, a sua primeira Constituição buscou efetivar essa forma de Estado com a limitação do foro por prerrogativa de função e independência dos Poderes Republicanos.

1.2.3.As Constituições da República de 1934 e 1937

Na contramão da pioneira Carta Republicana, as duas Constituições da década de 30, ambas do período Vargas, ampliaram consideravelmente o rol de detentores de cargo ou função com a prerrogativa de serem julgados criminalmente por um Tribunal. Em maior escala, essa competência foi conferida ao Supremo Tribunal Federal, estruturando-se as bases para o modelo da competência por prerrogativa de função que se tem nos dias de hoje.

A Constituição da República de 1934, em síntese, manteve a estrutura de sua antecessora, o princípio republicano federativo, o presidencialismo e a divisão dos Poderes independentes e coordenados entre si, ampliando, contudo, os poderes da União e, consequentemente, do Executivo. 50 Ao vedar os foros privilegiados e qualquer Tribunal de exceção 51 , a Carta de 1934 definiu a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o Presidente da República e os Ministros da Corte Suprema, nos crimes comuns; Nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais federais, os das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas, os Embaixadores e Ministros diplomáticos, além de os juízes federais e os seus substitutos, nos crimes de responsabilidade (artigo 76, I, a, b e c). Nos crimes de responsabilidade, o Presidente da República passou a ser processado e julgado por um Tribunal Especial, que se compunha de nove Juízes, sendo três Ministros da Corte Suprema, dentre esses o Presidente, três membros do Senado Federal e três membros da Câmara dos Deputados (artigo 58).

A Carta de 1934 previu, ainda, a competência dos Estados para legislar sobre sua competência e organização judiciária, definindo a competência da Corte de Apelação para o processo e julgamento dos juízes inferiores, nos crimes comuns e de responsabilidade (artigo 104, f).

Vê-se, portanto, que, com exceção dos Parlamentares 52 , que não foram contemplados com o foro por prerrogativa de função, a Carta de 1934 ampliou consideravelmente o rol dos detentores do foro por prerrogativa de função 53 , estruturando a atual base dessa espécie de definição da competência penal no Brasil.

Por sua vez, a Constituição de 1937 revela detalhes políticos peculiares, sendo o resultado de um golpe de Getúlio Vargas, o qual dissolveu a Câmara e o Senado, revogou a Constituição de 1934 e proclamou a nova Carta Constitucional. Além disso, nunca convocou o plebiscito para a sua aprovação como prometido. 54 De sabida matriz autoritária e centralizadora do poder nas mãos do Presidente da República, a Constituição de 1937 conferiu a ele a autoridade suprema do Estado 55 e esvaziou a competência do Poder Legislativo 56 , mantendo o amplo rol de detentores do foro por prerrogativa de função, elaborado pela Constituição de 1934.

A Carta Constitucional de 1937 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar originariamente os Ministros do Supremo Tribunal, os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade (artigo 101, I, a e b). Nos crimes de responsabilidade, o Presidente da República é processado e julgado pelo Conselho Federal, depois de declarada, por dois terços de votos da Câmara dos Deputados, a procedência da acusação (artigo 86). O Conselho Federal, órgão do Parlamento 57 era composto de representantes dos Estados e do Distrito Federal, equivalendo ao Senado da República atual. 58

Da mesma forma como estabelecido pela Carta anterior, a Constituição de 1937 previu a competência dos Estados para legislar sobre sua competência e organização judiciária, definindo a competência privativa do Tribunal de Apelação para o processo e julgamento dos Juízes inferiores, nos crimes comuns e de responsabilidade (artigo 103, e).

Consoante verificado, na definição de competência em razão da função, o texto da Constituição de 1937 repete exatamente o texto da Constituição de 1934, inclusive, excluindo essa prerrogativa em relação aos Parlamentares ao lhes conferir apenas imunidade penal e processual 59 , não havendo qualquer inovação nesse particular.

1.2.4.A Constituição de 1946

A Constituição Federal de 1946 retomou o processo democrático brasileiro após as Constituições varguistas que, como dito, concentraram as estruturas do Poder estatal na figura do Presidente da República, desfazendo o sistema democrático. Por essa razão, embora de matriz democrática, o advento da Constituição de 1946 é marcado por um período de instabilidade política por se situar exatamente entre os períodos de Vargas como Presidente da República 60 , ocorridos antes e depois de 1946.

Em relação à definição da competência em razão da função, a Carta de 1946 também manteve a estrutura de pessoas detentoras do foro por prerrogativa de função esculpida pela Carta de 1934, definindo a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, o Presidente da República, os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República nos crimes comuns; Nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os juízes dos Tribunais Superiores Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas, e os Chefes de missão diplomática de caráter permanente (artigo 101, I, a, b e c).

Além de definir a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1946 inovou, à época, ao estabelecer a chamada competência interna deste Tribunal, fixando a sua composição plena para o julgamento dos processos criminais de competência originária (artigo 101, I, b).

Da mesma forma como estabelecido nas duas Cartas antecessoras, a Constituição de 1946 autorizou as Constituições Estaduais a definirem a sua competência originária, estabelecendo a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar os Juízes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvando-se os casos de crimes eleitorais de competência da Justiça Eleitoral (artigo 124, IX).

Ve-se que, além da definição da competência interna do Supremo Tribunal Federal para o julgamento dos processos de competência originária, a Constituição de 1946 não inovou essa competência em relação às Cartas de 1934 e 1937, incluindo-se apenas os então recém-criados membros dos Tribunais Superiores e magistrados do trabalho. Na esteira das duas Constituições antecessoras, não conferiu o foro por prerrogativa de função aos Parlamentares, mesmo após a retomada do sistema democrático e das efetivas funções legiferantes inerentes ao Poder Legislativo.

