Tratado de Direito Empresarial – Vol. 6 - Ed. 2018

Capítulo VI - . Oferta Pública de Aquisição de Ações

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Autor:

Norma Jonssen Parente

1. A NATUREZA JURÍDICA DA OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÕES

A oferta pública de aquisições (OPA), em qualquer de suas modalidades, é a proposta oferecida fora da bolsa de valores a um número indeterminado de acionistas para a celebração de um negócio jurídico, qual seja, a compra de ações de determinada espécie ou classe.

Essa proposta, segundo Modesto Carvalhosa, configura “uma declaração unilateral de vontade, tendo efeitos vinculantes por si mesma, e criando obrigações para o ofertante, mesmo que o contrato cuja realização se almeja não venha a existir”. 1

Esse procedimento é realizado com o objetivo de assegurar a todos os acionistas detentores de títulos da mesma espécie ou classe igualdade de condições na alienação de sua participação em determinada companhia, nas hipóteses previstas em lei.

A proposta não se confunde com o negócio ofertado, visto que, como assevera Caio Mario, “uma vez feita a proposta, que constitui em si mesma um negócio jurídico, a ela está o solicitante vinculado”. 2 Portanto, inobstante estejam correlacionados, a oferta e o aperfeiçoamento de seu objeto têm autonomia própria.

Não se pode ignorar, contudo, a distinção entre a proposta de negócio e as negociações preliminares, na medida em que aquela constitui declaração de vontade definitiva, enquanto estas têm caráter não vinculante.

Para que possa ser caracterizada como proposta vinculante, a OPA deverá estabelecer de maneira clara todas as condições necessárias ao aperfeiçoamento do negócio a que se destina. Tratando-se de ofertas ao público, Caio Mário leciona que “em princípio [são] iguais a quaisquer outras, delas distinguindo-se em que comumente comporta reservas, (...) em razão da indeterminação mesma do oblato”. 3 Este entendimento está refletido no parágrafo único do art. 429 do CC/2002 , 4 que prevê a possibilidade de revogação da proposta, se assim for estabelecido no próprio instrumento, por meio dos mesmos meios de divulgação pelos quais a oferta fora divulgada. No entanto, tratando-se de ofertas públicas de registro obrigatório na CVM, a Instrução CVM 361/2001 prevê procedimentos mais estritos para que se possa proceder ao cancelamento, não sendo sequer permitido em algumas hipóteses, como exposto mais adiante.

2. AS DIFERENTES MODALIDADES DE OPA

As ofertas públicas de aquisição de ações podem ser classificadas, conforme a faculdade outorgada ao particular, em obrigatórias ou voluntárias.

Nas ofertas obrigatórias, o ofertante é obrigado, por força da lei, a proceder à oferta pública como requisito suspensivo, resolutivo ou prejudicial para concretização de determinada operação.

Não se trata, portanto, de uma faculdade do particular, mas uma condição indispensável à realização do negócio. A Lei 6.404/1976 prevê três modalidades distintas de OPA obrigatória, cada qual com destinação e objeto distintos entre si. São elas: (i) OPA de cancelamento de registro de companhia aberta, também conhecida como OPA de “fechamento de capital” (art. 4.º, § 4.º, da Lei 6.404/1976); (ii) OPA por aumento de participação acionária (art. 4.º, § 6.º, da Lei 6.404/1976); e (iii) OPA por alienação de controle (art. 254-A da Lei 6.404/1976).

Já as ofertas voluntárias, apesar de não serem impostas por lei como requisito para implementação de uma operação específica, são oferecidas pelo proponente a seu exclusivo critério objetivando determina finalidade. A Lei 6.404/1976 prevê duas modalidades de OPA voluntária: (i) a OPA para aquisição de controle de companhia aberta (art. 257 da Lei 6.404/1976); e (ii) OPA concorrente (art. 262 da Lei 6.404/1976).

É importante lembrar que, por se tratar de mera faculdade do proponente, as ofertas voluntárias não estão sujeitas a qualquer critério para estabelecimento do preço ofertado, não havendo na lei qualquer imposição nesse sentido. No caso da OPA concorrente, no entanto, o preço deverá ser, no mínimo, 5% superior àquela que visa impedir. Diferente das OPAs obrigatórias, sujeitas a registro na CVM, as ofertas voluntárias não necessitam ser registradas perante a Autarquia como requisito formal para sua execução, salvo se envolverem permuta de valores mobiliários.

Além das modalidades de OPA voluntárias previstas expressamente na Lei das S/A, há um terceiro tipo de oferta que, apesar de juridicamente imposta ao proponente, decorre de relação contratual livremente aderida pela companhia. É o caso da OPA de delistagem dos segmentos diferenciados de governança corporativa da Bovespa, da qual se tratará mais adiante. Esta modalidade pertence a uma categoria própria da autorregulamentação de bolsa de valores e, portanto, são chamadas de OPAs contratuais.

2.1. OPA de cancelamento de registro de companhia aberta

O fechamento de capital é o momento mais drástico de uma companhia em relação ao mercado de capitais. É a ocasião em que a companhia se despede do mercado no qual se financiou, com a devolução aos acionistas dos recursos nela investidos. A partir desse evento, o minoritário perde a proteção da CVM, eis que a companhia deixa de sujeitar-se a diversas regras de conduta direcionadas exclusivamente às companhias abertas. Vê-se o acionista praticamente coagido a aderir à oferta pública de fechamento de capital, tendendo a aceitá-la por qualquer preço.

