Tratado de Direito Empresarial – Vol. 6 - Ed. 2018

Capítulo IX - . Ilícitos Penais

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Autor:

Norma Jonssen Parente

ILÍCITOS PENAIS

Diferentemente dos ilícitos civis e administrativos os ilícitos penais têm lista exaustiva por conta das consequências mais gravosas que acarretam à pessoa do infrator. No entanto, de modo análogo à preocupação da legislação civil e administrativa, “a atenção do legislador penal se volta, de modo prioritário, à informação”, pois “a autonomia patrimonial da sociedade tem como freio indispensável a publicidade, à qual a lei submete a estrutura do patrimônio social e suas oscilações no tempo”. 1

Os crimes no mercado de capitais, quando praticados por administrador de sociedade de economia mista, deveriam ser agravados devido à função pública que este exerce. De qualquer modo, a lei das sociedades anonimas já declara inelegíveis para os cargos da administração da companhia: (i) as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; 2 (ii) para os cargos de administração de companhia aberta, as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários; 3 e (iii) pessoas que não tenham reputação ilibada. 4

E ao exigir reputação ilibada do administrador, subentende-se que qualquer condenação criminal ou mesmo de outra esfera pode ser suficiente para alguém perder a reputação ilibada e, consequentemente, tornar-se pessoa inelegível, pois a simples condenação pode evidenciar práticas de administração questionáveis. Neste caso, a situação deve ser examinada em face das circunstâncias que motivaram a condenação.

Os crimes do Código Penal podem ser cometidos por quatro sujeitos ativos: diretores de companhia, liquidante, representante de sociedade anônima estrangeira e acionista fundador. São crimes próprios, embora terceiros possam ser responsabilizados também em concurso com os sujeitos acima mencionados. Outros acionistas, assim, podem ser corréus nos crimes previstos no Código Penal, conforme a regra do art. 29 do CP. 5

O Código Penal refere-se, quando trata da administração das sociedades anônimas, apenas à diretoria, mas aí deve-se incluir também o conselho de administração, pois hoje em dia a administração das sociedades anônimas pode ser exercida apenas pela diretoria ou por intermédio desta de forma compartilhada com o conselho de administração, conforme estabelecer o estatuto social. 6 - 7

Também devem ser incluídos na condição de administradores os membros de quaisquer órgãos criados pelo estatuto, com funções técnicas, destinados a aconselhar os administradores, os quais também se sujeitam às normas da seção IV, que cuida dos deveres e responsabilidades dos administradores, integrante do Capítulo XII, que cuida da administração das sociedades anônimas, conforme o art. 160 da Lei 6.404/1976. 8

Note-se que, na ocasião da elaboração do Código Penal, a lei societária vigente, (art. 116 do Dec.-lei 2.627/1940) somente previa a diretoria como único órgão de administração das sociedades anônimas, e hoje, por força dos arts. 138 e 160 da Lei 6.404/1976, que substituiu o Dec.-lei 2.627/1940, dois novos órgãos integrantes da administração foram instituídos: (i) conselho de administração e (ii) aqueles criados pelo estatuto com funções técnicas ou consultivas.

A competência de administração foi, assim, bipartida. O conselho de administração é órgão colegiado de deliberação com as competências delineadas no art. 142 da Lei 6.404/1976. A representação da companhia é privativa dos diretores (art. 142, § 1.º, da Lei 6.404/1976), competindo à diretoria todos os poderes não incluídos no âmbito das competências do conselho de administração.

Tendo os órgãos consultivos e técnicos estatutários, por força do aludido art. 160, idêntica responsabilidade à dos administradores, e exercem funções fiduciárias importantes, quando, por exemplo, integram comitês especiais independentes, previstos no estatuto, para negociar valor de troca de ações em caso de reorganização societária entre partes relacionadas, como previsto no Parecer de Orientação 35/2008 da CVM.

Por isso, como o objetivo do Código Penal foi responsabilizar os administradores, impõe-se que neste rol sejam também incluídos os novos órgãos integrantes da administração da companhia, sob pena de se retirar a eficácia das previsões penais concernentes aos administradores.

Gerente é uma das designações do sócio administrador da sociedade em comandita por ações (arts. 280 a 284 da Lei 6.404/1976). O liquidante assume as funções administrativas no período de liquidação conforme o art. 211 da Lei 6.404/1976. Já o representante de sociedade anônima estrangeira (art. 67 do Dec.-lei 2.627/1940) 9 também pode ser responsabilizado pessoalmente em decorrência da própria representação e dos deveres dela decorrente.

