Tratado de Direito Empresarial – Vol. 6 - Ed. 2018

Capítulo VIII - . Responsabilidade dos Administradores, Conselheiros Fiscais, Conselheiros Consultivos, Acionista Controlador e Demais Participantes do Mercado de Capitais

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Autor:

Norma Jonssen Parente

1. NORMA JURÍDICA VIOLADA

O Direito é uno. Um ato ilícito é sempre um ato contrário ao direito. No entanto, tal conceito amplo não esgota o assunto, pois, dentro da unidade dos conceitos fundamentais do direito, surgiram disciplinas jurídicas com especialização própria de cada assunto a fim de atribuir a determinados atos efeitos mais ou menos graves. Assim, ilícitos civis, penais e administrativos diferem entre si pela sanção aplicável.

Há dois diferentes ângulos para verificação da subsunção do ato ilícito à lei, conforme ensina San Tiago Dantas, 1 com a clareza que lhe é peculiar: (i) para o operador do direito que, no momento de aplicação da lei, deverá verificar se o ato foi descrito na lei penal como crime, ou seja, se há tipicidade penal; caso contrário, se estará na esfera do direito civil ou administrativo; e (ii) para o legislador que, no momento da caracterização do fato no âmbito da criação legislativa, deverá valer-se de um critério metajurídico fornecido pela política, pela sociologia e pelo estudo objetivo da sociedade.

A grande divisão entre ilícitos penais, administrativos e civis decorre de escolha da sociedade em função de valores metajurídicos que evoluem de acordo com as mudanças sociais. Alguns atos seriam tão graves que ofenderiam a própria sociedade e, assim, necessitariam de uma sanção diferenciada, um sacrifício que não beneficia a ninguém, só ao Estado, que seria a sanção penal. Esta é a valoração feita pelo legislador ao criminalizar determinada conduta.

Um exemplo da evolução social na avaliação de certas condutas no mercado de valores mobiliários pode ser verificado pela repressão ao insider trading, que foi inserido na legislação societária brasileira no art. 155, § 1.º, da Lei das S.A. como um ilícito que poderia ser sancionado civilmente ou administrativamente, com base no art. 9.º, V, da Lei da CVM e só muito mais tarde, em 2001, foi criminalizado, como se verá adiante.

A CVM, em estudo realizado sobre insider trading, em junho de 1978, entendeu que, embora não previsto especificamente na lei societária, o insider trading praticado por não administradores também representava um ilícito administrativo, na medida em que incumbe à CVM 2 “assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários”, nos termos do art. 4.º, VII, da Lei 6.385/1976. 3

Este entendimento deu origem à definição e inclusão de prática não equitativa como infração grave para fins de aplicação das penalidades do art. 11 da Lei da CVM, conforme itens I, II, d, e III da Instrução CVM 8, de 08.10.1979. 4

A noção do insider trading como prática não equitativa veio a ser adotada expressamente no art. 11 da Instrução CVM 31, de 08.02.1984. 5 Finalmente, a Lei 10.303, de 31.10.2001, inseriu o art. 27-D na Lei da CVM, 6 tipificando o insider trading como crime.

Diretamente derivadas da especialização legal criada estão as consequências imputáveis aos atos ilícitos praticados. No caso do insider trading o infrator pode responder administrativamente, civilmente e penalmente. Portanto, a responsabilidade de cada participante em tal situação importará nas penalidades peculiares a cada ramo do direito cuja regra foi violada.

O ilícito civil é aquele que não ofende a sociedade em determinada época de forma tão grave. Por isso, sua sanção é, em geral, patrimonial, não atingindo o direito de ir e vir do ofensor. A única prisão civil prevista na legislação concerne ao devedor de alimentos, medida extrema que tem a função coercitiva de estimular o cumprimento da obrigação de assistência familiar do devedor, buscando assegurar ao credor o direito fundamental de alimentos, mas não visa reprimir um ato ofensivo à sociedade como um todo.

A sanção civil é individual, privada, ao contrário da sanção penal que é pública. A responsabilidade civil tem como função precípua o ressarcimento de danos causados, que podem ser danos materiais e morais.