1.2.5.A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969

Após a tomada do poder pelo Movimento Militar, instaurado em 31 de março de 1964, e exercido posteriormente por um Comando Militar Revolucionário, passou-se a governar por meio de Atos Institucionais editados pelo Executivo. Editou-se o Ato Institucional nº 4, dispondo sobre o procedimento a ser adotado pelo Congresso Nacional para a votação da nova Constituição do país, cujo projeto fora apresentado pelo próprio governo militar. 61 Aprovada a nova Carta em 21 de janeiro de 1967, tem ela as características essenciais da Carta de 1937, com a concentração exacerbada do poder político nas mãos do Presidente da República e com expressas suspensões de garantias individuais, numa clara demonstração de que a Carta de 1967, nas palavras de José Afonso da Silva, “preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional.” 62

A Constituição de 1967 definiu o Supremo Tribunal Federal com a competência para processar e julgar originariamente, nos crimes comuns, o Presidente da República, os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; Nos crimes comuns e de responsabilidade, julgar os Ministros de Estado, os Juízes Federais, os Juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Superiores da União, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros dos Tribunais de Contas, da União, dos Estados e do Distrito Federal, e os Chefes de Missão Diplomática de caráter permanente (artigo 114, I, a e b). Essa Constituição delegou ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a competência interna para o julgamento dos detentores do foro por prerrogativa de função. 63

De forma inédita, conferiu-se ao Superior Tribunal Militar a competência para processar e julgar, originariamente, os Governadores e seus Secretários em caso específico de crimes contra a segurança nacional ou às instituições militares (artigo 122, § 2º). Finalmente, definiu a competência do Tribunal de Justiça dos Estados para processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juízes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral quando se tratasse de crimes eleitorais (artigo 136, § 3º).

A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, de natureza controvertida e considerada por alguns como verdadeira e própria Constituição 64 , impôs um novo texto à Constituição de 1967, estabelecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Deputados e Senadores, os Ministros de Estado e o Procurador-Geral da República; Nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os membros dos Tribunais Superiores da União e dos Tribunais de Justiça dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, os Ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (artigo 119, I, a e b).

Como na Carta de 1967, a Emenda de 1969 estabeleceu a competência do Superior Tribunal Militar para processar e julgar originariamente os Governadores e seus Secretários em caso específico de crimes contra a segurança nacional ou às instituições militares (artigo 129, § 2º). Criou, ainda, o Tribunal Federal de Recursos e definiu a sua competência para processar e julgar originariamente os juízes federais, os juízes do trabalho e os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, que antes era do Supremo Tribunal Federal, e os do Ministério Público da União, nos crimes comuns e nos de responsabilidade (artigo 122, I, b). Finalmente, definiu a competência dos Tribunais de Justiça dos Estados para processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os juízes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, i.e., dos Tribunais Regionais Eleitorais (artigo 144, § 3º), como se tem na atual Carta de 1988.

Por fim, a Emenda Constitucional de 1969 conferiu novamente aos Deputados Federais e Senadores o foro por prerrogativa de função com a previsão de julgamento de crime perante o Supremo Tribunal Federal, prerrogativa que não possuíam desde a Carta do Império de 1824. 65 Ve-se que a evolução histórica da competência por prerrogativa de função no Brasil ocorreu de forma gradual entre a promulgação de cada Carta – com exceção do alargamento proporcionado pelas Cartas de 1934 e 1937 –, até se alcançar o modelo dessa competência na Constituição Federal de 1988.

1.2.6.A Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 definiu a competência originária de Tribunais nos textos dos artigos 29, X; 96, III; 102, I, b e c; 105, I, a; 108, I, a, tendo já sido considerada como pródiga 66 em face da quantidade de funções com a prerrogativa de função que estabeleceu.

O Supremo Tribunal Federal, segundo o disposto no artigo 102, I, b e c, tem competência para processar e julgar, nos crimes comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores), seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. Nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE e TST), os membros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, consoante o artigo 102, I, a, tem competência para processar e julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; Nos crimes comuns e de responsabilidade, os Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, os membros dos Tribunais Regionais Federais (Desembargadores Federais), dos Tribunais Regionais Eleitorais (juízes do Tribunal) e do Trabalho (Desembargadores Federais do Trabalho); Finalmente, os membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (Procuradores Regionais da República, Procuradores Regionais Eleitorais, Procuradores Regionais do Trabalho e o Procurador Geral da Justiça Militar).

Aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal compete processar e julgar originariamente, segundo o disposto no artigo 29, X, os Prefeitos Municipais e, consoante o artigo 96, III, os juízes de direito estaduais e os do Distrito Federal, além dos membros do Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal (Promotores e Procuradores de Justiça), ressalvando-se, quanto a estes últimos e aos magistrados, a competência da justiça eleitoral.

Finalmente, dispõe, ainda, o artigo 108, I, a, da Constituição de 1988, competir aos Tribunais Regionais Federais o processo e julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade, dos juízes federais da área de sua jurisdição, dos magistrados da Justiça Militar (da União) e da Justiça do Trabalho. Compete, ainda, a estes Tribunais, o julgamento dos membros do Ministério Público da União (Procuradores da República, Procuradores do Trabalho, Promotores e Procuradores da Justiça Militar da União e os Promotores eleitorais), ressalvando-se, em relação a todos, a competência da Justiça Eleitoral.