1. O CÓDIGO PENAL, A LEI DA ECONOMIA POPULAR E A LEI DA CVM

O Código Penal prevê em seu art. 177, no Capítulo VI – “Do Estelionato e Outras Fraudes”, Título II – “Dos Crimes contra o Patrimônio”, crimes específicos para sociedades anônimas, denominados genericamente de “Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedades por ações”. 10

O art. 177, caput, do CP tem por finalidade proteger os subscritores no momento da fundação da sociedade por ações, de promessas vãs e falsas que os induzam a subscrever ações com base em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo.

Em seguida o seu § 1.º relaciona diversos crimes cometidos no âmbito da administração da companhia, o que pressupõe uma companhia em funcionamento.

Tanto o caput do art. 177, quanto o seu § 1.º preveem a aplicação subsidiária dos crimes neles tipificados em relação aos crimes contra a economia popular atualmente previstos na Lei 1.521/1951.

A razão para tal subsidiariedade tem a ver com a valorização dos bens protegidos. Na lei de crimes contra a economia popular, protege-se a economia em geral, por meio da proteção de pequenos empreendedores. Já no Código Penal o bem protegido é mais restrito, pois se trata do patrimônio da sociedade e de seus acionistas.

Ao menos, esta teria sido a lógica legislativa à época. Atualmente, é difícil defender tal raciocínio, dado o peso que as sociedades anônimas e o mercado de capitais representam na economia brasileira. Não obstante, a previsão legal da aplicação subsidiária do Código Penal permanece, pois a vigência da lei não depende dos motivos de sua criação.

Resta saber que crimes do Código Penal poderiam ter uma eventual aplicação subsidiária em face dos crimes da Lei 1.521/1951. Em especial, há que se levar em conta que vários incisos desta última lei foram revogados total ou parcialmente pelas Leis 7.492/1986 e 8.137/1990.

Quatro incisos da Lei 1.521/1951 têm similares nos tipos do Código Penal, a saber: os arts. 2.º, IX, 11 e 3.º, VI, VII e X. 12 Os outros incisos ainda vigentes cuidam de situações completamente alheias ao universo das sociedades anônimas.

Caso particular é o do art. 3.º, VIII, 13 da Lei 1.521/1951, ainda vigente, que não possui previsão similar no Código Penal, aplicando-se, assim, de per si aos administradores de sociedades anônimas. É um crime que visa coibir a participação na administração de empresas do mesmo ramo com objetivos a prejudicar a concorrência, interessante complemento à atuação do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (Cade), conforme a Lei 12.529/2011.

2. FRAUDE NA FUNDAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

O art. 177 do CP tipifica como crime de fraude na fundação de sociedade por ações:

“Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo”.

A pena prevista para a prática da conduta tipificada é a de reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constituir crime contra a economia popular, hipótese em que o agente responderá com base no dispositivo legal aplicável.

O sujeito ativo deste crime é o acionista fundador, definido nos arts. 83 e 84 da Lei 6.404/1976. Em regra, este crime tem uma aplicação em âmbito menor do que os crimes da economia popular, pois estes protegem os pequenos investidores. No caso de companhias abertas, a fraude na fundação configura um crime contra a economia popular, com penas mais severas que o crime do Código Penal.

O crime protege a informação correta e consuma-se com afirmação falsa ou com ocultação de um fato relevante, com dolo genérico. Mesmo que o agente acredite que não haverá consequências danosas aos investidores, se ele fez uma afirmação falsa, no mínimo, assumiu o risco de causar dano. “Basta a consciência e a vontade de influir destes últimos [investidores], com motivação falaz”. 14

A falsidade pode ser a inexistência de fato ou a distância da informação dos fatos reais, mas deve ser uma falsidade relevante. O crime não depende do resultado, bastando a possibilidade de lesão aos investidores da companhia. O crime pode atingir testas de ferro dos fundadores, de acordo com a regra de autoria e participação.

A conduta penalmente relevante é somente a comunicação fraudulenta em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia. Por comunicação ao público deve-se entender a comunicação que atinge um número indeterminado de pessoas. Quando for um número limitado de destinatários da mensagem, não se pode considerar que tenha havido uma comunicação ao público. Nesse caso, a fraude pode ser punida com base no tipo penal do estelionato, mas não com base no art. 177 do CP. O sentido de fraude é o dolo de enganar outrem com o objetivo de obter uma vantagem indevida.

