Tratado de Direito Empresarial – Vol. 6 - Ed. 2018

Capítulo III - . Valores Mobiliários

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

Norma Jonssen Parente

1. CONCEITO DE VALOR MOBILIÁRIO

Quando empreendedores necessitam captar recursos, podem fazê-lo de duas formas: no mercado de crédito, regulado pelo Banco Central do Brasil, ou por meio do mercado de valores mobiliários, também denominado mercado de capitais, regulado basicamente pela Comissão de Valores Mobiliários nos termos da Lei da CVM.

Os mercados de crédito e de capitais compõem o Sistema Financeiro Nacional, junto com o mercado monetário e o cambial. As fronteiras de cada mercado são delimitadas por lei e pela regulamentação, de acordo com as respectivas atividades quenem por isso deixam de se interligar. Por exemplo, embora CVM e Banco Central possuam independência e autonomia para exercerem suas funções livres de interferência externa, as respectivas competências devem ser exercidas de forma coordenada e em cooperação, de acordo com os convênios de prazo indeterminado firmados entre as entidades em 05.07.2002 e 25.04.2014. 1

A conceituação do mercado de capitais tem sido pouco analisada pela doutrina e jurisprudência internacionalmente. A ausência de um conceito claro foi até mesmo considerada como um obstáculo para que o direito do mercado de capitais se tornasse uma disciplina independente na Alemanha, segundo Siegfried Kümpel. 2 Nesse contexto, esclarece que o mercado de valores mobiliários poderia ser definido como o mercado no qual são negociados valores mobiliários.

O mercado de valores mobiliários promove justamente o encontro entre aqueles que necessitam de recursos de médio e longo prazos (basicamente, companhias) e aqueles com recursos disponíveis (investidores). Esse encontro costuma ser viabilizado pelos intermediários (bancos, corretoras e distribuidoras), que atuam em diversas funções como prestadores de serviços.

Nesse tripé, o investidor é a parte hipossuficiente e, por isso, necessita de proteção do Estado. A necessidade de tal proteção só passou a ser evidente, basicamente, a partir da crise norte-americana de 1929, em decorrência da qual o Congresso dos EUA editou duas leis federais versando sobre o mercado de capitais: o Securities Act de 1933 e o Securities Exchange Act de 1934. Anteriormente, nos EUA, a proteção contra fraude no mercado de capitais era feita somente por leis estaduais, conhecidas como Blue Sky Laws, 3 que ainda existem adicionalmente à legislação federal.

A lei de 1933 não trouxe propriamente um conceito de valor mobiliário (security), mas um confuso rol exemplificativo, 4 contendo conceitos abertos, como o de contratos de investimento (investment contracts), e outros que pressupunham o conceito de security que se estava, a princípio, definindo.

A lei de 1934 criou a U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), a primeira instituição governamental de proteção ao investidor no mercado de capitais. Toda e qualquer oferta pública de valores mobiliários passou a depender de registro perante a SEC.

O conceito defeituoso da lei de 1933, no entanto, foi repetido em 1934, com algumas exclusões pontuais (moedas, letras de câmbio e outros papéis com vencimento em até nove meses) 5 o que deixou para a jurisprudência dos tribunais norte-americanos decidir nos casos duvidosos se determinados instrumentos eram ou não securities.

O primeiro caso a abordar a definição genérica de contratos de investimento (investment contract) como valor mobiliário (securities) foi o caso SEC vs. W. J. Howey Co., decidido em 1946 pela Suprema Corte Norte-americana. 6 W. J. Howey Co. era uma companhia da Flórida que começou a vender metade de seus lotes de plantações de laranja a fim de obter recursos para desenvolvê-las.

Os compradores poderiam, posteriormente celebrar contratos de prestação de serviços com a Howey-in-the-Hills Service Inc., outra companhia sob controle e administração comuns à W. J. Howey Co., por meio dos quais o investidor arrendava o terreno de volta (espécie de sale lease-back), que ficaria responsável pelo plantio, colheita e comercialização das laranjas. O investidor seria remunerado com base nos lucros obtidos com a atividade.

Ao analisar o caso, a Suprema Corte, por maioria, entendeu que a W. J. Howey estaria ofertando contratos de investimento coletivo para os fins da lei de 1933 e, portanto, a oferta de tais contratos deveria ter sido registrada perante a SEC.