Esse é o modelo de competência por prerrogativa de função concebido pela Constituição Federal de 1988, o qual, frise-se, não ampliou excessivamente o rol de detentores, apenas manteve a estrutura do modelo instituído por suas antecessoras. A inovação por parte da Carta de 1988 se deu apenas com a extensão do foro por prerrogativa de função a certas autoridades estaduais recém-criadas, como os membros de Tribunais de Contas dos Municípios e do Estado, à autoridade máxima no âmbito dos Municípios (Prefeitos Municipais) e aos comandantes das Forças Armadas, cingindo-se a manter o rol já confeccionado pelas Cartas de 1967/1969. Somado a esse modelo estabelecido pela atual Carta de 1988, há, ainda, um rol de outras autoridades estaduais com o foro por prerrogativa de função, criado pelas diversas Constituições Estaduais, como afirmado.

Por fim, não se pode desprezar que, ao se analisar o atual modelo de competência em razão da função definido pela Constituição Federal de 1988, vê-se que determinadas autoridades não foram contempladas com o foro por prerrogativa de função, manifestando certa incoerência do modelo preconizado pela Carta Política. Exemplo de autoridades que deveriam possuir essa prerrogativa, em razão da função ocupada, são os membros dos Tribunais de Justiça Militar dos Estados 67 , havendo quem sustente o uso da analogia para definir a competência do Superior Tribunal de Justiça, por equiparação, para o seu julgamento 68 , numa construção teórica que concebe a prerrogativa de foro um direito especial, e não excepcional, permitindo-se, assim, a sua extensão para além do que fora disposto pelo constituinte.

Nessa linha, sustenta José Frederico Marques que

a competência especial admite a interpretação extensiva. Consequência daí a tirar-se é a de que existe uma competência implícita, mesmo nos casos de competência especial, que permite atribuir-se a um órgão judiciário especial, matéria ou funções, no exercício da jurisdição, não previstas, de modo expresso, na letra e texto da Constituição. 69

De fato, os poderes implícitos (competência implícita) admitem a extensão da competência constitucional ou legal para abarcar competência não definida expressamente em certos casos para a proteção de direitos, consoante se analisará no último capítulo deste livro. No entanto, nesse ponto específico, entende-se que não pode haver essa pretendida analogia, pois, a competência penal originária de Tribunais é excepcional exatamente por incidir de forma específica e, portanto, restrita aos casos que define, não se podendo falar em possibilidade de competência implícita, mas de verdadeira opção juspolítica do constituinte. Pudesse se estender uma competência (implícita) dessa forma, poderíamos ampliar (implicitamente) o rol de crimes dolosos contra a vida, englobando, por exemplo, o latrocínio (artigo 157, § 3º, II do Código Penal), por exemplo, exatamente pelas mesmas razões políticas que levaram o constituinte a submeter aqueles crimes a julgamento pelo júri popular, especialmente, a intenção de matar, que também existe nesse crime tido como patrimonial.

Ademais, não se pode negar que a regra geral para o julgamento de crimes se dá com a competência da justiça de primeira instância 70 , seja ela estadual, federal, eleitoral ou militar, configurando-se esta, em regra, como o juiz natural da justiça criminal e, excepcionalmente, a competência penal originária dos Tribunais, exigindo interpretação restritiva. 71

Parece claro que, se a Constituição Federal estabelece os casos específicos que serão julgados originariamente por Tribunais, excepcionando-se a regra geral de julgamento pela primeira instância, está-se no plano da incidência excepcional (e especial) de definição da competência penal. Além de tudo isso, não se pode olvidar que, em regra, Tribunais possuem competência originária recursal, i.e., são criados para exercerem a função de revisão das causas julgadas pela primeira instância, e não, para se constituírem na primeira instância, demonstrando-se uma função anômala dos Tribunais a de processar e julgar crimes originariamente.

1.3.A competência em razão da função no direito estrangeiro

A partir do conhecimento da normativa brasileira acerca da competência em razão da função exercida pelo imputado para o julgamento de crimes e de sua evolução histórica, parte-se para analisar a regulamentação da matéria em alguns países a fim de compreender o funcionamento dessa competência na normativa estrangeira, comparando-se com a atual situação brasileira.

Essa análise dos ordenamentos estrangeiros proporciona um olhar crítico sobre a regulamentação brasileira e, sobretudo, a verificação de eventuais acertos e/ou equívocos da matéria no plano nacional a fim de se propor uma nova regulamentação, eventuais reparos ou a manutenção do atual sistema. Para uma visualização ampla da matéria, buscou-se a análise de sistemas jurídico-constitucionais europeus e americanos de civil law e de common law, sistemas semelhantes e diversos do brasileiro, respectivamente, e que também que exercem alguma influência sobre os juristas e sobre o direito brasileiro.

1.3.1.O sistema espanhol

O sistema de competência por prerrogativa de função espanhol é definido pela Constituição da República de 1978 e pela legislação infraconstitucional, sobretudo, pela Lei Orgânica do Poder Judiciário de 1985, além de outras leis específicas, nominando-se as pessoas detentoras dessa prerrogativa em razão da função de aforados.

Na definição da competência em razão da função, compete ao Tribunal Supremo, órgão máximo da jurisdição ordinária não constitucional, o processo e julgamento dos crimes imputados “ao Presidente, aos Membros do Governo (Ministros) (artigo 102, 1, da Constituição) e aos Deputados e Senadores (artigo 71, 3, da Constituição).” Essa prerrogativa de função se estende “aos integrantes nacionais do Parlamento europeu enquanto durarem as sessões desse Parlamento”, conforme o Protocolo 36 sobre privilégios e imunidades das Comunidades europeias, de 8 de abril de 1968 (artigo 10).

A Lei Orgânica do Poder Judiciário também confere competência ao Tribunal Supremo para o julgamento criminal, do “Presidente do Tribunal Supremo, do Presidente do Conselho Geral do Poder Judiciário, do Presidente do Tribunal Constitucional, dos Vogais do Conselho Geral do Poder Judiciário, dos Magistrados do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo, dos Presidentes da Audiência Nacional, de qualquer de suas Câmaras e dos Tribunais Superiores de Justiça. Em relação aos órgãos não jurisdicionais, compete ao Tribunal Supremo julgar o Fiscal Geral do Estado, os Fiscais de Sala do Tribunal Supremo, o Presidente e Conselheiros do Tribunal de Contas, o Presidente e Conselheiros do Conselho de Estado e o Defensor Público (artigo 57, 2).”

