Tratado de Direito Empresarial – Vol. 6 - Ed. 2018

Capítulo VIII - . Responsabilidade dos Administradores, Conselheiros Fiscais, Conselheiros Consultivos, Acionista Controlador e Demais Participantes do Mercado de Capitais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

Norma Jonssen Parente

1. NORMA JURÍDICA VIOLADA

O Direito é uno. Um ato ilícito é sempre um ato contrário ao direito. No entanto, tal conceito amplo não esgota o assunto, pois, dentro da unidade dos conceitos fundamentais do direito, surgiram disciplinas jurídicas com especialização própria de cada assunto a fim de atribuir a determinados atos efeitos mais ou menos graves. Assim, ilícitos civis, penais e administrativos diferem entre si pela sanção aplicável.

Há dois diferentes ângulos para verificação da subsunção do ato ilícito à lei, conforme ensina San Tiago Dantas, 1 com a clareza que lhe é peculiar: (i) para o operador do direito que, no momento de aplicação da lei, deverá verificar se o ato foi descrito na lei penal como crime, ou seja, se há tipicidade penal; caso contrário, se estará na esfera do direito civil ou administrativo; e (ii) para o legislador que, no momento da caracterização do fato no âmbito da criação legislativa, deverá valer-se de um critério metajurídico fornecido pela política, pela sociologia e pelo estudo objetivo da sociedade.

A grande divisão entre ilícitos penais, administrativos e civis decorre de escolha da sociedade em função de valores metajurídicos que evoluem de acordo com as mudanças sociais. Alguns atos seriam tão graves que ofenderiam a própria sociedade e, assim, necessitariam de uma sanção diferenciada, um sacrifício que não beneficia a ninguém, só ao Estado, que seria a sanção penal. Esta é a valoração feita pelo legislador ao criminalizar determinada conduta.

Um exemplo da evolução social na avaliação de certas condutas no mercado de valores mobiliários pode ser verificado pela repressão ao insider trading, que foi inserido na legislação societária brasileira no art. 155, § 1.º, da Lei das S.A. como um ilícito que poderia ser sancionado civilmente ou administrativamente, com base no art. 9.º, V, da Lei da CVM e só muito mais tarde, em 2001, foi criminalizado, como se verá adiante.

A CVM, em estudo realizado sobre insider trading, em junho de 1978, entendeu que, embora não previsto especificamente na lei societária, o insider trading praticado por não administradores também representava um ilícito administrativo, na medida em que incumbe à CVM 2 “assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários”, nos termos do art. 4.º, VII, da Lei 6.385/1976. 3

Este entendimento deu origem à definição e inclusão de prática não equitativa como infração grave para fins de aplicação das penalidades do art. 11 da Lei da CVM, conforme itens I, II, d, e III da Instrução CVM 8, de 08.10.1979. 4

A noção do insider trading como prática não equitativa veio a ser adotada expressamente no art. 11 da Instrução CVM 31, de 08.02.1984. 5 Finalmente, a Lei 10.303, de 31.10.2001, inseriu o art. 27-D na Lei da CVM, 6 tipificando o insider trading como crime.

Diretamente derivadas da especialização legal criada estão as consequências imputáveis aos atos ilícitos praticados. No caso do insider trading o infrator pode responder administrativamente, civilmente e penalmente. Portanto, a responsabilidade de cada participante em tal situação importará nas penalidades peculiares a cada ramo do direito cuja regra foi violada.

O ilícito civil é aquele que não ofende a sociedade em determinada época de forma tão grave. Por isso, sua sanção é, em geral, patrimonial, não atingindo o direito de ir e vir do ofensor. A única prisão civil prevista na legislação concerne ao devedor de alimentos, medida extrema que tem a função coercitiva de estimular o cumprimento da obrigação de assistência familiar do devedor, buscando assegurar ao credor o direito fundamental de alimentos, mas não visa reprimir um ato ofensivo à sociedade como um todo.

A sanção civil é individual, privada, ao contrário da sanção penal que é pública. A responsabilidade civil tem como função precípua o ressarcimento de danos causados, que podem ser danos materiais e morais.

A sanção administrativa compete diretamente ao Poder Executivo, ao contrário das sanções penais e civis, que são sempre aplicadas por intermédio do Poder Judiciário. Tem uma natureza punitiva, de repressão ao ilícito, por meio de restrição de direitos e atividades e multas, no que se aproxima do direito penal.

No mercado de capitais, os ilícitos são sancionados em diversos graus, de acordo com a valoração de sua gravidade feita pelo ordenamento jurídico. Assim, as sanções podem ocorrer nas esferas administrativa, civil e penal de forma isolada ou cumulativa, dada a regra da independência das esferas de responsabilização e a lógica interna de cada uma delas.

Na esfera penal, a mais gravosa, a responsabilização afeta na maioria dos casos o direito de liberdade da pessoa física, e as menos gravosas cingem-se às esferas civil e administrativa, que sancionam o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas.

Por isso os ilícitos que ocorrem no âmbito do mercado de capitais são sancionados em diversas esferas, tendo em vista a importância de proteger a confiabilidade e regularidade deste mercado impulsionador do desenvolvimento socioeconômico do país. Sem dúvida, a companhia aberta, principal protagonista do mercado de capitais, deve ser protegida (igualmente os demais participantes do mercado) na medida em que capta recursos excedentes na economia e os direcionam para oportunidades de investimento, ajudam a promover o desenvolvimento, desempenhando importante função social. No dizer de Eduardo Secchi Munhoz, “deve-se reconhecer ao direito societário a função de constituir instrumento de implementação de políticas públicas que objetivem a consecução dos valores consagrados no ordenamento jurídico”. 7

De fato, o legislador ao sancionar, até penalmente, condutas que atingem a higidez do mercado valorizou a função social da empresa, cuja existência reconheceu nos arts. 116, 8 parágrafo único e 154, 9 da Lei de Sociedades Anônimas, demonstrando que no exercício da atividade empresarial há interesses internos e externos que devem ser respeitados, “não só os [interesses] das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da ‘comunidade’ em que ela atua”. 10

1.1. Práticas não equitativas

O conceito de práticas não equitativas permitiu, nos primórdios do mercado de capitais, que a CVM combatesse a prática de insider trading de forma ampla, na ausência na época de dispositivo legal específico vedando a terceiros não vinculados à empresa negociar ações no mercado de posse de informação privilegiada ainda não divulgada. Por isso esse grupo de pessoas quando punido o foi por práticas não equitativas.

A primeira lei a regular o mercado de capitais e a tratar timidamente o tema foi a Lei 4.728/1965 que, em seus arts. 2.º, IV, e 3.º, X, determinava ao Banco Central que assegurasse as práticas comerciais equitativas e fiscalizasse a utilização de informação não divulgada ao público para benefício próprio ou de terceiros, por acionistas ou pessoas que, por força do cargo de exerçam, a elas tiveram acesso.