Na ocasião, a Corte identificou certas características que precisam estar presentes para a caracterização de um instrumento como valor mobiliário, o que ficou conhecido como Howey test. Segundo o teste, o instrumento (contrato, título ou outros 7 ) será considerado como valor mobiliário quando (i) a pessoa investe recursos (ii) em um empreendimento conjunto (iii) esperando obter retorno financeiro (iv) oriundo unicamente 8 dos esforços do empreendedor ou de terceiros. Os requisitos do Howey test são suficientes para caracterizar um valor mobiliário novo, mas os tribunais nem sempre exigem a presença de todos. 9

A Lei da CVM, em sua redação original, previa taxativamente as espécies de valores mobiliários (ações, partes beneficiárias, debêntures, cupões destes títulos e bônus de subscrição, certificados de depósito), o que conferia segurança jurídica ao sistema. A lei, entretanto, previa também a possibilidade de criação de novos títulos, ao atribuir ao Conselho Monetário Nacional poderes para ampliar a lista.

No exercício dessa função, o CMN editou diversas Resoluções definindo novos valores mobiliários além daqueles estatuídos na Lei da CVM, tais como notas promissórias, 10 direitos e recibos de subscrição, opções, certificados de depósito, 11 certificado de recebíveis imobiliários (CRI) 12 e certificados representativos de contratos mercantis de compra e venda a termo de energia elétrica. 13 A legislação esparsa também definiu como valor mobiliário as cotas de fundo de investimento imobiliário 14 e os certificados de investimento audiovisuais. 15

Com o passar do tempo, o dispositivo revelou-se insuficiente para proteção dos investidores devido à dinâmica com que o mercado criava novos instrumentos não abarcados especificamente pela regra, como foi o caso no Brasil dos contratos de engorda de boi a partir do final da década de 1990.

A primeira medida no sentido de solucionar essa questão foi a edição da MedProv 1.637/1998, convertida, após inúmeras reedições, na Lei 10.198/2001, que criou pela primeira vez na legislação brasileira um conceito genérico de valor mobiliário, que se sobrepõe à necessidade de exemplificação explícita na lei.

Segundo o art. 1.º da referida Lei 10.198/2001, constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei da CVM, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

Tal definição foi quase totalmente incorporada pela reforma da Lei 10.303/2001 como inc. IX do art. 2.º; houve apenas a substituição da expressão “os títulos ou contratos de investimento coletivo” constante da Medida Provisória por “quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo”. Esse novo dispositivo contém um conceito aberto de valor mobiliário, uma norma aberta, cabendo aos operadores da lei dar concretude à definição quando da aplicação da regra. 16

Esse conceito genérico foi inspirado na jurisprudência da Suprema Corte Norte-Americana, em especial nos critérios do Howey test. O regramento brasileiro agregou expressamente à definição a necessidade de que tais contratos coletivos ou títulos sejam ofertados publicamente para fins de sujeição à Lei da CVM.

Além da definição genérica incluída pela reforma da Lei 10.303/2001, também houve a ampliação dos tipos de valores mobiliários enumerados pelo art. 2.º da Lei da CVM, que reuniu as demais modalidades criadas pela lei ou regulamentação. Foram incluídos no rol as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos, notas comerciais, contratos futuros, de opções e outros derivativos cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários e outros contratos derivativos independentemente dos ativos subjacentes. As partes beneficiárias, por sua vez, foram excluídas do rol, já que essa mesma reforma de 2001 vedou a possibilidade de que tais títulos pudessem ser emitidos por companhias abertas. 17

Os novos valores mobiliários ampliaram a competência da CVM, que passou a regulamentar e fiscalizar todos os fundos de investimento, incluindo os fundos de investimento financeiro, fundos de aplicação em cotas de fundos de investimento e fundos de investimento no exterior, anteriormente regulados pelo Banco Central, conforme esclarecido ao mercado através da Deliberação CVM 461/2003. Por meio desta Deliberação, a CVM também esclareceu que as cotas de todos os tipos de fundos de investimento eram valores mobiliários.

A definição aberta do inc. IX deu poderes à Autarquia para decidir em casos concretos se certos instrumentos são ou não valores mobiliários, permitindo que a CVM acompanhe as inovações do mercado de forma dinâmica e eficiente.