A sanção administrativa compete diretamente ao Poder Executivo, ao contrário das sanções penais e civis, que são sempre aplicadas por intermédio do Poder Judiciário. Tem uma natureza punitiva, de repressão ao ilícito, por meio de restrição de direitos e atividades e multas, no que se aproxima do direito penal.

No mercado de capitais, os ilícitos são sancionados em diversos graus, de acordo com a valoração de sua gravidade feita pelo ordenamento jurídico. Assim, as sanções podem ocorrer nas esferas administrativa, civil e penal de forma isolada ou cumulativa, dada a regra da independência das esferas de responsabilização e a lógica interna de cada uma delas.

Na esfera penal, a mais gravosa, a responsabilização afeta na maioria dos casos o direito de liberdade da pessoa física, e as menos gravosas cingem-se às esferas civil e administrativa, que sancionam o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas.

Por isso os ilícitos que ocorrem no âmbito do mercado de capitais são sancionados em diversas esferas, tendo em vista a importância de proteger a confiabilidade e regularidade deste mercado impulsionador do desenvolvimento socioeconômico do país. Sem dúvida, a companhia aberta, principal protagonista do mercado de capitais, deve ser protegida (igualmente os demais participantes do mercado) na medida em que capta recursos excedentes na economia e os direcionam para oportunidades de investimento, ajudam a promover o desenvolvimento, desempenhando importante função social. No dizer de Eduardo Secchi Munhoz, “deve-se reconhecer ao direito societário a função de constituir instrumento de implementação de políticas públicas que objetivem a consecução dos valores consagrados no ordenamento jurídico”. 7

De fato, o legislador ao sancionar, até penalmente, condutas que atingem a higidez do mercado valorizou a função social da empresa, cuja existência reconheceu nos arts. 116, 8 parágrafo único e 154, 9 da Lei de Sociedades Anônimas, demonstrando que no exercício da atividade empresarial há interesses internos e externos que devem ser respeitados, “não só os [interesses] das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da ‘comunidade’ em que ela atua”. 10

1.1. Práticas não equitativas

O conceito de práticas não equitativas permitiu, nos primórdios do mercado de capitais, que a CVM combatesse a prática de insider trading de forma ampla, na ausência na época de dispositivo legal específico vedando a terceiros não vinculados à empresa negociar ações no mercado de posse de informação privilegiada ainda não divulgada. Por isso esse grupo de pessoas quando punido o foi por práticas não equitativas.

A primeira lei a regular o mercado de capitais e a tratar timidamente o tema foi a Lei 4.728/1965 que, em seus arts. 2.º, IV, e 3.º, X, determinava ao Banco Central que assegurasse as práticas comerciais equitativas e fiscalizasse a utilização de informação não divulgada ao público para benefício próprio ou de terceiros, por acionistas ou pessoas que, por força do cargo de exerçam, a elas tiveram acesso.

A próxima lei a regular o assunto foi a Lei 6.404/1976, que em seu texto original apenas vedava aos administradores da companhia o uso de informação privilegiada. Os demais participantes do mercado não estavam, portanto, proibidos de negociar com base no conhecimento de fatos relevantes não divulgados.

Esta normatização era claramente lacunosa, o que fez com que a CVM, para ampliar o combate ao insider trading, se valesse, como dito acima, de sua atribuição legal de “assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários”, 11 bem como de definir os métodos e práticas que devem ser observados no mercado. 12

A CVM, para tanto, editou a Instrução CVM 8/1979, uma das primeiras regras que baixou, logo após assumir suas funções, que definiu como prática não equitativa “aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação,” incluindo assim as negociações de insiders no conceito de práticas não equitativas.

A Instrução CVM 8/79 resiste intacta há quase quarenta anos e tem sido de fundamental importância para a preservação da higidez do mercado de capitais e que tem servido ao longo do tempo para balizar condutas de todos os participantes do mercado.