Uma prática comum de fraude na fundação são os laudos de avaliação fraudulentos que sobrevalorizam os bens conferidos ao capital. O art. 8.º, § 6.º, da Lei 6.404/1976 prevê a responsabilidade dos subscritores e dos avaliadores por danos decorrentes de laudos fraudulentos, independente da responsabilidade penal.

Os atos fraudulentos na fundação de companhia não se convalidam por meio do registro na Junta Comercial, ao contrário do que pensam Cesare Pedrazzi e Paulo José da Costa Junior. 15

A distorção dos fatos ou a sua descrição excessivamente otimista, objetivando realizar uma venda melhor, continuam sob o controle da Lei Penal, conforme Nelson Hungria. 16 Tal interpretação podia estar de acordo com a época em que o eminente doutrinador escreveu, mas está em desconformidade com a nova visão da informação em sua completude e veracidade prevalecente universalmente no mercado de capitais.

A CVM, inclusive, tem punido severamente informações distorcidas prestadas com otimismo excessivo, em especial em empresas pré-operacionais, como no caso do Grupo X. A vontade de melhorar o produto não justifica o dolus bonus do vendedor para fins de responsabilização penal e administrativa no mercado de capitais.

Interessa ressaltar que as regras da constituição da companhia se aplicam também ao aumento do capital, nos termos do art. 170, § 6.º, da Lei 6.404/1976. 17 E, por consequência, também tal situação está abrangida pelo tipo penal.

3. CRIME DE INFORMAÇÃO FALSA

Determina o inc. Ido § 1.º do art. 177 do CP que estará sujeito à mesma pena imposta no caput do artigo: “O diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; (...)”.

Além dos administradores e fiscais, neste crime também podem incorrer o liquidante e o representante de sociedade anônima estrangeira, conforme os incs. VIII e IX do art. 177 do CP.

Trata-se de um tipo penal similar ao do caput, só que ocorre durante o funcionamento regular da companhia e não no momento da fundação. Assim, os tipos de comunicação que podem ser fraudadas aumentam para incluir pareceres, relatórios e balanços além de prospectos e comunicações ao público ou à assembleia.

A preocupação evidente do legislador em proteger a veracidade da informação em diversos momentos da vida de uma companhia decorre do fato de que um dos pilares do mundo societário é a informação. O investidor depende da informação para tomar decisões. Por isso, tal informação deve não só existir como ser correta, plena e suficiente.

O dever de informar é um dos deveres fiduciários essenciais dos administradores e seu cumprimento visa também evitar o insider trading, que foi criminalizado pela Lei 10.303, de 31.10.2001. O uso de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, capaz de propiciar vantagem a quem a usa ou a terceiro mediante negociação de valores mobiliários pode ser também uma violação ao dever de informar.

No caso de falsidade em informação relevante, em regra, o responsável primeiro pela infração será o Diretor de Relações com Investidores – DRI, nos termos do art. 3.º da Instrução CVM 358/2002. 18 Os acionistas controladores, outros diretores, conselheiros de administração e fiscais ou de órgãos técnico-consultivos poderão responder criminalmente por este tipo penal na condição de coautores ou partícipes, pois possuem a responsabilidade de fornecer informações ao DRI para que este as divulgue.

Note-se que este crime do Código Penal é análogo a certos crimes contra o sistema financeiro nacional, como os crimes dos arts. 3.º e 10 da Lei 7.492/1986. 19 De fato, tais crimes foram cometidos no caso do Banco Nacional, porque cometidos no âmbito de uma instituição financeira, mas, materialmente, as condutas se sobrepõem.

De resto, as considerações feitas para o crime do art. 177, caput se aplicam também a este tipo, especialmente quanto ao dolo, à falsidade, à fraude e à consumação.

Ademais, nos termos do inc. II do § 1.º, do mesmo artigo, também incorrerá na mesma pena “o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade”.

Tal crime foi revogado pelo crime de manipulação de mercado, que veremos logo a seguir.