Estão expressamente excluídos do regime da Lei 6.385/1976, portanto não são considerados valores mobiliários os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, 18 integrantes do mercado monetário, bem como os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, 19 com exceção das debêntures. 20

Pode-se dizer, portanto, que o fundamento básico da definição de valores mobiliários no Brasil ficou relegado ao inc. IX do art. 2.º da Lei da CVM, após a alteração incluída pela Lei 10.303/2001. Marco importante na legislação brasileira, a inserção deste conceito genérico, aberto, de valor mobiliário evita a constante atualização da lei.

Na tentativa de alteração mínima da lei, o legislador incluiu a definição básica, mas manteve a listagem. Conceitualmente, entretanto, o inc. IX abrange por si só todos os valores mobiliários. Todos os incisos anteriores do mesmo artigo podem ser vistos como uma enumeração de exemplos mais comuns de valores mobiliários, de tipos de valores mobiliários. Devido à tipificação em rol legal, não há discussão quanto aos valores mobiliários ali listados, à diferença do conceito aberto do inc. IX.

No Brasil, a discussão sobre novos valores mobiliários segue o exemplo americano, baseando-se nos requisitos do conceito amplo de valores mobiliários incluído no inc. IX.

Poder-se-ia concluir que tal definição colocada em último lugar na lista brasileira de valores mobiliários tem posicionamento não condizente com a importância do conceito, já que toda a listagem incluída nos oito incisos anteriores está contida em seu bojo. Isto, no entanto, não se deve a sua menor relevância, mas sim visar a não alterar a lista já então existente, já na época sedimentada em nosso ordenamento jurídico e iniciada com as ações, nosso mais expressivo valor mobiliário.

Como a jurisprudência americana, após o caso Howey, acabou por definir securities como os próprios contratos de investimento, faz-se importante ressaltar aqui, consequentemente, que o conceito-matriz de valores mobiliários é exatamente o de contratos de investimento.

Enquadrando-se um instrumento sob o conceito de valor mobiliário, surgem as obrigações do emissor de prestação de informação próprias e relativas às ofertas públicas feitas, que é o dever básico de uma companhia aberta. Emerge também a responsabilidade da CVM de fiscalização.

Há, portanto, no Brasil, valores mobiliários típicos, constantes da lista do art. 2.º da Lei da CVM ou previstos na legislação esparsa, e valores mobiliários atípicos, que englobam toda a gama de captação popular com caráter de valor mobiliário não contida nas hipóteses típicas.

2. VALORES MOBILIÁRIOS TÍPICOS

2.1. Ações

As ações das companhias abertas são, certamente, o principal valor mobiliário negociado no mercado de capitais. São títulos de participação nos resultados da companhia, portanto de renda variável. Ainda que tenham dividendos fixos estes dependem da existência de lucros ou de reservas de lucros e de capital para serem distribuídos. 21 Para a companhia, as ações oferecem a possibilidade de obter recursos sem se endividar, já que são valores mobiliários que representam frações do capital social. O princípio básico das ações é o de livre negociação pelos sócios, sem a necessidade de concordância dos demais acionistas.

As ações são valores mobiliários, podendo ser caracterizadas como bens móveis, já que suscetíveis de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico social. 22 A relação que existe entre o titular da ação e a ação é a de propriedade. É, portanto, uma relação de direito real. Podem ser objeto de diversos negócios jurídicos além da compra e venda: podem, por exemplo, ser dadas em usufruto, dadas em penhor ou em caução, alienadas fiduciariamente em garantia, depositadas, utilizadas para subscrever aumentos de capital de outras companhias e até mesmo emprestadas.

Por se tratar de bem do qual deriva uma série de direitos, determinar o valor de uma ação é uma tarefa de extrema complexidade. Em razão disto, o valor atribuído poderá variar conforme a metodologia utilizada e a finalidade da precificação (preço de emissão de novas ações para evitar a diluição injustificada da participação acionária em aumento de capital, 23 preço justo 24 para a aquisição de ações em oferta pública de fechamento de capital, valor do reembolso 25 ou de reembolso especial 26 da ação na hipótese de exercício de direito de retirada 27 ).