A próxima lei a regular o assunto foi a Lei 6.404/1976, que em seu texto original apenas vedava aos administradores da companhia o uso de informação privilegiada. Os demais participantes do mercado não estavam, portanto, proibidos de negociar com base no conhecimento de fatos relevantes não divulgados.

Esta normatização era claramente lacunosa, o que fez com que a CVM, para ampliar o combate ao insider trading, se valesse, como dito acima, de sua atribuição legal de “assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários”, 11 bem como de definir os métodos e práticas que devem ser observados no mercado. 12

A CVM, para tanto, editou a Instrução CVM 8/1979, uma das primeiras regras que baixou, logo após assumir suas funções, que definiu como prática não equitativa “aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação,” incluindo assim as negociações de insiders no conceito de práticas não equitativas.

A Instrução CVM 8/79 resiste intacta há quase quarenta anos e tem sido de fundamental importância para a preservação da higidez do mercado de capitais e que tem servido ao longo do tempo para balizar condutas de todos os participantes do mercado.

A Instrução Normativa 8/79 adotou modelo similar ao utilizado pelo próprio Código Penal no tocante a certos crimes, como os crimes contra o patrimônio, onde são incluídas figuras típicas de conteúdo bastante amplo, denominados "tipos abertos". 13

O conceito de práticas não equitativas foi, nos primórdios da lei societária, o instrumento hábil e essencial para coibir o insider trading praticado por terceiros, pois a prática não equitativa corresponde à consecução de algo injusto perante ordem juridica vigente, podendo ou não estar descrita especificamente no arcabouço legal vigente.

Inegavelmente, o insider trading, independentemente de sua expressa tipificação legal, representa também uma prática não equitativa no mercado, tendo em vista que o uso da informação relevante não divulgada, em conexão com a compra e venda de ações, gera um desequilíbrio de posições prejudicial a um dos participantes da operação, aos terceiros investidores, e à eficiência e credibilidade do mercado.

No caso do mercado de capitais, a busca de práticas equitativas é uma meta da CVM, que, juntamente com o Conselho Monetário Nacional, deve exercer suas atribuições previstas na Lei 6.385/1976, para assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários. 14

Em linha com tal comando, a mesma Lei 6.385/1976 dá poderes à CVM para examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos de participantes do mercado, quando houver suspeita fundada de atos ilegais ou quando da ocorrência de qualquer irregularidade a ser apurada nos termos do inciso V do artigo 9.º, para efeito de verificação de ocorrência de atos ilegais ou práticas não equitativas. 15

E mais adiante a mesma lei confere poderes à CVM para (i) apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado; 16 bem como para (ii) definir práticas não equitativas na distribuição ou intermediação de valores. 17

A preservação de práticas equitativas é uma constante na legislação do mercado de capitais e não poderia ser de outra forma, pois a confiabilidade, segurança e higidez do mercado de capitais dependem deste arcabouço. Neste sentido, o colegiado da CVM já decidiu:

“O risco existe para o mercado, como em um jogo. Mas, em todo jogo, mesmo o mais arriscado, há regras, que devem ser cumpridas. Se as regras são iguais para todos, tem-se um mercado equitativo. Mas, quando, por exemplo, as cartas de um jogo vêm a ser marcadas, aí se configura uma situação não equitativa, muito diferente do risco que o jogo traz em si. Lucros e perdas são normais, desde que não provocados artificialmente, por manobras ardilosas, nem pela quebra do equilíbrio entre as partes .” 18

Outra decisão da CVM relativa a práticas não equitativas aplicou aos infratores multas pecuniárias, inabilitação e proibição temporárias. 19 Este PAS, instaurado pela SEP, apurou supostas irrregularidades praticadas em âmbito de aumento de capital da Mundial S.A.

No caso, a companhia tomou emprestadas ações ordinárias, vendeu-as durante o Período de Precificação e utilizou o montante arrecadado para subscrever o próprio aumento de capital, para, posteriormente, devolver as novas ações subscritas ao acionista controlador. Além disso, houve também falha na divulgação de informação relevante ao mercado.

A área técnica da CVM entendeu que:

i. o Fundo Global operou sem que o mercado estivesse informado de que ele não aportaria recursos próprios à Companhia;

ii. que os acionistas controladores lhe haviam feito um empréstimo de ações;

iii. que tais ações estavam sendo vendidas durante o Período de Precificação justamente para fazer frente à subscrição de ações;

iv. que por conta de tais circunstâncias, os investidores podem ter sido induzidos a acreditar que havia um novo investidor disposto a aportar um volume considerável de recursos próprios na Companhia.

Em sede de defesa, foi sustentado que não houve irregularidade na atuação do Conselho de Administração e que a informação não divulgada não tinha cunho relevante, uma vez que “a possibilidade de um investidor optar pelo empréstimo de ações, ao invés da compra no mercado à vista, não deveria ser interpretada como algo extraordinário, a ponto de ser necessário algum comunicado.” 20

O Diretor-Relator do caso, Pablo Renteria, com base na letra d do item II da Instrução CVM 8/1979, entendeu que para a sua configuração, a prática não equitativa pressupõe uma ação ou omissão relacionada à negociação de valores mobiliários da qual resulte ou possa resultar para qualquer das partes uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Na estrutura do tipo administrativo identificam-se uma conduta dolosa e um resultado. Este consiste na vantagem que a indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade proporciona ao agente em detrimento dos demais participantes da operação efetuada no mercado. A conduta, por sua vez, revela-se, na prática, consciente e deliberadamente conduzida com o fim de alcançar aludido resultado.

Por estes motivos o relator entendeu que a situação desenhada no caso concreto colocou um dos agentes em situação de indevida vantagem em relação aos demais participantes da subscrição privada de ações, e que por este feito representa um atentado ao princípio da equidade nas negociações, acarretando um abalo na credibilidade do mercado.

Por isso, o Colegiado acatou o voto do Relator e condenou os infratores a inabilitações temporárias e multas pecuniárias. O resultado do julgamento foi comunicado ao Ministério Público Federal para as devidas providências no âmbito penal em complemento a oficio já então encaminhado.

A apenação de práticas não equitativas pela CVM está, sem sombra de dúvidas, incluída no arcabouço regulatório da CVM para sancionar aqueles que agem em posição de desequilíbrio ou desigualdade no mercado de capitais prejudicando a confiabilidade e a almejada equidade no mercado de capitais.