Estabelece a Lei Orgânica do Poder Judiciário, ainda, a competência para o julgamento criminal de “Magistrados da Audiência Nacional e de Tribunal Superior de Justiça perante a chamada Sala Penal do Tribunal Supremo. (Artigo 57, 3).”

Também o Tribunal Superior de Justiça de cada Comunidade Autônoma (Estado), hierarquicamente inferior ao Tribunal Supremo, foi contemplado com a competência para o julgamento de determinadas autoridades. A Lei Orgânica do Poder Judiciário define a competência do Tribunal Superior de Justiça para o julgamento, perante a Sala Penal, das causas penais que os Estatutos da Autonomia lhe atribuam a competência e as causas penais contra juízes, magistrados e membros do Ministério Fiscal por delitos cometidos no exercício do cargo na comunidade autônoma. (Artigo 73, 3).

Corresponde, ainda, às Audiências Provinciais a competência para o julgamento dos crimes cometidos pelos membros das Forças e Corpos de Segurança do Estado e das polícias no exercício da função (Artigo 8ª, da Lei Orgânica das Forças e Corpos da Segurança). Ve-se, portanto, que, diferentemente de como ocorre no Brasil, uma lei infraconstitucional pode estabelecer outras hipóteses de foro por prerrogativa de função que a Constituição não previu e nem delegou. 72

Registre-se que o Rei é inviolável e isento de responsabilidade, nos termos do artigo 56, 3, da Constituição Espanhola.

Sobre o procedimento nos crimes de competência do Tribunal Supremo, que se desenvolve perante a 2ª Sala Penal, designa-se um juiz instrutor entre os membros desta Sala, o qual não comporá a Corte durante o julgamento. (Art. 57.1 da Lei Orgânica do Poder Judiciário). Também nos Tribunais Superiores de Justiça, o processo e julgamento das causas criminais em face de juízes e Magistrados por crime cometido no exercício do cargo na Comunidade Autônoma, designando-se um instrutor que não comporá a Corte durante o julgamento. (Art. 73.3, da Lei Orgânica do Poder Judiciário).

O procedimento se inicia com o chamado antejuicio, uma espécie de juízo de admissibilidade da acusação por parte do próprio órgão competente para o julgamento, i.e., “uma garantia processual que tende a evitar a instauração de uma causa contra Juízes ou magistrados quando não haja justa causa para tanto.” 73 Esse antejuicio poderá ser promovido por qualquer cidadão espanhol com capacidade para tanto (Art. 757, do Código de Processo Penal Espanhol-LECrim) ou pelo próprio ofendido do crime (Art. 410, da Lei Orgânica do Poder Judiciário).

No direito processual penal espanhol, diferentemente de como se tem no Brasil, não há um procedimento penal específico para os crimes de competência originária de Tribunais 74 , aplicando-se, em regra, o procedimento ordinário por ser o que mais resguarda os direitos do acusado. 75 No caso, o procedimento penal aplicável a juízes, magistrados e a membros do Ministério Fiscal não é necessariamente o mesmo em todos os casos, devendo-se verificar o tipo de crime ou a pena que se imputa ao réu. Em relação a Deputados e Senadores, há algumas especificidades relacionadas à autorização legislativa para o início do processo, sem a previsão expressa de um procedimento específico para a persecução penal nesses casos. Caso concedida a autorização da Câmara ou do Senado para o processo em face do Deputado ou Senador, o procedimento a ser observado é o ordinário. 76

Os Senadores e Deputados, durante o período de seu mandato, não podem ser acusados e nem processados sem prévia autorização da Câmara respectiva pelos fatos que cometam durante dito período e nem por crimes que tiverem praticado anteriormente. 77 Para proceder contra um Deputado 78 ou Senador 79 , é necessário a concessão do chamado suplicatório, cuja tramitação se realizará perante a Sala 2ª do Tribunal Supremo, que constitui, segundo José Maria Rifá Soler e José GOMBAU, “um requisito de procedibilidade ante a eventualidade de que a via penal seja utilizada com a intenção de perturbar o funcionamento das Câmaras ou alterar sua possível composição, como sustentaram as Sentenças do TC 90/85 e 206/1992.” 80

Em síntese, trata-se de uma autorização para instaurar o processo em face dos parlamentares. Sobre o procedimento do suplicatório, logo que recebidas as autuações perante a Sala do Tribunal, solicita-se a autorização, em forma de suplicatório, devidamente documentada, à Câmara respectiva. Não há prazo para essa solicitação. (Art. 5º, I, II, Lei de 1912 e art. 755, LEcrim). Na Câmara, o Presidente do Congresso recebe e o encaminha, no prazo de cinco dias, à Comissão do Estatuto dos Deputados, que deverá concluir em até trinta dias. No Senado, ao receber o suplicatório, o Presidente do Senado o remeterá à Comissão de Suplicatórios, após ouvir o interessado, deverá decidir em até trinta dias.

Após esse procedimento e analisando os aspectos formais da imputação, o suplicatório será denegado ou concedido. Advirta-se com Sara Aragoneses Martinez e Rafael Segovia, que “não se deve julgar o mérito da imputação, o que equivaleria a sobrepor ao órgão jurisdicional. Por isso, a decisão parlamentar não estabelece em nenhum caso presunção de inocência ou de culpabilidade.” 81

Na Espanha, se um Senador ou Deputado for processado perante o Tribunal Supremo, esta Corte continuará competente sobre a questão até a conclusão do processo, independentemente da duração do mandato e mesmo em caso de renúncia do parlamentar ao seu mandato (artigo 1º, último parágrafo da Lei de 9 de fevereiro de 1912).