Dentre as metodologias utilizadas, podem-se citar como as principais as avaliações: (i) a patrimônio liquido contábil apurado em balanço; (ii) com base na perspectiva de rentabilidade da empresa, avaliada por seus fluxos de caixa futuros, método muito importante para o cálculo do retorno do investimento (iii) por múltiplos decorrentes da comparação com operações de fusão e aquisição recentes ou com o valor de negociação de empreendimentos similares ou idênticos com suficiente visibilidade, gerando sempre os necessários ajustes; (iv) a patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, como na hipótese em que a empresa vai ser liquidada, ou seja, deixa de gerar retorno do investimento, caso em que o ativo é avaliado fracionadamente; (v) cotação das ações em bolsa de valores, que tem significado relevante, na medida em que representa o valor atribuído à empresa pelo mercado que, certamente, tomará em conta os valores decorrentes das circunstâncias que decorrem embrionariamente das metodologias antes apontadas.

A cotação em bolsa de valores, pelos motivos acima expostos, funciona como um importante indicativo de valor da empresa, consideradas as suas próprias circunstâncias, as condições do mercado financeiro e da economia. A sua utilização pode ser adotada com ágio ou deságio em função justamente das características acima.

Outras situações existem em que administradores, ou mesmo participantes do mercado, podem solicitar uma avaliação externa da companhia, ou seja, uma “opinião independente”, mais conhecida como fairness opinion, para confirmar o valor da empresa, especialmente em casos de transações com partes relacionadas.

Em tal contexto, esta avaliação, facultativa, e em geral em situações que exigem brevidade, visa a que um avaliador externo, independente, neutro e imparcial, e com notória especialidade em avaliações de empresas, dê um parecer em que deverá explicitar que, nas condições conjunturais de mercado, às quais a companhia está sujeita no momento da negociação da operação, os seus termos são justos e equitativos para a empresa e seus acionistas.

Este tipo de manifestação presta-se também a assegurar conforto aos administradores em decisões relevantes e especialmente para assessorá-los no cumprimento de seu dever de diligência. Não se confunde nem concorre com eventual laudo de avaliação existente, pois examina apenas as condições peculiares da transação em si. 28

A avaliação, em regra, deve ser formalizada em laudo elaborado por peritos, com observância ao art. 8.º da Lei das S.A., cuja aprovação pelos acionistas está sujeita aos impedimentos de voto previsto no art. 115, § 1.º, da Lei de S/A.

2.1.1. Ações ordinárias

As ações ordinárias são aquelas que necessariamente têm direito de voto. Como a própria nomenclatura sugere, não podem sofrer limitações ou outorga de direitos adicionais, a não ser de maneira relativa como, por exemplo, quando é conferido às ações preferenciais e ordinárias o direito de eleger conselheiro de administração em separado, hipótese na qual a limitação não decorre da natureza das ações ordinárias, mas de direitos conferidos a determinado grupo de ações.

Muito embora todos os acionistas ordinaristas tenham direitos políticos, a capacidade de influenciar de fato os rumos sociais da companhia cabe ao acionista controlador, que é aquele cujo voto prevalece nas decisões assembleares e elege a maioria dos administradores da companhia, nos termos do art. 116 da Lei das S.A.

Em algumas situações, no entanto, a lei exige que o acionista ou grupo de acionistas represente apenas um determinado percentual de ações com direito de voto para impor sua vontade, como ocorre no art. 123, parágrafo único, d, da Lei das S.A., que estabelece que a assembleia-geral pode ser convocada por acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital votante, caso os administradores não o façam no prazo devido. Nesse caso, apesar de os acionistas minoritários terem o poder de convocar a assembleia, como não controlam a companhia, dificilmente seus votos prevalecerão.

Outro caso, em que o direito de voto dos acionistas minoritários tem alguma efetividade, está insculpido no art. 141 da Lei das S.A., que, não só prevê a possibilidade do voto múltiplo, como também admite a possibilidade de eleição em separado de membros do conselho de administração.

Também assiste aos minoritários, que representem um décimo das ações com direito de voto ou 5% das ações sem direito a voto, o direito de requerer a instalação do conselho fiscal, previsto no § 2.º do art. 161, da mesma lei. Minoritários titulares de 5%, pelo menos, do capital social poderão promover ação de responsabilidade contra administradores que tenham causado prejuízos à companhia, caso a assembleia-geral tenha optado por não promovê-la. 29

Diferente do que ocorre com as ações preferenciais, somente as ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de sua conversibilidade em ações preferenciais, exigência de nacionalidade brasileira do acionista, ou direito de voto em separado para preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. 30

2.1.2. Ações preferenciais

Existem, em suma, dois tipos de ações que visam atender diferentes tipos de interesses do mercado: as ações ordinárias, já estudadas, e as ações preferenciais, o que se passará a analisar.