2. SUJEITOS ATIVOS DOS ILÍCITOS NO MERCADO DE CAPITAIS

Todos os participantes do mercado de capitais podem ser responsabilizados por ilícitos nesse âmbito. Distinção importante concerne à natureza jurídica do sujeito ativo, se pessoa jurídica ou física, considerando também a sua função no mercado. Assim, os principais participantes podem ser divididos em:

Pessoas jurídicas – companhias abertas, gestores de clubes de investimento, bancos de investimento, corretoras de mercadorias, corretoras de títulos e valores mobiliários, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, administradores de carteiras, investidores institucionais, 21 gestoras e administradoras de fundo de investimento, bolsas de valores, depositárias, câmaras de compensação e liquidação, administradoras de mercado de balcão, investidores, empresas de auditoria, consultorias, agências de rating.

Pessoas físicas – agentes autônomos de investimento, administradores de carteiras, investidores, administradores, conselheiros, presidentes de assembleia geral, auditores, gestores, integrantes de comitês criados por lei, advogados, contadores, peritos, integrantes do comitê do Parecer de Orientação 35 da CVM, liquidantes, representantes de sociedade anônima estrangeira, emissores de fairness opinions, analistas de mercado de valores mobiliários.

Apesar desta lista extensa, na prática podem-se identificar quatro grandes grupos que cometem grande parte das violações no mercado de capitais, a saber: administradores, controladores, intermediários e investidores.

Em regra, são as pessoas físicas que cometem ilícitos no mercado de capitais e que são punidas civil, penal e administrativamente. Excepcionalmente, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada e punida com sanções compatíveis com a sua natureza. No âmbito da CVM, a pessoa jurídica não pode sofrer as sanções do art. 11, IV, da Lei da CVM, 22 pois os cargos de administração são privativos de pessoas físicas. No entanto, a pessoa jurídica pode ser multada, ter seu registro suspenso ou cassado, por exemplo. Não se justificam sanções penais à pessoa jurídica no âmbito do mercado de capitais.

Os administradores de companhias abertas têm um papel de destaque, devido à extensa lista de deveres a eles impostos. Assim cabe analisar seus deveres fundamentais e respectiva responsabilidade como prevista na Lei das S.A. 23

3. ADMINISTRADORES – DEVERES FUNDAMENTAIS E RESPONSABILIDADES 24

O administrador de companhia tem com esta uma relação jurídica decorrente de sua eleição e investidura no cargo. Tal relação tem natureza fiduciária, o que gera para o administrador deveres e responsabilidades que, de forma geral, exigem que sua atuação seja pautada pela boa-fé e pela diligência. A infração a tais deveres deve ser sancionada, quer pela CVM, quer pelo Judiciário. Pode também ser objeto de termo de compromisso, o que, em casos de descumprimento de deveres fundamentais, deve ser examinado com muito cuidado. 25

A Seção IV do Capítulo XII da Lei das S.A. que cuida dos deveres e responsabilidades dos administradores é considerada a mais importante da lei, conforme consta da sua exposição de motivos. A sua observância constitui verdadeira defesa da empresa e da minoria, e torna efetiva a imprescindível responsabilidade social do empresário. 26

Em síntese, “os deveres dos administradores são, basicamente, três: obediência à lei e ao estatuto, diligência e lealdade”, segundo Osmar Brina Corrêa. 27 A esta lista pode-se acrescer o dever de informar, na verdade uma obrigação derivada do dever de lealdade. Entre as principais normas de conduta, previstas de forma ampla e genérica, devem ser destacadas as seguintes: (i) a de ser cuidadoso e diligente; (ii) a de buscar os fins da companhia; (iii) a de atentar para o bem público e a função social da empresa; (iv) a de servir com lealdade à companhia; (v) a de não intervir nem deliberar sobre atos em conflito de interesse; e (vi) a de não contratar com a sociedade em condições não equitativas.

O conjunto de princípios previstos na Lei das S/A consubstancia um padrão de conduta, ou standard de comportamento, a ser adotado pelo administrador no exercício de suas funções. A impossibilidade prática de prever todo o campo de atuação do administrador impôs que a lei fosse ampla e flexível, de modo a abranger situações diversas, infinitas e práticas político-econômicas dos vários tipos societários, ao longo do tempo. Tal flexibilidade permite permanente adequação às mutações sociais e culturais.

A opção legislativa por previsão genérica da conduta esperada do administrador consiste, assim, em uma resposta à inumerável e imprevisível gama de atividades e circunstâncias que podem permear a sua atuação, o que escaparia, a toda evidência, de expressa previsão legal. O standard é propositadamente abrangente, justamente para abrigar diversas circunstâncias e peculiaridades e não depende de qualquer regulamentação. Deriva de conceitos que o cidadão comum considera como válidos em determinada época. A enumeração exaustiva das regras de conduta que devem ser seguidas pelo administrador é praticamente impossível. Por isso a lei opta por estabelecer um padrão que será apreciado à luz da experiência do julgador.

Os standards representam um julgamento moral que ao longo do tempo poderá se modificar. A observância de tais standards permite presumir que o gestor agiu dentro dos contornos legislativos e com perfeita adequação. A abstração e o caráter genérico, ínsitos aos deveres impostos pela lei ao administrador, são justamente a garantia encontrada pelo ordenamento para a tutela da relação de confiança entre administradores e acionistas, credores, empregados e a sociedade em geral.

A inobservância dos deveres de conduta, por menor que seja o dano que dela resulte, gera para todo o mercado queda de confiabilidade, dando margem à insegurança e à retração da capacidade de investimento. Em contrapartida, a observância dos standards permite presumir que o gestor agiu dentro dos contornos legislativos e com perfeita adequação, como já tive ocasião de me manifestar. 28

3.1. Padrões de conduta

As principais regras de conduta que devem ser adotadas pelo administrador, portanto, decorrem dos deveres, de diligência, de lealdade, de informar e de obediência, conforme arts. 153 a 158 da Lei das S.A. Os padrões de conduta derivados de tais deveres estão elencados e especificados, nos itens seguintes, de acordo com os deveres que lhes dão origem. Muitas vezes tais padrões podem derivar de mais de um dever, a escolha foi feita de acordo com aquele que mais se aproxima com o dever que se pretende ver cumprido.

Tal elenco funciona como uma verdadeira matriz dos demais deveres que permeiam o mercado de capitais e foram impostos a outros administradores e gestores de outros participantes do mercado de capitais por meio de leis, como a Lei da CVM, a chamada Lei da CVM, e a Lei 8.668/1993, a lei dos fundos imobiliários e de atos da CVM.

Nos EUA, a intensa jurisprudência reflete o sentimento do que seja o padrão ideal de conduta do administrador, pautado em contornos técnicos e éticos, esperados e exigidos do gestor. Lá, como aqui, os padrões de conduta vêm sendo adotados não só para auxiliar o administrador no momento de decidir, mas também para balizar a conduta do administrador em caso de processos administrativos ou judiciais.