Justamente para assegurar um tratamento equânime ao acionista e, paralelamente, não tolher a liberdade do acionista controlador de decidir os desígnios da companhia, a lei criou a obrigatoriedade da realização de OPA no caso de fechamento de capital. Por meio da OPA realizada em bases equitativas, buscou-se assegurar o desejável equilíbrio entre as partes interessadas.

A OPA de cancelamento de registro de companhia aberta, prevista no § 4.º do art. 4.º da Lei 6.404/1976, deve ser realizada pela própria companhia ou por seu acionista controlador direto ou indireto na hipótese de não mais pretenderem negociar suas ações em mercado de bolsa de valores.

A obrigatoriedade desse mecanismo se justifica na proteção conferida ao acionista minoritário, pois, caso os títulos da companhia não mais sejam negociados em mercado de bolsa de valores, decerto haverá: (i) perda de sua liquidez; e (ii) perda da proteção da CVM sobre o investidor.

Assim, sendo-lhe conferida a oportunidade de desfazer-se de suas ações, é garantida ao acionista minoritário uma alternativa para que este não seja prejudicado pelas consequências negativas do fechamento de capital.

Diferente da OPA por alienação de controle, destinada apenas às ações com direito de voto, a OPA de fechamento de capital atinge a totalidade das ações da companhia, sem distinção entre classes ou espécies, uma vez que a operação influenciará na liquidez e proteção da CVM sobre todos os seus títulos.

No caso de o proponente ser a companhia, deverão ser observadas as regras aplicáveis à negociação com títulos de sua própria emissão contidas no art. 30 da Lei 6.404/1976 e na Instrução CVM 567/2015. Ou seja, todas as ações adquiridas no âmbito da OPA deverão ser posteriormente canceladas. Além disso, o cancelamento de registro deverá ser aprovado em assembleia-geral extraordinária, mediante apresentação, pelo conselho de administração, de proposta na qual sejam justificados os fundamentos para o cancelamento de registro. O preço da oferta lançada pela companhia deverá ser determinado com base em laudo realizado por empresa especializada e tanto o laudo quanto a escolha da instituição avaliadora deverão ser aprovados em assembleia-geral.

Quando a OPA for lançada pelo acionista controlador, o cancelamento de registro não dependerá de deliberação em assembleia-geral da companhia. Neste caso, o ofertante apenas comunicará ao conselho de administração sua intenção de lançar a oferta, informando os motivos pelos quais pretende proceder ao fechamento de capital, bem como o preço que será praticado na OPA. A vontade social somente será manifestada mais adiante, no momento do leilão, mediante averiguação do quórum mínimo de adesão e anuência dos demais acionistas em relação à oferta.

Para proteção dos acionistas minoritários, permite a lei que, no caso de acionistas titulares das ações alvo que representem, no mínimo, 10% das ações em circulação no mercado, apontarem falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado pelo proponente, estes poderão requerer a convocação de AGE a fim de deliberar a realização de nova avaliação, pelo mesmo ou por outro critério, nos termos do art. 4.º-A da Lei das S/A.

Contudo, se a nova avaliação apontar valor igual ou inferior ao inicialmente proposto na oferta, deverão os acionistas votantes ressarcir a companhia pela integralidade dos custos incorridos, nos termos do art. 4.º-A, § 3.º, da Lei das S/A. Na hipótese de a nova avaliação apontar preço superior, o ofertante deverá aditar a oferta e aumentar o preço oferecido de acordo com o novo laudo. Porém, poderá desistir da oferta, se entender que a mesma não mais lhe convém.

Para fins de verificação do quórum mínimo para revisão do laudo de avaliação, prescreve o § 2.º do art. 4.º-A que serão desconsideradas as ações de propriedade do acionista controlador, de diretores, de conselheiros de administração e as em tesouraria.

Cabe ressaltar que, muito embora o legislador tenha optado pela expressão “de propriedade do acionista controlador”, como bem observado no julgamento do PAS CVM RJ 2012/4062 5 (no qual foi aplicada multa de R$ 500.000,00 ao acionista vinculado a grupo de controle que exerceu o voto em assembleias gerais de titulares de ações em circulação), 6 a lei pretendeu, na verdade, referir-se às ações integrantes do bloco de controle. No caso em comento, o Colegiado reconheceu que o conceito de ações em circulação no mercado não é determinado, necessariamente, pela possibilidade de negociação das ações, mas por características intrínsecas de seus titulares. 7 A Autarquia prezou, portanto, por uma interpretação equitativa que privilegia a essência do instituto sobre a sua forma, adequando-se conforme o caso em análise.

A determinação do preço oferecido deve obedecer a critério justo, apurado conforme os métodos de avaliação previstos no § 4.º do art. 4.º da Lei 6.404/1976. 8 Dessa maneira, a lei visa assegurar um equilíbrio quando do fechamento de capital, protegendo o acionista, que é a parte mais fraca.

Houve muita discussão a respeito desse artigo durante a aprovação do projeto que deu origem à Lei 10.303/2001. Segundo o relatório aprovado pela Comissão de Economia, de Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados, o valor de fechamento deveria ser o valor econômico, sob o fundamento de que o “valor que melhor representa quanto de fato vale a ação de uma empresa não é o seu valor patrimonial e sim o seu valor econômico, pois leva em conta todos os parâmetros da empresa. Outro ponto importante é o fato da abertura de capital da empresa, quando ocorre, ser feita pelo seu valor econômico e não patrimonial, portanto seria um contrassenso fechar o capital por um parâmetro diferente daquele que foi usado quando da abertura de seu capital”.

Todavia, prevaleceu a liberdade de escolha do critério de avaliação, tendo o legislador...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558050/capitulo-vi-oferta-publica-de-aquisicao-de-acoes-tratado-de-direito-empresarial-vol-6-ed-2018