As ações preferenciais destinam-se, em regra, a investidores que visam majoritariamente à obtenção de vantagens patrimoniais. Tais ações visam atender à demanda do típico investidor que tem capital, mas não pretende se envolver na administração do empreendimento, querendo tão somente aplicar seus recursos e obter retorno compatível com seus investimentos.

Em contraposição a esse investidor preocupado com vantagens patrimoniais, tem-se o empresário-empreendedor, que em geral, como visto, é o fundador ou acionista controlador da companhia que precisa captar recursos para realizar o empreendimento almejado.

As preocupações desses dois tipos de acionistas são bem distintas. Os dois visam lucro, mas atuam de formas diferentes ao buscá-lo. Para o primeiro, o envolvimento com a companhia é prescindível, enquanto para o segundo representa a sua alma. E aí que surge a ação preferencial, sem direito a voto, abrigando o investidor que não se importa em exercer o direito de voto.

Para que o acionista-investidor abra mão de seu direito natural de votar é necessário que a perda política seja compensada com vantagens patrimoniais, pois apenas por meio da contrapartida patrimonial é que se mantém intacto o princípio da igualdade de tratamento. Ele deve confiar no controlador, mas não se pode olvidar de, diligentemente, fiscalizar as ações daquele a quem confiou a gestão de seu capital.

Como a quantidade de ações preferenciais é limitada em 50% do total das ações emitidas, 31 o empresário se assegura da manutenção do controle da companhia, na medida em que apenas 50% do capital da companhia terá voto e deste percentual só precisará deter o necessário para isoladamente tomar a maioria das decisões e manter o controle da sociedade.

Ou seja, para ter a maioria dos votos lhe será suficiente deter 25% do capital social mais uma ação. Em empresas com elevada dispersão acionária, o absenteísmo permite o exercício do poder de controle com menor quantidade de ações. Acordos de acionistas podem ser celebrados para compor interesses entre acionistas que queiram participar da gestão e compartilhar o controle.

Além da mais importante função da ação preferencial, a saber, a captação de recursos no mercado, outras situações também são apontadas por José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho 32 como ensejadoras da criação de ações preferenciais sem direito a voto, tais como: (i) flexibilidade ao permitir diferentes combinações de vantagens e restrições, por exemplo, eleição de administradores em separado; (ii) associação de acionistas com características e interesses diferentes, como ocorre entre acionistas com experiências distintas, um com vasta experiência administrativa e o outro com largo conhecimento tecnológico; (iii) proteção de interesses de acionistas minoritários, por meio de criação de vantagens patrimoniais, como prioridade na distribuição de dividendos preferenciais; (iv) organização de joint ventures, associação de companhias; e (v) reorganização de companhias em situação pré-falimentar, em relação aos acionistas com direito a voto.

Para acomodar interesses, são, portanto, criadas ações preferenciais com exclusão ou restrição do direito de voto, nos termos previstos no estatuto social. Como forma de compensação, como visto, deverão receber vantagens econômicas quando comparadas às ações ordinárias. 33 As diferentes classes definirão as vantagens a serem recebidas pelas ações preferenciais, que podem consistir em prioridade na distribuição do dividendo, fixo ou mínimo; preferência no reembolso do capital, independente do prêmio; ou na acumulação de ambos.

Tratando-se de companhias abertas com ações negociadas no mercado de valores mobiliários, às ações preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito devem ser concedidas uma das vantagens especificadas no § 1.º do art. 17 da Lei de S/A. 34 Destaque-se que a mais comum delas é a adoção do pagamento de dividendos ao menos 10% superiores àqueles pagos às ações ordinárias. Outra opção é a concessão do direito de participação do dividendo de ao menos 25% do lucro líquido, com prioridade no recebimento de dividendo de, no mínimo, 3% do valor do patrimônio líquido da ação, além do direito de participar de eventual saldo desses lucros distribuídos, em igualdade com as ações ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo mínimo igual ao da ação preferencial.