Ve-se que o sistema de competência por prerrogativa de função no processo penal espanhol é muito próximo ao sistema brasileiro, tendo servido de inspiração para a elaboração da própria Constituição Imperial brasileira nesse particular, consoante já afirmado. 82 Embora se trate de um sistema processual penal antigo, os diplomas que definem a competência por prerrogativa de função são relativamente recentes – Constituição da República de 1978 e Lei Orgânica do Poder Judiciário de 1985 –, o que revela, a exemplo do sistema brasileiro, uma opção política espanhola por um extenso rol de detentores do foro por prerrogativa de função, mantendo-se fiel às suas tradições.

1.3.2.O sistema português

Em Portugal, o foro por prerrogativa de função é estabelecido pela Constituição da República de 1976, pelo Código de Processo Penal de 1987 e, subsidiariamente, pelas leis de organização judiciária, consoante o disposto no artigo 10, do Código de Processo Penal.

Na Constituição da República está definida a competência do Supremo Tribunal de Justiça, órgão de hierarquia máxima da jurisdição não constitucional, para o processo e julgamento do Presidente da República nos crimes praticados no exercício da função (artigo 130, 1). No Código de Processo Penal, define-se a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o julgamento do Presidente da Assembleia da República (Parlamento) e do Primeiro-Ministro, por crimes praticados no exercício das funções, realizando-se esse julgamento pelo pleno das seções criminais deste Tribunal (artigo 11, 3). Estabelece o Código de Processo Penal, ainda, a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o julgamento dos seus próprios juízes, dos juízes dos Tribunais das Relações e dos magistrados do Ministério Público que oficiem perante esses Tribunais (artigo 11, 4).

A competência do Supremo Tribunal de Justiça é estendida para processar e julgar os crimes imputados aos juízes do Tribunal Constitucional, ao lhes atribuir as mesmas normas que regulam a responsabilidade criminal dos juízes do Supremo Tribunal de Justiça. 83

Também os Tribunais das Relações têm competência penal originária para o julgamento de crimes imputados aos juízes de direito, procuradores da República e procuradores-adjuntos (artigo 12, 3, a, do Código de Processo Penal), por meio de suas seções criminais, as quais funcionam com três juízes (artigo 12, 3, 4, do Código de Processo Penal).

Há, ainda, a definição de foro por prerrogativa de função a partir da função exercida pelo ofendido. Isso porque, conforme dispõe o artigo 23, do Código de Processo Penal, caso o ofendido seja um magistrado, com faculdade de se constituir assistente ou parte civil, e, para esse processo, fosse competente o Tribunal onde o magistrado exerce suas funções, a competência é do tribunal da mesma hierarquia ou espécie com sede mais próxima, salvo se for o caso do Supremo Tribunal de Justiça. Trata-se de uma regra sem correspondência no sistema brasileiro, voltada a assegurar ainda mais imparcialidade a esse julgamento, reduzindo-se eventuais interferências do magistrado ofendido no juízo inferior.

Registre-se que os Deputados da Assembleia da República não possuem foro por prerrogativa de função, conforme previsão do próprio Estatuto dos Deputados (Lei nº 7, de 1 de março de 1993).

Sobre os procedimentos de investigação e condução do processo, no âmbito do Supremo Tribunal de Justiça, dispõe o artigo 12, 7, do Código de Processo Penal, que compete a cada juiz das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça praticar os atos jurisdicionais relativos ao inquérito, dirigir a instrução, presidir ao debate instrutório e proferir despacho de pronúncia ou não pronúncia nos processos de sua competência. Veja-se, portanto, que, no curso da investigação e até o juízo de admissibilidade da acusação, decide-se de forma monocrática no Supremo Tribunal de Justiça. Nos procedimentos de competência dos Tribunais das Relações, repete-se a mesma regulamentação da investigação e instrução até a pronúncia prevista para os processos da competência originária do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 12, 6, do Código de Processo Penal).

Vê-se que a disciplina legal da competência por prerrogativa de função de Portugal não é tão ampla quanto a disciplina dos sistemas brasileiros e espanhol, restringindo-se aos chefes dos Poderes da República e aos magistrados e membros do Ministério Público, buscando evitar o julgamento por magistrados de mesma ou inferior hierarquia. Portanto, além dos titulares dos Poderes da República, apenas os magistrados foram objeto de preocupação do constituinte português com o foro por prerrogativa de função. E, diversamente do sistema brasileiro, não previu o foro por prerrogativa de função aos próprios Deputados da Assembleia da República e nem às autoridades locais, como o Representante da República das regiões autônomas e às autoridades municipais, configurando-se como um sistema moderado em comparação com os sistemas espanhol e brasileiro.

1.3.3.O sistema francês

Na França, a Constituição da República de 1958 prevê a competência por prerrogativa de função para o processo e julgamento criminal de algumas autoridades. Contudo, muito diferente do modelo brasileiro, trata-se de um sistema demasiadamente restrito, voltado apenas aos membros do Governo, o qual é composto apenas pelo Primeiro Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários de Estado. 84 A responsabilidade penal dos membros do governo se resume a atos praticados no exercício de suas funções e qualificados como crime ou infrações no momento em que foram cometidos, (artigo 68-1, da Constituição da República Francesa). Acrescente-se, ainda, que, “se ocorrer um complô contra a segurança do Estado, os cúmplices dos ministros são igualmente julgados pela Alta Corte.” 85

Esses membros do governo são processados e julgados por crimes cometidos no exercício da função perante o Tribunal de Justiça da República (artigo 68-1, da Constituição da República), não havendo um procedimento penal próprio para esses casos, devendo-se aplicar o procedimento de competência do tribunal correcional, que julga os crimes e contravenções. Embora o Tribunal de Justiça da República seja efetivamente uma Corte judicial, tem composição heterogênea, sendo composto por doze parlamentares eleitos pela Assembleia Nacional e pelo Senado, em igual número, e por três juízes da Corte de Cassação, dentre os quais um deles preside o Tribunal de Justiça da República.