Tais padrões são aplicáveis à conduta de administradores em geral, quer de sociedades anônimas, quer de entidades do mercado que mantenham relação fiduciária com investidores. Representam uma série de condutas desejáveis, inerentes à devida atuação do administrador.

Outros deveres esparsos também estão previstos na lei, sendo de se destacar os deveres específicos do conselho de administração previstos no art. 142 da Lei das S.A. e o dever de declarar impedimento no momento da eleição, não tomando posse caso a assembleia não delibere sobre o assunto. Quanto aos diretores, as atribuições e poderes específicos de cada um devem estar previstos no estatuto social e, eventualmente, em regimento interno. 29

3.2. O dever de obediência à lei e ao estatuto

O dever de obediência à lei e ao estatuto, cujo cumprimento com relação aos administradores das sociedades anônimas é explicitado no art. 158, II, da Lei das S.A. 30 como corolário dos deveres legais e estatutários impostos aos administradores, trata-se de um dever quase que tautológico. Afinal, ainda que a lei fosse silente a ele se chegaria com a conjugação do princípio da obrigatoriedade das leis com o princípio do pacta sunt servanda.

O princípio da obrigatoriedade das leis, que decorre do princípio da legalidade, na sua dimensão positiva, se encontra positivado no art. 3.º da LINDB. Lá se determina que a lei é obrigatória para os particulares, ainda que os mesmos a desconheçam, concretizando assim a obrigatoriedade do direito. Nesse sentido verificar a lição de Oscar Tenorio:

“A obrigatoriedade da lei é de sua própria essência. Caracteriza-se a norma pela generalidade. O princípio de que todos são iguais perante a lei – expressão da civilização moderna – não tem por fim apenas assegurar aos indivíduos o exercício de direitos e estabelecer deveres. Compreende outrossim a sujeição de todos ao seu império. O princípio é bilateral, pois se destina ao Estado e aos indivíduos, compelindo-os ao respeito legal, submetendo-os aos seus preceitos.”

É este o fundamento político da regra de inescusabilidade por ignorância, de cumprir a lei, ou de submeter-se a ela. A lei é igual e obrigatória para todos. Nada mais seria necessário acrescentarmos ao preceito se uma ficção, erroneamente defendida, não tivesse tomando foros de conquista jurídica”. 31

A obrigatoriedade de observância ao estatuto social decorre do princípio do pacta sunt servanda, que advém do direito romano, e estabelece a força obrigatória dos contratos, que os mesmos deveriam ser cumpridos, chegando-se a afirmar que o contrato seria considerado lei entre as partes. Esse princípio é essencialmente aplicável uma vez que o Estatuto da companhia tem uma natureza de contrato plurilateral e, portanto, vincula imperativamente todos os que a ele se submetem, inclusive o administrador, que será penalizado caso descumpra-o. Com relação à natureza jurídica do estatuto depreende-se dos ensinamentos de Tullio Ascarelli:

“Podemos, pois, voltar à doutrina tradicional, afirmando ser, a constituição da sociedade, um contrato.

Aliás, é fácil observar ser, essa, a premissa explícita ou implicitamente seguida, quando a legislação e a jurisprudência disciplinam a sociedade entre os contratos e lhe aplicam, em princípio, as regras dos contratos.

Essa afirmação é rica de consequência: é, por exemplo, à teoria geral dos contratos que deveremos, em princípio, atender em matéria de capacidade de vícios, de momento de perfeição do contrato; é por força, dessas regras que, em princípio, isto é, salvo normas legais especiais, deve ser negada (salvo com o consentimento unânime das partes) a possibilidade de modificar o que originariamente fora estabelecido, e assim por diante”. 32

Logo, ainda que inexistente o inc. II do art. 158, o dever de obediência seria observável pelos citados imperativos. Uma vez que o dito dispositivo existe, muito mais óbvia se torna a responsabilização do administrador caso incorra no ilícito de extrapolar os limites da lei ou de suas atribuições sociais.

3.3. O desrespeito à lei e ao estatuto social constitui infração objetiva

Uma vez fixada a existência da responsabilidade decorrente de tal norma, resta examinar se a mesma terá natureza subjetiva ou objetiva. Lembrando que tal classificação é essencial para perquirir sobre a relevância da culpa ou não na configuração da responsabilidade, sendo ela relevante para os casos de responsabilidade subjetiva e irrelevantes para casos de responsabilidade objetiva.

Há grande divergência nesse âmbito, enquanto alguns autores advogam pela responsabilização subjetiva simples do administrador, 33 outros parecem filiar-se a doutrina da culpa presumida, 34 ou seja, aquela em que o ônus da prova da culpa recairia sobre o administrador, tendo ele que comprovar que não agiu com culpa ao descumprir a lei ou o estatuto.

Nenhuma dessas posições, no entanto, parece solucionar satisfatoriamente a questão. A responsabilidade do Administrador que afronta a lei ou o estatuto deve ser considerada objetivamente, isto é, sem perquirir a respeito da culpa ou não do agente, estando a mesma configurada caso estejam presentes o dano, o nexo causal e o ilícito.

Não há prova que escuse o administrador de ter infringido o dever de obediência, não se pode admitir o erro de direito nesses casos, logo, a compreensão equivocada da lei ou mesmo o desconhecimento da mesma não pode servir de escusa ao cometimento de atos ilícitos, assim como já vimos no princípio da obrigatoriedade das leis. Para tanto verifiquem-se os ensinamentos respectivamente de Clovis Bevilaqua e Caio Mario da Silva Pereira :

“A referencia do Código Civil italiano ao erro de direito, quando é causa do contracto, é uma fonte de confusão. Apezar do que em contrario expõe o douto Espinola, continúo a pensar que nesta secção [do erro], trata o Código, simplesmente, de erro de facto, porque ninguém se excusa allegando ignorar a lei (Introducção, art. 5.º). Esta necessidade social de dar à lei o poder de obrigar a todos, ainda que de facto a ignorem, não se compadece com a allegação da ignorancia della para annular um acto, a pedido daquelle que se diz ignorante da lei”. 35

“É que a invocação do erro de direito se baseia no fato individual do mau conhecimento da norma jurídica, que pode ser, e na verdade é, uma realidade palpável. Mas a obrigatoriedade do direito legislado é um princípio normativo da segurança social e da paz coletiva.” 36

Portanto, uma vez que não tem valia a prova da transgressão culposa da lei ou do estatuto, este mutatis mutandis a “lei”, título normativo, que rege a companhia, torna-se inconteste a responsabilidade objetiva do administrador nos casos de transgressão do dever de obediência, devendo o mesmo responder independente da investigação da culpa ou não.