Além disso, os titulares das preferenciais podem receber como única vantagem a de serem incluídas na oferta pública quando da alienação de controle da companhia, ou seja, terem o denominado tag along, o que significa o direito de, assim como os titulares das ações ordinárias, também alienarem suas ações quando houver troca de controle da companhia.

Esta última vantagem tem sido bastante criticada, pois não significaria uma contrapartida à exclusão do voto. Na verdade, embora se trate de uma vantagem pecuniária, a mesma é potestativa. Isto porque só ocorre na hipótese de venda de controle acionário, que depende da vontade do mesmo controlador que tem a maioria para aprovar a inclusão desta cláusula no estatuto. Por isso, acredita-se não representar, efetivamente, uma vantagem patrimonial para os acionistas preferenciais, já que se trata de uma condição potestativa que pode nunca ocorrer.

Há quem, como Erica Gorga, entenda que o tag along representa uma real vantagem ao acionista preferencialista. Defende a autora que essa seria a melhor opção para a gestão da companhia, uma vez que seria a melhor forma de alinhar os interesses do controlador com o preferencialista. Em suas palavras: “a opção do inciso II do § 1.º do art. 117 trazida pela reforma de 2001 é, indubitavelmente, a melhor alternativa no que se refere ao alinhamento de interesses de acionistas controladores e preferencialistas”. 35

No entanto, discorda-se dessa posição firmada pela autora, pois, nessas condições, o dividendo da ação preferencial sem voto deveria ser um pouco maior que o das ações ordinárias para representar uma efetiva vantagem. No entanto, caso estejam no mesmo patamar que as ordinárias, impõe-se, ao menos, o direito de ter prioridade sobre as ações ordinárias, sob pena de se criar um severo e ilegal desequilíbrio entre acionistas da mesma sociedade. 36

A rigor, a hipótese configura um afastamento da sistemática legal. Isto porque o que afinal resta não é uma ação preferencial com alguma preferência ou vantagem em relação à ação ordinária – que não terá nenhuma – mas, por via transversa, de uma “ação ordinária de segunda categoria” eis que sem o direito de voto.

De qualquer modo, há que se entender que o dividendo da preferencial, ainda que idêntico ao das ordinárias, há de ser sempre prioritário, seguindo as regras do art. 203 37 da Lei de S/A.

Por fim, cabe ressaltar que a existência de ações preferenciais sem direito de voto vem sendo questionada de longa data. Já na época em que se discutia o projeto de lei que se transformou na atual Lei de S/A, a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro se manifestou veementemente contra a manutenção e ampliação de seu uso o que denominou “um verdadeiro ‘cavalo de troia’ da iniciativa privada no Brasil (...) de complexo e nocivo teor econômico e sobretudo social”. 38

A lei, no entanto, não acatou os reclamos, tendo o próprio mercado se encarregado de corrigir tal anomalia. A BM&FBovespa, ao criar o segmento do novo mercado, que objetiva assegurar regras de boa governança corporativa, não permitiu ali o ingresso de companhias que tivessem ação sem direito a voto. Sendo assim, certamente a resistência dos investidores em adquirir ações preferenciais sem voto resultará em que as mesmas, embora previstas em lei, com o tempo acabem caindo em desuso, pelo menos com as atuais características, isto porque as superpreferenciais, adiante examinadas, vêm surgindo para resolver questões relacionadas a limites legais de ações detidas por estrangeiros em companhias áreas.

2.1.3. Dividendos

Todo acionista tem direito à participação nos lucros pelo recebimento de dividendos. Os dividendos são a parcela dos lucros distribuída aos acionistas a cada exercício social e devem ser pagos, em regra, em dinheiro, de acordo com o previsto no estatuto social. Podem ser pagos anual ou semestralmente, ou em períodos menores, tudo conforme previsto na lei ou no estatuto social. Quanto ao dividendo anual, é da competência privativa da assembleia-geral ordinária decidir sobre o valor a ser distribuído e o prazo de pagamento. 39