No sistema francês, a restrição ao foro por prerrogativa de função é tão grande que sequer o Presidente da República, os parlamentares e os magistrados foram contemplados com essa prerrogativa, denominada de privilège de jurisdiction. 86 Importa, assim, investigar as razões pelas quais não se previu a competência por prerrogativa de função a essas altas autoridades republicanas francesas.

Em relação ao Presidente da República, com exceção de ato configurado como alta traição, não pode ser responsabilizado criminalmente por seus atos no exercício da função. 87 Não há, propriamente, definição do que venha a ser a alta traição que pode levar o Presidente da República a ser criminalmente julgado pela Corte Suprema, admitindo-se qualquer falta grave aos deveres do cargo presidencial 88 , o que merece uma melhor delimitação conceitual. Buscando uma delimitação da expressão alta traição, Yves Guchet, com base na proposta de Duprat ao tempo do final da terceira República, especificou-a com os seguintes exemplos: “utilização pelo presidente de meios ilegais destinados a obstaculizar o exercício do poder legislativo, negligência no cumprimento de seu dever de proteção dos poderes públicos, cometimento de crimes contra a segurança do Estado previstos no Código Penal e existência de atos que objetivem suspender ou revogar a Constituição.” 89

Em relação ao (s) motivo (s) pelo (s) qual (is) o Presidente da República não pode ser responsabilizado penalmente pelos atos cometidos no exercício da função, assinala Yves Guchet, que “isso decorre de uma solução constitucional correspondente à tradição. Sobre a terceira e quarta Repúblicas, a irresponsabilidade presidencial está estritamente ligada à neutralidade política do Presidente. Essa irresponsabilidade (que não se aplica em caso de alta traição) tem um corolário: todos os atos do presidente da República devem ser ratificados pelo presidente do Conselho que, em nome do governo, endossa a responsabilidade.” 90

Em outra perspectiva, para Claude Leclerqc, o Presidente da República é irresponsável por seus atos no exercício da função, pois, “a fonte de seu poder é o povo, o presidente é responsável perante o povo. Esta primeira responsabilidade popular é expressa através de sua reeleição ou não reeleição após o seu mandato.” 91

Essa irresponsabilidade do Presidente da República por atos cometidos no exercício da função é da própria tradição do sistema político francês desde a terceira República a partir da Constituição de 1875. Com a Lei constitucional de 25 de fevereiro de 1875, o Presidente da República passa a ser responsabilizado apenas em caso de alta traição, o que foi repetido na Constituição de 1946, conforme previsto no seu artigo 42. Trata-se de um lento processo de ascensão do presidencialismo e consequente declínio do tradicional sistema parlamentarista francês iniciado em 1875, reforçado em 1946 e concluído com a Constituição da República de 1958, baseada na separação de poderes.

Nesse sentido, afirma, Claude Leclercq que

as influências doutrinárias exercidas em 1958 sobre a elaboração da Constituição e a concepção de poder tal qual aquela que resultou do texto institucional são de três ordens: as ideias constitucionais do general de Gaulle; as de Michel Debré e de René Capitant; e, enfim, a contribuição dos ministros de Estado, membros do comitê interministerial. De Gaulle sustentou a separação de poderes, enquanto Michel Debré, principal inspirador do texto constitucional, foi decisivo para a restrição do parlamentarismo, assegurando a supremacia do governo sobre o Parlamento. 92 (Tradução livre)

Portanto, mais do que atribuir competência por prerrogativa de função, a Constituição Francesa impõe verdadeira inviolabilidade penal, menos em caso de alta traição, ao Presidente da República, tornando-o irresponsável civil e penalmente por seus atos no exercício de suas funções presidenciais.

Em relação aos Parlamentares, na França eles não possuem foro por prerrogativa de função. Possuem, contudo, no tocante à sua responsabilidade, imunidade parlamentar, a qual é tida como gênero pela doutrina constitucional francesa, da qual decorrem a irresponsabilidade e a inviolabilidade parlamentar. 93

A chamada irresponsabilidade parlamentar está prevista no artigo 26, 1, da Constituição da República Francesa, que assegura ao Parlamentar não ser preso, investigado ou processado por ocasião das opiniões ou votos emitidos por ele no cumprimento de suas funções. Por sua vez, a inviolabilidade parlamentar, prevista no artigo 26, 2 e 3, da Constituição, garante ao Parlamentar a proibição de ser objeto de persecução, prisão penal ou correcional, de detenção ou qualquer outra medida privativa ou restritiva de liberdade sem a devida autorização da Assembleia a qual pertença, salvo em caso de flagrante delito ou de condenação definitiva.