4. MANIPULAÇÃO DE MERCADO

4.1. Manipulação prática antiga

A preocupação em proteger o mercado de manipulações já é antiga. A doutrina noticia casos da época das guerras napoleônicas. O primeiro data de junho de 1800, quando, como relata Alexandre Brandão Veiga: 20

“Napoleão enviou um mensageiro com a notícia que a Batalha de Marengo ainda se encontrava com sorte indefinida e simultaneamente com instruções de mandar adquirir dívida pública. Com a notícia, o valor da dívida pública diminuiu, o que lhes [Napoleão e seus colaboradores] permitiu a aquisição a preços baixos de grande quantidade de dívida pública. Um segundo mensageiro foi retardado de cerca de um dia e meio, informando este que a batalha tinha sido ganha. O valor da dívida pública aumentou, o que permitiu a Napoleão e aos seus a obtenção de grandes mais-valias”.

Outro caso ocorreu ao fim da guerra em 1814 com especulações acerca da morte de Napoleão. Ambos os casos revelam certa proximidade da manipulação de mercado com o insider trading. O crime de insider trading, em regra, ocorre com informações verdadeiras que são obtidas de forma antecipada.

Já a manipulação envolve produzir informações falsas e artificiais, que podem ser utilizadas para um insider trading, que seria atípico no sentido de utilizar uma informação privilegiada produzida pelo próprio agente manipulador ou por alguém próximo a ele.

As condutas de manipulação podem ser sutis e difíceis de ser reconhecidas, devendo-se sempre observar a operação como um todo e não atos isolados, sob pena de não se identificar a manipulação subjacente.

4.2. Características do crime de manipulação

O crime de manipulação de mercado está previsto no art. 27-C da Lei 6.385/1976, introduzido pela Lei 10.303/2001 e com o seu texto modificado pela Lei 13.506/2017. 21

O tipo penal é complexo e amplo, assim como os interesses tutelados, que são “transparência, regularidade na formação dos preços dos valores mobiliários e igualdade de oportunidade para o ingresso e atuação no mercado”. 22

O crime de perigo abstrato pune a conduta capaz de produzir uma lesão, ou seja, o crime se consuma independente de lucro ou prejuízo, a conduta por si só afeta a credibilidade, a transparência e lealdade, princípios irrenunciáveis do mercado de valores mobiliários. O legislador procura preservar as “regras do jogo”.

Na definição de Claudia Verdial Pina, “o crime de manipulação do mercado é um crime de perigo abstracto-concreto, porquanto deixa em aberto um elenco de condutas passíveis de violarem o bem jurídico protegido — regularidade e eficiência do mercado de valores mobiliários, na medida em que estas se reportam a categorias de actos potencialmente lesivos, não se exigindo que as referidas condutas tenham gerado um perigo efectivo para o mercado”.

E mais, é necessário que as operações praticadas sejam fictas, artificiais, sem traduzir a realidade, encobrindo a substância do negócio, a verdadeira intenção do agente, prejudicando o funcionamento regular do mercado, porque no entender de Alexandre Brandão da Veiga: 23

Do próprio conteúdo funcional do negócio resulta que não se pretende que tenha vida funcional. Mais concretamente, e dando um exemplo, não se pretende que o contrato seja cumprido. Se dele decorrer o dever de entrega ou transferência de valores mobiliários e o de pagamento de preço desde o início não se pretende que os valores sejam entregues ou o preço seja pago;

Na manipulação existe uma desfunção entre a negociação realizada e a real pretensão de seus autores.

Alexandre Pinheiro dos Santos e outros 24 entendem que a manipulação é “crime formal e de perigo abstrato, ou seja, que não exige a obtenção da vantagem almejada pelo agente, sendo suficiente, para a sua configuração, a evidente potencialidade lesiva do ilícito”.

De acordo com o autor acima mencionado, 25 “consideram-se idôneos para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado os atos que possam efetivamente modificar as condições de formação dos preços ou as condições normais de oferta ou de demanda de valores mobiliários, o que pode ser aferido em consonância com o princípio da razoabilidade.

Portanto, as operações simuladas ou manobras fraudulentas acabam por alterar a regra mais básica da justa formação de preços no mercado de capitais, ou seja, a lei da oferta e da procura”.

O crime de manipulação de mercado é crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Em virtude de ser crime de perigo abstrato, não há necessidade de existência de dano, basta a constatação da existência da conduta com potencialidade de lesividade. Não é provável que o legislador possa se antecipar e de antemão prever, com tantos avanços tecnológicos e sociais, os desvios de conduta que possam acarretar a prática de ilícitos. Veja-se, por exemplo, o efeito multiplicador da internet.

De acordo com Alexandre Pinheiro dos Santos e outros 26 , “Consideram-se idôneos para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado os atos que possam efetivamente modificar as condições de formação dos preços ou as condições normais de oferta ou de demanda de valores mobiliários, o que pode ser aferido em consonância com o princípio da razoabilidade.