É comum haver confusão em relação ao valor mínimo a ser distribuído. A Lei das S.A. assegura liberdade para a fixação do dividendo obrigatório a ser pago aos acionistas. Este pode ser definido como porcentagem do lucro ou do capital social ou mesmo com fundamento em outros critérios, desde que regulado com precisão e minúcia e não sujeite o acionista minoritário ao arbítrio dos órgãos da administração ou da maioria. Portanto, não importa o valor a ser definido, mas sim a sua clara e objetiva previsão estatutária como forma de impedir questionamentos que possam afetar a segurança do investidor ou gerar qualquer situação de instabilidade em relação ao seu direito de receber seus dividendos. 40

No entanto, se o dividendo obrigatório não estiver previsto no estatuto da companhia, este deverá ser de metade do lucro líquido ajustado, nos termos da Lei Acionária. 41 E mais, se uma votação em assembleia-geral quiser inserir norma estatutária, determinando um novo valor, este deverá ser igual ou superior a 25% do lucro líquido ajustado. 42

Também haverá obrigação de previsão estatutária de dividendo equivalente a no mínimo 25% do lucro líquido ajustado, caso a companhia pretenda distribuir participação nos lucros a seus administradores, a qual, entretanto, não poderá ser maior do que a remuneração anual dos administradores ou do que um décimo dos lucros, prevalecendo o limite que for menor. 43 Tal restrição não existe para a participação dos lucros atribuída aos empregados.

Apesar de obrigatório nos casos em que houver lucro, o dividendo poderá não ser distribuído, mesmo quando previsto no estatuto, se a situação financeira da companhia for incompatível com a distribuição de dividendos. Neste caso, no entanto, é preciso (i) informar à assembleia-geral; (ii) obter um parecer do conselho fiscal, quando houver; e (iii) encaminhar a justificativa à CVM. Os valores não pagos deverão ser registrados como reserva especial, com a possibilidade de serem absorvidos por prejuízos nos exercícios seguintes. Caso isso não ocorra, deverão, no entanto, ser distribuídos assim que a situação financeira o permitir.

A divisão de lucros não precisa ser igual entre todos os acionistas. Como a igualdade é exigida apenas dentro da mesma classe (ver art. 109, § 1.º), a divisão vai variar de acordo com as espécies e classes de ações em seu poder. As espécies de ações são divididas entre ordinárias (ON), preferenciais (PN), ou de fruição, dependendo da natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, conforme estabelecido pela Lei das S.A. 44 Caso interessante em relação à distribuição de dividendos foi o das ações preferenciais da companhia aérea Azul, como se verá adiante.

2.1.3.1. Regra matriz dos Dividendos – Capítulo XVI, Seção III

A Seção III, do capítulo XVI, da Lei 6.404, de 15.12.1976, intitulada “Dividendos”, regula e abrange o dividendo de todas as espécies de ações, não importando se se trata de ação ordinária ou de ação preferencial. Esta seção é, portanto, a norma matriz da questão dividendos, como já destacava, no pioneiro estudo sobre dividendos, Maria Theresa Werneck Mello. 45

Esta afirmação pode ser corroborada pelo exame de cada um dos pertinentes artigos ou incisos da lei, que integram o sistema de dividendos, previstos na mencionada seção III, e que, indiscutivelmente, se aplicam ao dividendo tanto das ações ordinárias, como das ações preferenciais com dividendo mínimo ou fixo, ou ainda das preferenciais com direito apenas ao reembolso em caso de liquidação da companhia. É o que se pode constatar nos itens da lei a seguir destacados, que especificam as normas gerais, algumas comuns a essas duas espécies de ações e outras não, mas enfim todas tratadas no mesmo capítulo e fazendo parte do mesmo conjunto normativo.

Veja-se as seguintes normas aplicáveis a todos e quaisquer dividendos:

i) quanto à origem:art. 201:

– a obrigatoriedade de pagar dividendos exclusivamente à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital, no caso que especifica (art. 201, caput);

ii) quanto à distribuição dos dividendos:

– a distribuição de dividendos com inobservância do acima mencionado implica a responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber (art. 201, § 1.º);

– os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenham recebido, presumindo-se em má-fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste (art. 201, § 2.º);

iii) quanto ao dividendo obrigatório: art. 202:

– o estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. Foge à característica de “precisão” o dividendo que tem apenas limite máximo, por exemplo (art. 202, § 1.º);

– quando o estatuto for omisso, o dividendo assegurado aos acionistas será de 50% (cinquenta por...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558047/capitulo-iii-valores-mobiliarios-tratado-de-direito-empresarial-vol-6-ed-2018