Coisa Julgada - Ed. 2020

2. A Coisa Julgada no Direito Comparado: Do Clássico ao Contemporâneo

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2.1Introdução

Faz-se necessário estudar o instituto da res iudicata perante o direito comparado, observando-se suas premissas iniciais desde o processo clássico, chegando ao processo contemporâneo, analisando, entretanto, alguns dos modelos processuais entre os quais mais influência trouxe ao Direito Processual Civil brasileiro.

2.2Aspectos da coisa julgada no direito romano

Com efeito, entende-se o processo civil romano, assim como sustenta José Cretella Júnior, 1 sendo um conjunto das regras que o cidadão romano deve seguir para realizar seu direito. Consequentemente, para esse modelo, direito e ação são conceitos estritamente conexos, sendo concebido, pelo romano, o direito mais sob o aspecto processual do que material. Durante toda a época clássica, o Direito romano é mais um sistema de actiones e de meios processuais do que de direitos subjetivos, devendo-se destacar que, durante os 12 séculos em que vigorou, não existiu setor do Direito romano que não houvesse recebido transformações, ora menores ora maiores. 2

Dessarte, segundo a tradição romana, a justiça civil era exercida pelos reis que decidiam os conflitos entre particulares, tendo isso ocorrido aproximadamente até a implantação da república. 3

É de se notar, desse modo, que o processo civil romano era dividido em duas fases. A primeira, o ius e, a segunda, o iudicium.

Assim, as questões civis são apresentadas, primeiro, in iure, no tribunal do magistrado, depois apud iudicem, diante de um particular, escolhido pelos litigantes para julgar o processo. É aquilo que se chama de ordo iudiciorum privatorum, ordem dos processos privados ou marca do processo civil. 4

De fato, é de sublinhar-se que os magistrados romanos, julgadores da primeira fase do processo, eram eleitos, nem sempre sendo especialistas na temática a ser julgada, pois exerciam, juntamente com a função de julgador, atribuições e funções políticas, já que os romanos desconheciam a separação dos poderes 5 que modernamente os diferencia.

Ainda se deve referir que, em relação ao magistrado, julgador da primeira fase do processo, que este tinha o imperium – poder de ordenar ou proibir certos atos, cujas sanções seriam obradas pelos meios administrativos – e a iurisdictio – o poder de jurisdição. 6 - 7

Contudo, os julgadores da segunda fase do processo podem ser distinguidos entre os juízes, os árbitros, os recuperadores e os tribunais permanentes.

Deve-se destacar, além disso, que o juiz (iudex) era um jurado e não um típico magistrado, por ser pessoa convocada para conhecer do processo e julgar um caso determinado, sendo escolhido, normalmente, entre os senadores.

De outro lado, contudo, o árbitro (arbiter) é um simples particular que recebe o encargo de decidir determinada questão.

Os recuperadores são juízes, em número de três ou cinco, encarregados de decidir questões, geralmente, entre romanos e peregrinos, dando-se por vezes em questões ligando povos vizinhos.

Afirme-se que os Tribunais permanentes funcionavam em Roma, estatuindo in iudicio, conhecendo de categoria de processos diferentes das analisadas pelo iudex, arbiter e recuperator. 8

O processo civil romano foi marcado pela crescente intervenção estatal, 9 nascendo daí a divisão destes períodos. O primeiro período foi intitulado de legis actiones; o segundo, de per formulas, e, o terceiro, de cognitio extra ordinem. 10

Entendendo esses períodos do processo, poder-se-á compreender aquilo que era característico do processo em cada etapa da sociedade romana.

Em verdade, o processo de legis actiones foi dotado de três características. A primeira, judicial; a segunda, legal, e, a terceira, formalista. Nesse modelo de processo, a fase judicial se inicia com a participação do magistrado e, em seguida, perante o árbitro particular. A fase legal resta prevista em regras do magistrado. Por fim, a fase formalista possibilitava a vinculação das formas e palavras sacramentais. 11 Portanto, o Estado romano acabava por assumir tão somente uma parte da função judicial.

Destacadamente, na fase in iure, o juiz observava as manifestações das partes e seguia cumprindo o rito das ações da lei, sendo aplicado ao processo. Dessa forma, em um prazo de 30 dias, reuniam-se os demandantes para selecionar e designar um julgador, tomando as testemunhas para a próxima fase, qual seja a segunda. Ocorreria, dessa forma, a litis contestatio, que consistia em efetivo contrato entre as partes, na qual restaria firmada a eleição de um julgador ou ainda escolhido pelo magistrado. A litis contestatio encerrava o fim da primeira fase processual, ocorrendo a extinção ipso iure do direito do requerente e a criação de um novo em seu benefício, fazendo-se impossível o reexame do direito já deduzido, mesmo que ainda não decidido pelo magistrado privado. 12

Na segunda fase, também conhecida como apud iudicem, evidencia-se que a direção e presidência competiam ao magistrado privado, que deveria, por sua função, solucionar o litígio depois de analisadas as provas 13 utilizadas, podendo então absolver ou condenar o requerido por meio da sentença. Este período da legis actiones foi marcado pelo formalismo em exacerbo. Esse formalismo, combatido em dias hodiernos, 14 tornou-se repudiado, tendo sido abolido pelas Lex aebutia e mais tarde pelas leis Júlias. 15 Nesse período não havia participação efetiva do Estado, visto que a definição das questões debatidas era, em sua grande parte, efetivada pelo juiz do caso, sendo determinado pelo pretor. A função dos magistrados estatais era, no caso, vinculada à fiscalização.