Portanto, as operações simuladas ou manobras fraudulentas acabam por alterar a regra mais básica da justa formação de preços no mercado de capitais, ou seja, a lei da oferta e da procura.

(...)

Trata-se de crime formal e de perigo abstrato, ou seja, que não exige a obtenção da vantagem almejada pelo agente, sendo suficiente, para a sua configuração, a evidente potencialidade lesiva do ilícito.”

4.3. Bem jurídico tutelado

Importante também para a compreensão da questão é definir qual o bem tutelado pelo legislador, que no dizer de Juliano Breda:

“São esses, basicamente, os interesses protegidos pela norma: transparência, regularidade na formação dos preços dos valores mobiliários e igualdade de oportunidade para o ingresso e atuação no mercado. MODESTO CARVALHOSA e NELSON EIZIRIK apontam o bem jurídico tutelado:

‘O bem juridicamente protegido pela ameaça penal, no art. 27-C, é genericamente, o da estabilidade do mercado de capitais; mais especificamente, visa a norma proteger o processo de formação de preços dos valores mobiliários no mercado, evitando a sua alteração artificial. Os preços dos valores mobiliários – ou sua cotação – devem ser formulados pelo livre jogo da oferta e procura, refletindo todas as informações disponíveis sobre tais ativos e sobre tais companhias emissoras’.

A tutela é dirigida à manutenção da integridade do mercado, no sentido de se evitar a profusão de operações simuladas ou manobras fraudulentas com o fim específico de alterar o regular fluxo dos fatores condicionantes da livre formação dos preços de valores mobiliários. De outro lado, a proteção tem como função garantir a confiança dos participantes, mantendo a expectativa de que as operações e os investimentos serão realizados no âmbito de um mercado informado pela integridade e transparência”. 27

4.4. Jurisprudência da CVM

O voto da ex-diretora da CVM Ana Novaes, no âmbito do PAS CVM n. RJ2013/5194, julgado em 19.12.2014, assim definiu a manipulação:

“Nos casos de manipulação de preços são utilizadas manobras artificiais para elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário com a finalidade de induzir terceiros a adquirir papéis sobrevalorizados ou alienar papéis subvalorizados. Caracteriza-se a manipulação de preços se restar comprovado que a elevação dos preços de determinada ação não resultou das forças normais de mercado, mas da atuação de certos investidores.

O tipo não exige a comprovação de um resultado material efetivo. Trata-se de ilícito administrativo formal ou de perigo abstrato. Contudo, para que seja aplicada a penalidade é necessário demonstrar o nexo causal entre o artifício e o resultado, a efetiva produção de cotações enganosas”.

E seguiu elencando os elementos essenciais para a caracterização da manipulação:

“Para a caracterização da manipulação de preços devem ser observados os seguintes elementos:

Utilização de processo ou artifício;

Destinados a promover cotações enganosas, artificiais;

Induzindo terceiros a negociar valores mobiliários cujas cotações foram artificialmente produzidas;

Presença do dolo, ainda que eventual, de alterar as cotações e induzir terceiros a negociar com base nessas cotações falsas”.

4.5. O Regulamento da União Europeia UE

O Regulamento da União Europeia n. 596/2014 28 do Parlamento Europeu e do Conselho, em seu art. 12, 29 aportou um rico e minucioso conjunto de situações específicas que caracterizam a manipulação, de forma detalhada e de forma precisa. Por estes motivos, e tendo em vista o detalhamento e a precisão de seu texto, é que se passa a transcrevê-lo, uma vez que certamente colaborará para o desenvolvimento do tema no Brasil:

“Artigo 12

Manipulação de mercado

1. Para efeitos do presente regulamento, manipulação de mercado engloba as seguintes atividades:

a) Realizar operações, colocar uma ordem ou qualquer outra conduta que:

i) dê ou seja idónea para dar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de instrumentos financeiros, de um contrato de mercadorias à vista com eles relacionado ou de um produto leiloado baseado em licenças de emissão, ou

ii) assegure ou seja idónea para assegurar o preço de um ou mais instrumentos financeiros de contratos de mercadorias à vista com eles relacionados ou de um produto leiloado baseado em licenças de emissão a um nível anormal ou artificial; exceto se a pessoa que realizou as operações...

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jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558053/capitulo-ix-ilicitos-penais-tratado-de-direito-empresarial-vol-6-ed-2018