A irresponsabilidade parlamentar acoberta todas as atividades ligadas ao mandato (debates em sessão, trabalhos em comissão, missões confiadas pela assembleia, conteúdo de relatórios). Por outro lado, ela não acoberta as atividades políticas tidas por habituais (discursos em reuniões públicas e artigos). 94 Assim, evidencia-se que essa imunidade está intrinsecamente ligada ao exercício do mandato parlamentar e, caso cometida uma conduta ilícita sem relação com o mandato, o parlamentar se submete ao direito comum sempre que o ato não seja motivado pelo exercício direto da função. 95

A inviolabilidade parlamentar, a seu turno, “é uma imunidade processual que evita que o parlamentar seja materialmente impedido de exercer o seu mandato, visando proibir ou limitar as persecuções ou as prisões por atos estranhos ao exercício de suas funções (crimes ou delitos).” 96 Consiste, portanto, em subordinar essas persecuções à decisão da Assembleia a qual ele pertence, podendo ela suspender a persecução penal que o parlamentar sofreria sem a inviolabilidade, o que é denominado por Claude Leclercq de “privilégio que os parlamentares têm de serem subtraídos da persecução que sofreriam contra eles por atos estranhos ao exercício de seu mandato.” 97 Caso a Assembleia autorize a persecução penal em face do Parlamentar, desenvolve-se o curso normal da justiça e o parlamentar responde criminalmente conforme o direito comum em relação aos fatos autorizados pela Assembleia. 98

Em relação aos magistrados, o sistema francês prevê que eles são submetidos à lei comum. Não são beneficiados por qualquer privilégio de jurisdição e não possuem qualquer imunidade. São processados criminalmente como todo e qualquer cidadão em nome do princípio da igualdade de todos perante a lei penal 99 , havendo apenas previsão de responsabilizações disciplinares rigorosas em caso de falta no exercício de suas funções. (artigo 43, Lei Orgânica relativa ao estatuto da magistratura).

A análise do sistema francês de responsabilidade penal dos parlamentares demonstra que a proteção conferida pelas imunidades é exclusiva do próprio mandato parlamentar, as quais são comuns nas Constituições modernas 100 , tornando penalmente inviolável o parlamentar para atos no exercício de sua função e não para atos estranhos a ela em que não haja qualquer prerrogativa de foro nesse caso. A mesma regra é prevista para magistrados de quaisquer Tribunais, independentemente da hierarquia. Assim, cometido um crime por parlamentar fora do exercício de sua função ou sem relação com ela ou por magistrado, serão processados e julgados criminalmente sem prerrogativa de função, no juízo comum de primeira instância, como sói ocorrer com todo e qualquer cidadão francês.

Trata-se de um sistema ontologicamente diferente do sistema brasileiro, que prevê um amplo rol de detentores de prerrogativa de função, retirando-se a priori do juízo de primeira instância a competência para o julgamento dos crimes cometidos por essas autoridades. Conforme o sistema processual penal francês, portanto, não há motivo para se afastar o juízo de primeira instância para o julgamento de parlamentar ou de magistrado e lhe atribuir a um Tribunal de instância superior, mantendo-se a mesma instância ordinária comum imposta aos cidadãos. Conclui-se, portanto, que o sistema judiciário francês compreende a plena legitimidade da justiça de primeira instância para julgar autoridades relevantes da República Francesa, como, por exemplo, parlamentares e magistrados, tratando-se de um sistema efetivamente republicano concebido por um país com forte tradição democrática.

1.3.4.O sistema norte-americano

O sistema processual penal norte-americano não conhece o foro por prerrogativa de função, não havendo qualquer previsão de processo penal de competência originária de Tribunais, conforme a tradição dos países de common law. 101

No seu sistema judiciário, além da Suprema Corte, há os Tribunais inferiores da justiça federal, que funcionam como a instância inferior da Suprema Corte (artigo , seção 1ª, da Constituição Federal), e da justiça estadual de cada um dos cinquenta Estados.

A competência criminal da justiça federal, composta pelos juízes federais e pelas cortes federais de apelação, não é extensa, incluindo os crimes considerados como atos de pirataria e os crimes cometidos em alto-mar e as violações do direito das nações 102 , além dos casos de tráfico internacional de drogas e os chamados crimes de colarinho branco. 103

A justiça estadual norte-americana é mais abrangente no âmbito penal, pois, diante da possibilidade que os Estados têm de criar tipos penais incriminadores, utilizam essa competência com frequência 104 , formando uma codificação penal heterodoxa em face da existência de cinquenta Estados americanos com autonomia legislativa no âmbito penal.

No processo penal norte-americano, os crimes são processados e julgados perante o júri do local onde o crime tiver sido praticado. Dispõe o artigo , seção 2º, cláusula 3ª, da Constituição, que o julgamento de todos os crimes, exceto em caso de impeachment, será feito pelo júri do Estado-membro em que houverem ocorrido os crimes. Na mesma direção, dispõe a sexta emenda à Constituição Americana que “em todas as persecuções criminais, o acusado terá direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado-membro e do distrito onde o crime houver sido cometido, distrito que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser confrontado com as testemunhas de acusação; de ter prerrogativa processual para obter testemunhas em seu favor e de ter a assistência de um advogado para sua defesa.”

A regra, portanto, no processo penal norte-americano é o procedimento do júri com as garantias a ele inerentes. Em suma, após a fase de investigação e preparação para fase judicial, tem-se a acusação formal pelo crime, que deve ser admitida pelo grande júri (grand jury) 105 , o qual é originariamente concebido com uma garantia processual. Admitida a acusação, segue-se o julgamento da causa pelo júri (pequeno júri). 106 O júri ocorre tanto no âmbito federal, quanto no âmbito estadual e é composto, em regra, por doze jurados, podendo variar conforme a legislação de cada Estado ou da própria União, conforme decidido pela Suprema Corte no caso Williams v. Florida, 399 US 78 (1970). 107

Não há, portanto, procedimento penal diverso, o júri é o procedimento penal por excelência nos Estados Unidos. Relembre-se o notório caso do julgamento criminal do ex-Presidente Bill Clinton por acusação de perjúrio e obstrução da justiça sobre fatos relativos à estagiária Monica Lewinsky, o qual teve a sua acusação apreciada por um grande júri.