Neste caso, havendo responsabilidade objetiva quando se trata de desobediência à Lei ou ao Estatuto Social, não tem aplicação a excludente prevista no art. 159, § 6.º, da Lei das S.A., mais conhecida como business judgment rule. 37

A business jugdment rule é uma regra, comum no direito norte-americano, que protege o administrador da companhia contra a responsabilização em casos de “erros de julgamento em negócios cometidos em boa-fé”. 38 Isso, pois, protege o administrador que age com a mais absoluta honestidade e boa-fé, exercendo a que julga ser a melhor alternativa para a companhia, mas ainda assim, por fatores mercadológicos, por exemplo, posteriormente verifica-se que o mesmo, apesar dos cuidados, tomou uma decisão que acarretou um prejuízo à companhia.

Por isso, “se a decisão técnica do administrador for informada, praticada dentro dos limites definidos no objeto social e respeitados os deveres de obediência, diligência e lealdade, estará protegido pela citada regra”. 39 Não é justo exigir que o administrador, além dos atributos para o bom exercício de sua função, tenha também dons premonitórios, de clarividência, de adivinhação do futuro e mesmo percepções extrassensoriais.

Se assim fosse, dificilmente pessoas responsáveis assumiriam o encargo de administradores, já que poderiam ser responsabilizadas por decisões que, apesar de devidamente estudadas e analisadas no momento de sua deliberação, resultaram em prejuízo à companhia. Evidentemente isso transcenderia os limites da capacidade do ser humano. Por isso, a regra do business jugdment rule protege o administrador de responsabilidade por acontecimentos desastrosos que ocorram no futuro, mas que no momento da decisão não poderiam ser previstos.

No entanto, como dito, não há como se aplicar a regra do business jugdment rule em casos de descumprimento do dever de obediência. Afinal, o administrador, como cidadão, deve conhecer a lei e a alegação de seu desconhecimento não o escusa de cumpri-la, ou de ser responsabilizado caso a transgrida. 40 Nem tampouco pode-se vislumbrar um administrador que pretenda gerir uma companhia desconhecendo como a mesma funciona normativamente, uma vez que é completamente paradoxal a ideia de um administrador diligente que desconheça do Estatuto da Companhia.

A excludente de responsabilidade contida no art. 159, § 6.º, da Lei das S.A. apenas pode ser aplicada para decisões de gestão que estejam dentro dos limites da legalidade e do Estatuto, ou seja, para investigar a aplicabilidade da business jugdment rule, primeiro o julgador deve fazer uma investigação preliminar de adequação legal e estatutária de decisão gestora do administrador, caso o mesmo tenha agido em afronta a tais preceitos contidos no art. 158, II, da Lei 6.404/1976 não há que se perquirir sobre a aplicabilidade da business jugdmente rule. Pois apenas há uma decisão gestora compatível com a referida excludente, caso a mesma esteja dentro dos limites legais e estatutários.

Ademais, não se pode admitir que o poder concedido ao juiz, por força do art. 159, § 6.º, possa ter o condão de suspender a aplicação da lei, retirando a sua eficácia. Ao legislador compete elaborar a lei e ao Judiciário aplicá-la, é o principio da harmonia entre os poderes da Republica, não tem o Judiciário, portanto, autorização legal, para excluir a responsabilidade do administrador infrator em caso de desrespeito à lei ou ao estatuto social.

O dispositivo, tal como já foi dito, deve ser compreendido dentro dos limites legais e sociais, ou seja, o interesse da companhia sempre deverá estar em harmonia, e nunca se sobrepor à lei nem ao estatuto social. Se referida excludente de ilicitude permitisse uma sobreposição do pretenso interesse da companhia ao interesse estatutário e legal, estar-se-ia fazendo tábula rasa do interesse legislativo, que é representado pelo legislador, bem como do interesse acionário, que se consubstancia no estatuto social. Logo, não há como haver interesse legítimo da companhia, exercido em boa-fé, que não esteja em perfeita harmonia com a lei ou com o estatuto social, e, sendo assim, completamente inaplicável a excludente prevista no art. 159, § 6.º, a casos de infração ao dever de obediência.

3.4. Dever de diligência 41 - 42 - 43 - 44

A maior parte dos deveres previstos na Lei das S.A. decorre do dever de diligência. O administrador da companhia é obrigado a atuar diligentemente, isto é, a zelar pela defesa dos interesses da companhia, como estabelece o art. 153 da Lei das S.A. 45 Apesar de o administrador não ser, em princípio, proprietário da companhia, a lei exige que ele atue na defesa dos interesses sociais como se proprietário fosse. Ademais, exige-se do administrador de sociedade anônima que execute suas atribuições de acordo com os padrões de conduta compatíveis com as exigências inerentes ao cargo.

O administrador, ao exercer suas funções, deve ter por objetivo o interesse da sociedade, não se excluindo, contudo, das exigências do bem público e da função social da empresa. Têm eles deveres que extrapolam suas obrigações com os acionistas. Foram-lhes atribuídas funções políticas, pois, na concepção da lei, os administradores da companhia têm inclusive responsabilidades sociais com os empregados e para com a comunidade em que essa atua. Como se verifica, os administradores recebem da lei incumbências que ultrapassam a simples gestão da empresa para atuarem como coadjuvantes do Estado no seu processo de satisfazer o bem público.

A propósito, leciona Fabio Konder Comparato:

“[a] instituição do Estado social impôs, no entanto, duas consequências jurídicas da maior importância para a organização das empresas. De um lado, o exercício da atividade empresarial já não se funda na propriedade dos meios de produção, mas na qualidade dos objetivos visados pelo agente, sendo que a ordem jurídica assina aos particulares, especialmente aos empresários, a realização obrigatória de objetivos sociais definidos na Constituição. Sendo assim, o Estado exige, através de normas jurídicas, atuação voltada aos objetivos sociais, o que dá cor e forma à função social da empresa”. 46

Ademais, o administrador, ainda que eleito por determinado grupo de acionistas, não se exime das responsabilidades de defender a companhia sob o pretexto de estar protegendo os interesses dos acionistas que o indicaram. Com efeito, nos termos do § 1.º do art. 154 da Lei das S.A., 47 o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que na defesa dos que o elegeram, faltar a tais deveres.

O § 2.º do art. 154 48 veda a prática de determinados atos pelos administradores das companhias, caracterizando-os como desvio de poder. Nesta relação, encontra-se a prática de liberalidade às custas da companhia, ou seja, de atos gratuitos em nome da sociedade. De fato, não sendo os administradores os proprietários do patrimônio social, não se justificaria que dele pudessem gratuitamente dispor.

Tal proibição, no entanto, é excepcionada pelo art. 154, § 4.º, segundo o qual “o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais”.

Note-se que os atos gratuitos praticados com fundamento no referido dispositivo devem ser razoáveis, isto é, não podem representar ônus excessivo para a companhia. Para verificar se determinado ato pode ou não ser considerado razoável, deve-se levar em consideração se o seu montante representa percentual relevante em relação ao patrimônio, ao lucro e a outros indicadores da empresa.