A Instrução Normativa 8/79 adotou modelo similar ao utilizado pelo próprio Código Penal no tocante a certos crimes, como os crimes contra o patrimônio, onde são incluídas figuras típicas de conteúdo bastante amplo, denominados "tipos abertos". 13

O conceito de práticas não equitativas foi, nos primórdios da lei societária, o instrumento hábil e essencial para coibir o insider trading praticado por terceiros, pois a prática não equitativa corresponde à consecução de algo injusto perante ordem juridica vigente, podendo ou não estar descrita especificamente no arcabouço legal vigente.

Inegavelmente, o insider trading, independentemente de sua expressa tipificação legal, representa também uma prática não equitativa no mercado, tendo em vista que o uso da informação relevante não divulgada, em conexão com a compra e venda de ações, gera um desequilíbrio de posições prejudicial a um dos participantes da operação, aos terceiros investidores, e à eficiência e credibilidade do mercado.

No caso do mercado de capitais, a busca de práticas equitativas é uma meta da CVM, que, juntamente com o Conselho Monetário Nacional, deve exercer suas atribuições previstas na Lei 6.385/1976, para assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários. 14

Em linha com tal comando, a mesma Lei 6.385/1976 dá poderes à CVM para examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos de participantes do mercado, quando houver suspeita fundada de atos ilegais ou quando da ocorrência de qualquer irregularidade a ser apurada nos termos do inciso V do artigo 9.º, para efeito de verificação de ocorrência de atos ilegais ou práticas não equitativas. 15

E mais adiante a mesma lei confere poderes à CVM para (i) apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado; 16 bem como para (ii) definir práticas não equitativas na distribuição ou intermediação de valores. 17

A preservação de práticas equitativas é uma constante na legislação do mercado de capitais e não poderia ser de outra forma, pois a confiabilidade, segurança e higidez do mercado de capitais dependem deste arcabouço. Neste sentido, o colegiado da CVM já decidiu:

“O risco existe para o mercado, como em um jogo. Mas, em todo jogo, mesmo o mais arriscado, há regras, que devem ser cumpridas. Se as regras são iguais para todos, tem-se um mercado equitativo. Mas, quando, por exemplo, as cartas de um jogo vêm a ser marcadas, aí se configura uma situação não equitativa, muito diferente do risco que o jogo traz em si. Lucros e perdas são normais, desde que não provocados artificialmente, por manobras ardilosas, nem pela quebra do equilíbrio entre as partes .” 18

Outra decisão da CVM relativa a práticas não equitativas aplicou aos infratores multas pecuniárias, inabilitação e proibição temporárias. 19 Este PAS, instaurado pela SEP, apurou supostas irrregularidades praticadas em âmbito de aumento de capital da Mundial S.A.

No caso, a companhia tomou emprestadas ações ordinárias, vendeu-as durante o Período de Precificação e utilizou o montante arrecadado para subscrever o próprio aumento de capital, para, posteriormente, devolver as novas ações subscritas ao acionista controlador. Além disso, houve também falha na divulgação de informação relevante ao mercado.

A área técnica da CVM entendeu que:

i. o Fundo Global operou sem que o mercado estivesse informado de que ele não aportaria recursos próprios à Companhia;

ii. que os acionistas controladores lhe haviam feito um empréstimo de ações;

iii. que tais ações estavam sendo vendidas durante o Período de Precificação justamente para fazer frente à subscrição de ações;

iv. que por conta de tais circunstâncias, os investidores podem ter sido induzidos a acreditar que havia um novo investidor disposto a aportar um volume considerável de recursos próprios na Companhia.

Em sede de defesa, foi sustentado que não houve irregularidade na atuação do Conselho de Administração e que a informação não divulgada não tinha cunho relevante, uma vez que “a possibilidade de um investidor optar pelo empréstimo de ações, ao invés da compra no mercado à vista, não deveria ser interpretada como algo extraordinário, a ponto de ser necessário algum comunicado.” 20

O Diretor-Relator do caso, Pablo Renteria, com base na letra d do item II da Instrução CVM 8/1979, entendeu que para a sua configuração, a prática não equitativa pressupõe uma ação ou omissão relacionada à negociação de valores mobiliários da qual resulte ou possa resultar para qualquer das partes uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Na estrutura do tipo administrativo identificam-se uma conduta dolosa e um resultado. Este consiste na vantagem que a indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade proporciona ao agente em detrimento dos demais participantes da operação efetuada no mercado. A conduta, por sua vez, revela-se, na prática, consciente e deliberadamente conduzida com o fim de alcançar aludido resultado.