Qual seria a razão para os Estados Unidos não preverem qualquer espécie de foro por prerrogativa de função para o julgamento de crimes? A razão para tanto reside exatamente na natureza de garantia do cidadão conferida ao júri pela Constituição Americana, assegurando-lhe todas as garantias para um julgamento justo. Por isso, não haveria motivo para de retirar essa garantia do cidadão e atribuir a competência de um Tribunal de maior hierarquia para o julgamento criminal, podendo-se afirmar que a prerrogativa de foro existente nos Estados Unidos é a de ser julgado criminalmente pelo júri. 108

Esse é o entendimento da própria Suprema Corte Americana, firmado no julgamento do caso Patton v. United States, 281 US 276 (1930), asseverando o julgamento pelo júri como um privilégio em favor do réu.

O sistema processual penal norte-americano, ao não prever a competência de qualquer Tribunal para o julgamento de autoridades republicanas, demonstra que efetivamente confia na lisura do procedimento e julgamento realizado pelo júri, conferindo todas as garantias para que todo cidadão submetido a ele tenha um julgamento justo e imparcial. Vê-se, assim, que, diferentemente do sistema brasileiro, o processo penal norte-americano, ao menos no aspecto procedimental, não faz qualquer distinção entre os cidadãos, independente do cargo ou função que ocupe, garantindo a mesma espécie de procedimento justo e equilibrado.

1.3.5.Os sistemas argentino e colombiano

Na Argentina, a competência penal originária de Tribunais é reduzida. Segundo a Constituição da Nação Argentina, em seu artigo 116, os embaixadores, ministros públicos e cônsules estrangeiros são julgados, originária e exclusivamente, pela Corte Suprema Federal (artigo 117, da Constituição). Tratam-se, dos únicos casos de pessoas, em razão da função, julgadas criminalmente pela Corte Suprema. 109

Nesses casos, sustenta Julio Maier que

o foro vige tanto para o caso em que o funcionário estrangeiro sofre a persecução, como para o caso em que ele seja o autor da ação penal (querelante), pois, como se diz, trata-se dos assuntos concernentes a embaixadores, ministros e cônsules estrangeiros (CN, 17): porém, quando o funcionário estrangeiro é o ofendido, é necessário que intervenha no procedimento penal, pois, apenas a qualidade de ofendido não basta para determinar a competência federal em razão da pessoa. 110

Entretanto, a Corte Suprema Argentina já estendeu essa competência em caso de ameaças contra cônsul, cometida pelo imputado no consulado estrangeiro (caso ‘Cardona Suárez v. Jame’, sentença 295:424, de 29/07/1976). 111 A Corte Suprema estendeu essa prerrogativa de foro também aos processos em que são partes os membros da família de um agente diplomático estrangeiro que pertençam a sua casa (caso ‘Balaguer’, sentença 310:749, de 02/4/1987). 112 Também se estendeu a competência originária da Corte Suprema no caso em que o máximo representante de um Estado estrangeiro seja autor ou vítima de um delito durante sua permanência em território argentino (caso ‘Coronel’, sentença 301:312, de 24/4/1979).

A justificativa da competência originária da Corte Suprema Argentina nesses casos relativos a embaixadores diplomáticos, segundo a jurisprudência da própria Corte, no julgamento do caso ‘Jacobs’, sentença 310:568, de 17/3/1987, reside na “necessidade de preservar o respeito e consideração mútua entre os Estados, assegurando para os seus representantes diplomáticos as máximas garantias que se deve reconhecer a eles para o mais eficaz cumprimento de suas funções. 113 Vê-se que, para a Corte Suprema, a sua competência originária para o julgamento de crimes relativos a autoridades diplomáticas é um plus em relação aos demais procedimentos, demonstrando que o Estado Argentino se preocupou ao máximo com a representação diplomática entre os Estados, atribuindo essa tarefa ao seu órgão jurisdicional de maior hierarquia.

Na Argentina, o Presidente da República, os Parlamentares e os magistrados não possuem foro por prerrogativa de função 114 e são julgados pela justiça comum ordinária de primeira instância. Isso fica claro no caso dos parlamentares, em que a respectiva Assembleia pode suspender as funções de um Deputado ou Senador acusado de crime, o qual passará a ser julgado pela justiça comum. 115

Sobre o procedimento, não há uma lei específica para as questões de matéria penal da competência originária da Corte Suprema, de modo que são aplicadas as regras sobre o procedimento comum e os procedimentos especiais do Código de Processo Penal da Nação. 116

A Argentina, portanto, se afasta do sistema brasileiro e se aproxima do sistema francês ao restringir a reduzidos casos os detentores de foro por prerrogativa de função. Nesse aspecto procedimental, a par de toda proximidade de cultura jurídica com o Brasil, a Argentina se mostra muito mais evoluída democraticamente ao restringir o rol de detentores de foro por prerrogativa de função.

No entanto, tem-se na América do Sul um sistema de competência originária em razão da função semelhante ao brasileiro: o sistema colombiano, que estendeu o foro por prerrogativa de função para uma grande quantidade de autoridades republicanas.

São julgados criminalmente perante a Corte Suprema Colombiana, nos termos do artigo 235 da Constituição, o Presidente da República, os altos funcionários da Presidência, os membros do Congresso, o Fiscal Geral da Nação, o Procurador Geral, os Ministros, o Defensor do povo, os membros do Ministério Público perante a Corte, perante o Conselho de Estado e perante os Tribunais, os Diretores dos Departamentos administrativos, o Controlador Geral da República, os Embaixadores e chefes de missão diplomática ou consular, os Governadores, os Magistrados dos Tribunais e os Generais e Almirantes das Forças Armadas.

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558022/i-o-foro-por-prerrogativa-de-funcao-no-processo-penal-foro-por-prerrogativa-de-funcao-no-processo-penal-ed-2020