Apesar de não terem uma contrapartida econômica direta, tais atos gratuitos muitas vezes acarretam algum benefício indireto para a própria companhia, na medida em que eles, por exemplo, contribuam para o aumento da produtividade dos empregados ou para melhorar a imagem da companhia perante o mercado ou a comunidade em que ela atua.

É fundamental que a razoabilidade do ato esteja bem fundamentada, sob pena de os acionistas poderem questionar a sua legitimidade, requerendo o ressarcimento dos eventuais danos acarretados à companhia.

A jurisprudência da CVM, 49 - 50 complementada por casos emblemáticos da Corte de Delaware, fornece diversos parâmetros para o cumprimento do dever de diligência, sendo os mais relevantes os seguintes:

Caso

Questão principal

Parâmetro de diligência

PAS CVM 03/1997

Caso Banco Nacional

Fraudes nas demonstrações financeiras do banco com o objetivo de gerar uma melhora aparente nos resultados na companhia.

O conceito do dever de diligência possui certo grau de subjetividade, podendo sofrer alterações ao longo do tempo e devendo ser analisado de acordo com o caso concreto.

PAS CVM 17/1997

Caso Brumadinho

Operações atípicas realizadas com ações preferenciais da companhia decorrente de erro nos documentos apresentados à CVM.

O dever de diligência abrange também o acompanhamento e fiscalização de atos de terceiros que sejam fundamentais para o bom desempenho das atividades relativas ao objeto social da companhia.

PAS CVM 2005/0097

Caso Splice/Fixcel

Empréstimos realizados em favor das controladoras sem garantias suficientes do pagamento.

Administradores devem se informar acerca do investimento para a tomada de qualquer decisão negocial.

PAS CVM 08/2005

Caso Braskem-Triskem

O critério utilizado no laudo de avaliação foi escolhido para desvalorizar a incorporada ante a incorporadora no tocante à permuta de ações.

Administrador deve investigar a veracidade das informações que lhe são passadas.

PAS CVM 04/1999

Caso Bombril

Operações relativas à compra e venda de uma companhia sem que fossem avaliadas em que condições seriam feitas e quais as suas consequências.

A abstenção não elide a responsabilidade do administrador.

PAS CVM 18/2008

Caso Sadia

Prejuízos sofridos pela companhia em função de operações com derivativos e não adoção de mecanismos de stop loss. Além disso, contratou-se mais do que a política financeira permitia sem que houvesse a supervisão dos órgãos de alçada superior.

Deve ser implementado um mecanismo de controle interno eficaz e hábil a proteger a companhia e sua continuidade.

PAS CVM 31/2000

Caso Arapuã

Transferências de recursos para companhias coligadas sem qualquer garantia de pagamento.

As decisões negociais devem sempre ser refletidas.

PAS CVM 2005/1443

Caso Cataguazes

Diversas deliberações societárias e operações entre 2003 e 2004 em prejuízo de acionistas preferenciais que iriam adquirir o direito de voto e tomar o controle da companhia.

Os deveres fiduciários, dentre eles o dever de diligência, abrangem também o acionista controlador em suas deliberações sempre que este exercer a função de administrador ou fiscal dentro da companhia.

In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996).

Caso Caremark

Falta de supervisão por parte do conselho de administração quanto ao recebimento de valores por seus empregados pela indicação de medicamentos, o que era proibido.

Os administradores devem programar um sistema de controle para as operações da companhia ou, caso já implementado tal sistema, devem efetivamente supervisionar as operações, mantendo-se bem informado a respeito dos riscos ou problemas que exigem sua atenção.

Smith vs. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985)

Caso Trans Union

Venda precipitada da companhia, sem buscar o melhor preço para a realização do negócio, levando em conta apenas as informações apresentadas pelo presidente.

Os administradores devem investigar as informações que lhe são passadas, não podendo confiar cegamente no trabalho de outrem.

Em suma, o dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei das S/A, estabelece que o administrador deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo o homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. O dever de diligência funciona como o norte da atuação do administrador no cumprimento de quaisquer dos deveres determinados pela lei. A diligência deve estar subjacente a qualquer atividade de gestão praticada pelo administrador.

3.4.1. Interesse da companhia – Norte para o exercício do dever de diligência

O administrador probo, ao cumprir seu dever de diligência, deve sempre estar atento à missão precípua de efetivar o interesse da companhia. Tal como já abordado anteriormente, o interesse da companhia deve guiar as atitudes dos administradores e dos acionistas, vê-se isso claramente em diversas disposições normativas da Lei das S.A., tais como o art. 154, 51 que regula a finalidade e desvio de poder; o art. 115, 52 que positiva o abuso do direito de voto; e o art. 116, parágrafo único, 53 que discorre sobre os deveres do controlador. Ou seja, existe toda uma malha normativa em torno da efetivação desse conceito aberto, cabendo, agora, responder: O que é o interesse da companhia?

Durante os tempos de capitalismo clássico pensou-se que o interesse da companhia seria exclusivamente gerar lucro para seus sócios. 54 No entanto, com a ascensão do Estado Social de Direito, perdeu força essa noção individualista da empresa e ganharam espaço teorias que condiziam com a inegável função social que a empresa exerce no Estado. Assim, as noções de interesse da companhia e função social da empresa foram compatibilizadas e tidas como irmãs siamesas, devendo sempre ser lidas em conjunto. Não existe interesse da companhia fora de sua função social, bem como não há como se executar uma função social sem tutelar pelo interesse da companhia.

As sociedades anônimas, modernamente, ganharam um caráter de instituição, devendo, portanto, efetivar por meio de seu objetivo uma contribuição para a sociedade. Como defende Modesto Carvalhosa:

“Assim, do claro texto do art. 154 e da interpretação da Lei, nitidamente institucionalista, conclui-se que o interesse social transcende ao do acionista, por isso que de ordem superior e de natureza autônoma.” 55

No mesmo diapasão, têm-se Alfredo Lamy Filho e Bulhões Pedreira lecionando que:

“A função precípua da empresa é produzir bens econômicos, mas devido a suas características desempenha funções, tanto na produção quanto na circulação econômica e na repartição da renda, e de agente de poupança e de investimento.” 56

Para melhor compreensão de tal papel social e de como o mesmo compõe claramente a vontade do legislador, vale consultar a exposição de motivos da Lei das S.A. que assim justificou a sua inserção na lei:

“(...) a empresa, sobretudo na escala que lhe impõe a economia moderna, tem poder e importância social de tal maneira relevantes na comunidade que os que a dirigem devem assumir a primeira cena na vida econômica, seja para fruir do justo reconhecimento pelos benefícios que geram, seja para responder pelos agravos que dão causa (...)