Por estes motivos o relator entendeu que a situação desenhada no caso concreto colocou um dos agentes em situação de indevida vantagem em relação aos demais participantes da subscrição privada de ações, e que por este feito representa um atentado ao princípio da equidade nas negociações, acarretando um abalo na credibilidade do mercado.

Por isso, o Colegiado acatou o voto do Relator e condenou os infratores a inabilitações temporárias e multas pecuniárias. O resultado do julgamento foi comunicado ao Ministério Público Federal para as devidas providências no âmbito penal em complemento a oficio já então encaminhado.

A apenação de práticas não equitativas pela CVM está, sem sombra de dúvidas, incluída no arcabouço regulatório da CVM para sancionar aqueles que agem em posição de desequilíbrio ou desigualdade no mercado de capitais prejudicando a confiabilidade e a almejada equidade no mercado de capitais.

2. SUJEITOS ATIVOS DOS ILÍCITOS NO MERCADO DE CAPITAIS

Todos os participantes do mercado de capitais podem ser responsabilizados por ilícitos nesse âmbito. Distinção importante concerne à natureza jurídica do sujeito ativo, se pessoa jurídica ou física, considerando também a sua função no mercado. Assim, os principais participantes podem ser divididos em:

Pessoas jurídicas – companhias abertas, gestores de clubes de investimento, bancos de investimento, corretoras de mercadorias, corretoras de títulos e valores mobiliários, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, administradores de carteiras, investidores institucionais, 21 gestoras e administradoras de fundo de investimento, bolsas de valores, depositárias, câmaras de compensação e liquidação, administradoras de mercado de balcão, investidores, empresas de auditoria, consultorias, agências de rating.

Pessoas físicas – agentes autônomos de investimento, administradores de carteiras, investidores, administradores, conselheiros, presidentes de assembleia geral, auditores, gestores, integrantes de comitês criados por lei, advogados, contadores, peritos, integrantes do comitê do Parecer de Orientação 35 da CVM, liquidantes, representantes de sociedade anônima estrangeira, emissores de fairness opinions, analistas de mercado de valores mobiliários.

Apesar desta lista extensa, na prática podem-se identificar quatro grandes grupos que cometem grande parte das violações no mercado de capitais, a saber: administradores, controladores, intermediários e investidores.

Em regra, são as pessoas físicas que cometem ilícitos no mercado de capitais e que são punidas civil, penal e administrativamente. Excepcionalmente, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada e punida com sanções compatíveis com a sua natureza. No âmbito da CVM, a pessoa jurídica não pode sofrer as sanções do art. 11, IV, da Lei da CVM, 22 pois os cargos de administração são privativos de pessoas físicas. No entanto, a pessoa jurídica pode ser multada, ter seu registro suspenso ou cassado, por exemplo. Não se justificam sanções penais à pessoa jurídica no âmbito do mercado de capitais.

Os administradores de companhias abertas têm um papel de destaque, devido à extensa lista de deveres a eles impostos. Assim cabe analisar seus deveres fundamentais e respectiva responsabilidade como prevista na Lei das S.A. 23

3. ADMINISTRADORES – DEVERES FUNDAMENTAIS E RESPONSABILIDADES 24

O administrador de companhia tem com esta uma relação jurídica decorrente de sua eleição e investidura no cargo. Tal relação tem natureza fiduciária, o que gera para o administrador deveres e responsabilidades que, de forma geral, exigem que sua atuação seja pautada pela boa-fé e pela diligência. A infração a tais deveres deve ser sancionada, quer pela CVM, quer pelo Judiciário. Pode também ser objeto de termo de compromisso, o que, em casos de descumprimento de deveres fundamentais, deve ser examinado com muito cuidado. 25