O princípio básico adotado pelo Projeto, e constitui o padrão para apreciar o comportamento do acionista controlador, é o de que o exercício do poder de controle só é legítimo para fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e enquanto respeita e atende lealmente aos direitos e interesses de todos aqueles vinculados à empresa – os que nela trabalham, os acionistas minoritários, os investidores do mercado e os membros da comunidade em que atua.”

Cabe ainda ressaltar que tal dimensão social do dever da empresa na sociedade não teve início com a Lei 6.404/1976, uma vez que o Dec.-lei 2.627/1940 em seu art. 116, § 7.º, já determinava:

“§ 7.º Os diretores deverão empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da empresa, como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administração de seus próprios negócios.”

Ou seja, nesse contexto, o interesse da companhia e o bem público detêm uma relação simbiótica, afinal, deve a diretoria no exercício de suas funções efetivar igualmente ambos, instituindo assim a missão de buscar a unidade entre essas duas variáveis para que a empresa cumpra sua função social.

Em suma, o interesse da companhia deve ser entendido não em uma dimensão unicamente individualista, como a busca do lucro. Mas sim na sua dimensão social, em que, mais que reconhecer a função social da empresa, se impõe a mesma como um dever, devendo o interesse da companhia sempre seguir tal objetivo, ou, como sintetizou Rubens Requião em seus ensinamentos “(...) a companhia tem severos e graves deveres para com a coletividade em cujo meio atua”. 57

3.4.2. Padrões de comportamento esperado do administrador

Uma vez cediço o correto entendimento do interesse da companhia e sua compatibilização com o dever de diligência, se passará a título exemplificativo a fixar certos padrões de comportamento que são esperados do administrador probo.

Tal como ressaltado na Exposição de Motivos à Lei das S.A., as normas dos demais artigos são, em sua maior parte, meros desdobramentos e exemplificações do padrão de comportamento previsto na lei – o do homem ativo e probo na administração de seus próprios negócios.

Podem-se extrair com base na jurisprudência, brasileira e estrangeira, os seguintes padrões de conduta com relação ao dever de diligência:

i) prestar atenção, questionar e agir diligente e razoavelmente, buscando tornar-se ou manter-se informado acerca das atividades desenvolvidas pela companhia;

ii) agir considerando as circunstâncias, particularidades e complexidade inerentes ao cargo;

iii) avaliar as situações de forma razoável, ou seja, racionalmente compreensível para as demais pessoas;

iv) levar em conta o background e a expertise dos demais empregados da companhia, visando à realização de uma adequada supervisão das tarefas executadas pelos subordinados, bem como sua capacitação para o exercício do cargo;

v) proceder adequadamente na tomada de decisões, analisando todas as informações e aspectos relevantes à formação de seu conteúdo;

vi) dever de ter um conhecimento elementar do objeto social;

vii) dever de realizar um monitoramento geral dos negócios da companhia;

viii) dever de comparecer regularmente às reuniões do órgão de administração;

ix) dever de revisar as demonstrações financeiras regularmente;

x) dever de investigar matérias que suscitem dúvidas, levantando eventuais objeções contra atos aparentemente ilegais e consultar assessoria jurídica e/ou renunciar ao cargo se não forem efetuadas as devidas correções;

xi) dever de informar-se previamente sobre as matérias a serem tratadas nas reuniões, bem como analisar se tais informações são satisfatórias à apreciação dos temas a serem debatidos e votados em reunião;

xii) dever de informar-se sobre a competência e empenho das pessoas que receberam tarefas delegadas;

xiii) dever de promover investigações a fim de detectar potenciais problemas na companhia, quando assim forem alertados, bem como dar prosseguimento às investigações suscitadas ao observar uma condução indevida das mesmas por parte do corpo gerencial;

xiv) dever de verificar constantemente se os programas de compliance da sociedade são suficientemente satisfatórios para assegurar o cumprimento das leis, programas e procedimentos adotados pela companhia;

xv) dever de ser cuidadoso, vigilante, prudente e diligente;

xvi) dever de exercer suas atribuições para lograr os fins e agir no interesse da companhia;

xvii) dever de atentar para o bem público e a função social da empresa;

xviii) dever de zelar para que subordinados ou terceiros de sua confiança não divulguem informação relevante nem tampouco negociem valores mobiliários antes de sua divulgação;

xix) dever de exercer e proteger os direitos da companhia;

xx) dever de ser diligente em descobrir os erros dos demais administradores; e

xxi) dever de impedir a prática de atos ilícitos de outros administradores.

Verifica-se, assim, que o administrador fará sempre inevitável apreciação subjetiva ao adotar padrões éticos e técnicos. A legalidade ou não de seu comportamento será analisada perante as circunstâncias do caso concreto.

Estas questões têm sido discutidas em âmbito administrativo, em processos envolvendo administradores de companhia aberta no que tange a planos, metas e políticas por eles adotados. É inegável a importância dos planos periódicos estabelecidos pelo conselho de administração para condução dos negócios sociais.

No entanto, o conselho de administração não pode se quedar inerte em relação a qualquer planejamento futuro, uma vez que estes exigem revisões periódicas e eventuais em caso de mudanças das circunstâncias vigentes à época de sua aprovação. A diligência exigida dos administradores supõe que estejam atentos às mudanças de conjuntura que ocorrem em todo o período de duração previsto.

O futuro é sempre incerto e as certezas existentes no momento da aprovação podem se evaporar e tornar o plano aprovado inconsistente com as pretensões que motivaram a decisão aprobatória. A falta de revisão eventual e periódica de programações aprovadas configura displicência e negligência com o dever fiduciário esperado dos administradores. Isto porque planejamentos futuros não são estáticos e muitas vezes atropelados pela mutabilidade imanente ao seu prolongamento no tempo e por isso acabam tendo vários de seus pressupostos modificados, afetadas, por exemplo, por mudanças nas premissas macroeconômicas.

Os administradores, portanto, não podem se sujeitar, nem estão autorizados a obedecer a planos defasados que certamente trarão prejuízo para a companhia se adotados. Nesses casos o plano deve ser interrompido e questionado e se necessário convocada assembleia para ser reexaminado.

É dever do conselho, portanto, adequar o plano de negócios da companhia às alterações no cenário econômico global. Afinal, não pode o plano ser tratado como autossuficiente e alheio às mudanças globais, tal como a ilha de Pala, idealizada pelo escritor Aldous Huxley. Inclusive, porque compete ao conselho de administração “fixar a orientação geral dos negócios da companhia”, de acordo com o art. 142, I, da lei de S/A. 58

Também não podem os conselheiros de administração, sob a alegação de que determinadas funções devem ser exercidas pela diretoria, se eximirem de responsabilidade sob a alegação de que a questão, por força do estatuto social, não lhes competia, pois, ainda que a função descumprida não lhe coubesse, ao conselho de administração cumpre fiscalizar a gestão dos diretores, nos termos do art. 142, III, da Lei de S/A. 59

3.5. Dever de lealdade

Outro dever imposto ao administrador é o de lealdade perante a companhia, do qual decorre a vedação de o administrador usar, em benefício próprio, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo, conforme art. 155, I, da Lei de S/A. 60 Não é necessário que o aproveitamento de negócios cause prejuízos à companhia, basta que se aproprie de uma chance que pertencia à companhia, em seu benefício particular.

A lei também considera falta ao dever de lealdade o não agir, a inércia, o deixar de lado, o esquecimento e, nas palavras da lei, a omissão do administrador na proteção dos direitos da companhia ou no aproveitamento de oportunidades de negócios que sejam de interesse da companhia, tal como positivado no inc. II do art. 155 da LSA.

Esta proibição, embora tratada sob o ângulo da lealdade, se como tal assim não tivesse sido, poderia ser considerada e é também um descumprimento ao dever de diligência. Pois nada mais é do que outro lado do dever de diligência, tendo em vista que o administrador que se omitir no exercício ou na proteção dos direitos da companhia ou que deixe de aproveitar oportunidades de negócios de interesse da sociedade não estará atuando de forma diligente.

Por isso, a mencionada norma do inc. II do art. 155 deve ser lida, sistematicamente, em conjugação com o já explicado dever de diligência.

A melhor leitura dessa segunda dimensão do dever de lealdade deve entender que “omitir-se no exercício ou proteção dos direitos da companhia (...)” atinge a dimensão social, afinal, a empresa, como já explicado anteriormente, tem um papel chave no sistema capitalista e deve buscar cumprir sua função social com lealdade acima de tudo. Sendo o administrador responsável caso omita-se na efetivação dessa função social.

Por conseguinte, o dever de lealdade do administrador para com a companhia é fundamental para a efetivação e fiscalização da função social da empresa, devendo o interesse social sempre prevalecer sobre o interesse individual, não podendo as partes se escusarem sob o pretexto de ausência de um dever fiduciário que faça prevalecer os interesses individuais sobre os coletivos.

Nesse sentido, Modesto Carvalhosa teve felicidade singular ao lecionar que:

“O presente artigo consagra o dever de lealdade, no âmbito do dever fiduciário do administrador, a par do dever de diligência (art. 153).

O que caracteriza o dever de lealdade – sempre no âmbito do dever fiduciário – é que a configuração do dano à companhia não é um requisito essencial para a responsabilização do administrador que falta à observância desse princípio [dever de lealdade]. A simples conduta desleal, em si, basta para a configuração da responsabilidade administrativa sancionável (CVM)”. 61

Por fim, também em função do dever de lealdade, a lei, no art. 155, III, veda ao administrador adquirir, com intenção de revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tenha intenção de adquirir.

Ainda no art. 155, a Lei das S.A. estabelece a vedação ao chamado insider trading, 62 ou seja, à utilização, pelo administrador, de informações relevantes a respeito da companhia e ainda não divulgadas ao mercado, para obter, para si ou para terceiros, vantagem mediante a compra ou venda de valores mobiliários.

Em resumo, os §§ 1.º, 2.º e 4.º do art. 155 impõem deveres e enunciam proibições para os administradores de companhias abertas, a saber:

a) dever de guardar sigilo sobre qualquer informação relevante que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado;

b) a proibição de valer-se dessas informações para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários;

c) dever de zelar para que subordinados ou terceiros de sua confiança, guardem sigilo daquelas informações e não se valham das mesmas para obter vantagens, para si ou para outrem, mediante compra ou venda de valores mobiliários;

d) proibição de utilizar informação relevante ainda não divulgada com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

Como se verifica, os administradores, além de responderem por seus próprios atos, respondem também por atos de seus subordinados, de terceiros de sua confiança e por atos de outras pessoas a quem estas tenham transmitido as informações privilegiadas.

A infração a qualquer dos itens acima mencionados, segundo o § 3.º do mesmo art. 155, acarreta para o prejudicado o direito de haver indenização por perdas e danos dos infratores. Tal dispositivo revela o interesse em restaurar o equilíbrio econômico-jurídico alterado pela violação da regra em tela, imputando ao administrador a responsabilidade civil pelo prejuízo.

Além disso, a CVM pode impor aos administradores as penalidades previstas no art. 11 da Lei 6.385/1976, caso apure, mediante inquérito administrativo, a ocorrência de insider trading. Ressalte-se ainda que a Lei 6.385/1976, em seu art. 27-D, acrescentado pela Lei 10.303, de 31.10.2001, tipificou, dentre os crimes contra o mercado de capitais, o uso indevido de informação privilegiada, ou seja, o insider trading deixa de ser apenas um ilícito administrativo para ser também considerado como crime.

Note-se que o objetivo da proibição é proteger os investidores, que ignoram as condições internas de cada companhia, contra os possíveis abusos praticados por aqueles que as conheçam. O que caracteriza a violação da regra em tela é o aproveitamento de informações reservadas sobre a companhia, em detrimento de outra pessoa, que participa da negociação sem conhecê-las.

Em outras palavras, visa-se a evitar que pessoas, direta ou indiretamente, relacionadas à empresa possam auferir ganhos patrimoniais indevidos em função do conhecimento de atos e fatos importantes e reservados, que os coloca em posição de superioridade em relação aos demais participantes do mercado.

Dessa forma, não constitui ilícito operações realizadas pelo administrador com valores mobiliários de emissão da companhia, mas apenas aquelas nas quais o administrador tiver se valido de informações relevantes ainda não reveladas ao público.

O padrão de comportamento leal esperado do administrador, especialmente, no caso de insider trading, hoje, em face da globalização, similar em quase todos os países, deve seguir certos parâmetros indispensáveis para balizar a sua conduta, dos quais são lapidares exemplos:

i) dever de abster-se de comprar ou vender valores mobiliários valendo-se de informação relevante;

ii) dever de não usar em benefício próprio ou de outrem as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo, haja ou não prejuízo para a companhia;

iii) dever de não beneficiar o grupo ou classe de acionistas que o elegeu;

iv) dever de servir com lealdade à companhia (boa-fé);

v) dever de não praticar atos de liberalidade à custa da companhia;

vi) dever de não tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia sem prévia autorização da assembleia ou do conselho de administração;

vii) dever de não usar, em proveito próprio, de terceiros ou de sociedade em que tenha interesse os bens, serviços ou crédito da companhia sem prévia autorização da...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558052/capitulo-viii-responsabilidade-dos-administradores-conselheiros-fiscais-conselheiros-consultivos-acionista-controlador-e-demais-participantes-do-mercado-de-capitais