A Seção IV do Capítulo XII da Lei das S.A. que cuida dos deveres e responsabilidades dos administradores é considerada a mais importante da lei, conforme consta da sua exposição de motivos. A sua observância constitui verdadeira defesa da empresa e da minoria, e torna efetiva a imprescindível responsabilidade social do empresário. 26

Em síntese, “os deveres dos administradores são, basicamente, três: obediência à lei e ao estatuto, diligência e lealdade”, segundo Osmar Brina Corrêa. 27 A esta lista pode-se acrescer o dever de informar, na verdade uma obrigação derivada do dever de lealdade. Entre as principais normas de conduta, previstas de forma ampla e genérica, devem ser destacadas as seguintes: (i) a de ser cuidadoso e diligente; (ii) a de buscar os fins da companhia; (iii) a de atentar para o bem público e a função social da empresa; (iv) a de servir com lealdade à companhia; (v) a de não intervir nem deliberar sobre atos em conflito de interesse; e (vi) a de não contratar com a sociedade em condições não equitativas.

O conjunto de princípios previstos na Lei das S/A consubstancia um padrão de conduta, ou standard de comportamento, a ser adotado pelo administrador no exercício de suas funções. A impossibilidade prática de prever todo o campo de atuação do administrador impôs que a lei fosse ampla e flexível, de modo a abranger situações diversas, infinitas e práticas político-econômicas dos vários tipos societários, ao longo do tempo. Tal flexibilidade permite permanente adequação às mutações sociais e culturais.

A opção legislativa por previsão genérica da conduta esperada do administrador consiste, assim, em uma resposta à inumerável e imprevisível gama de atividades e circunstâncias que podem permear a sua atuação, o que escaparia, a toda evidência, de expressa previsão legal. O standard é propositadamente abrangente, justamente para abrigar diversas circunstâncias e peculiaridades e não depende de qualquer regulamentação. Deriva de conceitos que o cidadão comum considera como válidos em determinada época. A enumeração exaustiva das regras de conduta que devem ser seguidas pelo administrador é praticamente impossível. Por isso a lei opta por estabelecer um padrão que será apreciado à luz da experiência do julgador.

Os standards representam um julgamento moral que ao longo do tempo poderá se modificar. A observância de tais standards permite presumir que o gestor agiu dentro dos contornos legislativos e com perfeita adequação. A abstração e o caráter genérico, ínsitos aos deveres impostos pela lei ao administrador, são justamente a garantia encontrada pelo ordenamento para a tutela da relação de confiança entre administradores e acionistas, credores, empregados e a sociedade em geral.

A inobservância dos deveres de conduta, por menor que seja o dano que dela resulte, gera para todo o mercado queda de confiabilidade, dando margem à insegurança e à retração da capacidade de investimento. Em contrapartida, a observância dos standards permite presumir que o gestor agiu dentro dos contornos legislativos e com perfeita adequação, como já tive ocasião de me manifestar. 28

3.1. Padrões de conduta

As principais regras de conduta que devem ser adotadas pelo administrador, portanto, decorrem dos deveres, de diligência, de lealdade, de informar e de obediência, conforme arts. 153 a 158 da Lei das S.A. Os padrões de conduta derivados de tais deveres estão elencados e especificados, nos itens seguintes, de acordo com os deveres que lhes dão origem. Muitas vezes tais padrões podem derivar de mais de um dever, a escolha foi feita de acordo com aquele que mais se aproxima com o dever que se pretende ver cumprido.

Tal elenco funciona como uma verdadeira matriz dos demais deveres que permeiam o mercado de capitais e foram impostos a outros administradores e gestores de outros participantes do mercado de capitais por meio de leis, como a Lei da CVM, a chamada Lei da CVM, e a Lei 8.668/1993, a lei dos fundos imobiliários e de atos da CVM.

Nos EUA, a intensa jurisprudência reflete o sentimento do que seja o padrão ideal de conduta do administrador, pautado em contornos técnicos e éticos, esperados e exigidos do gestor. Lá, como aqui, os padrões de conduta vêm sendo...

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jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558052/capitulo-viii-responsabilidade-dos-administradores-conselheiros-fiscais-conselheiros-consultivos-acionista-controlador-e-demais-participantes-do-mercado-de-capitais