Dessarte, no período anteriormente referido, a actio era vista como o direito que um sujeito tem de perseguir e buscar a tutela através de um processo (iudicio). 16 Refira-se que naquele período o Direito Processual não tinha autonomia, como ciência, em relação ao Direito Material. 17 Assim, nessa fase não se fala em preclusão do julgamento, a não ser de um ato que não poderia possibilitar o resultado esperado e buscado pelo demandante e que, desta forma, seria inútil. 18

Sob outro viés, no período formular, tem-se um procedimento menos formal, no qual as regras são menos sacramentais e rígidas. Nesse ponto, o processo formulário nasceu da necessidade de se resolverem litígios ainda não previstos no Direito Civil (ius civile). Nesse procedimento, em vez de vinculação do juiz ao resultado das provas, 19 fixou-se em seu favor a regra da livre convicção. Desta forma, o julgador possuía discricionariedade para formular a ratio decidendi. 20

É de chamar atenção que a lex aebutia foi responsável pela superação e abolição da legis actiones, criando-se, dessa maneira, as fórmulas escritas que se firmaram mais tarde pelas conhecidas leis Júlias, de 17 a.C., que acabaram regulamentando o Direito romano clássico.

Em verdade, por meio dessa lei deu-se o marco entre o fim da fase anterior e a concretização do período formular.

Destacadamente, nesta segunda fase do período formular, a fase clássica, o pretor, que era agente político, acabava por nomear o árbitro e instituí-lo, per formulas, como deveria proceder e conduzir as demandas e, inclusive, proferir sentenças. 21

Assim, tanto o agere per formulas como o legis actiones detinham duas fases: uma, o in iure, e, a outra, apud iudiciem. Efetivamente, na primeira fase, in iure, o requerente fazia a exposição de sua pretensão 22 e designava qual ação interessava propor, requerendo naturalmente que lhe fosse entregue a fórmula. Concedida a fórmula, acabar-se-ia tornando imutável, devendo o demandante informar à parte adversária para que aceitasse, e esse acordo 23 imprimia o fim da primeira fase ora referida. Portanto, consequência de tudo isso era a ocorrência da litis contestatio, que acabava sendo o compromisso das partes de participarem do juízo apud iudiciem, submetendo-se, desta forma, à decisão do magistrado privado. Ademais, o resultado da litis contestatio era a modificação do direito original do requerente, visto que há uma nova obrigação firmada entre as partes em que o demandado se comprometia a permitir o seguimento do feito e a respeitar a decisão do juiz. 24

De tudo isso, depreende-se que o efeito extintivo da litis contestatio impedia a feitura de uma nova demanda baseada na mesma relação jurídica, sendo base a regra bis de eadem re ne sit actio. Assim se dava o denegatio actionis, ou seja, o óbice da propositura de uma nova demanda que era declarado pelo juiz.

Deve-se alertar, ainda, que o réu poderia também introduzir na forma a exceptio rei iudicatavel in iudicio deducta, que era uma modalidade de defesa utilizada pelo interessado, arguindo a anterior dedução da lide, assim como se dava com a actio in rem. 25

A segunda fase, por sua vez, conhecida como apud iudiciem, realizava-se perante um magistrado privado, que tinha a função de julgar com base na fórmula e também nas provas 26 apresentadas pelas partes envolvidas no litígio, sendo aplicados os princípios do direito. Consequentemente, depois de devidamente esclarecido o litígio, resolvia-se o processo com uma sentença que era mais do que uma singela opinião do juiz privado, sendo esta dotada de força de comando, criteriosamente baseada na fórmula. Merece destaque, ademais, que, nesse período, deu-se o início da estatização do processo romano.

Pode-se referir que, assim como Carlos Henrique Soares, 27 no Direito romano clássico, a res iudicata era entendida como o próprio resultado, o estado jurídico advindo da sentença. A coisa julgada era a situação em que se encontrava a “coisa” uma vez julgada. Ela não era, portanto, um dos efeitos do julgamento e, por conseguinte, nem qualidade desses efeitos ou algo que valha.

Diga-se, nesse aspecto, que era, portanto, a coisa julgada o próprio e único efeito do julgamento.

Nesse viés, houve um grande fortalecimento dos efeitos da coisa julgada em virtude dos advindos da litis contestatio. De fato, originalmente uma única exceptio rei in iudicium deductae vel rei iudicatae. Com o passar do tempo e em decorrência do ganho de força dos efeitos extintivos e também inovadores da coisa julgada, a exceptio rei iudicatae foi ganhando destaque e maior importância, tendo utilidade autônoma somente nos casos em que a fase apud iudicem não se concluísse com uma sentença, assim como pontuou Eduardo Talamini. 28

Em verdade, a transição da justiça privada, até então vivida pela pública, dá-se em conjunto com a decadência do Império Romano, que necessitava de maior intervenção e participação estatal, buscando recuperar a unidade nacional. Essa ocorrência teve como marco e fonte do direito a vontade do imperador, que acabou por vedar a arbitragem privada no século III d.C.

Dessarte, em meio a todo esse ocorrido, assiste-se ao desaparecimento da figura do juiz privado na cognitio extra ordinem, bem como a dupla partição do procedimento nas fases in iure e apud iudiciem.

Efetivamente, o juiz agora passava a ter dupla função, declarando, por exemplo, se o demandante era ou não o titular de determinado direito, bem como julgando os conflitos. 29

Esse quadro, sob a ótica de Carlos Henrique Soares, 30 revela que o sistema da cognitio extra ordinem teve vigência no Principado de Otaviano Augusto, assim, portanto, no período pós-clássico. Nesse sentido, o magistrado era dotado de munus público, passando a analisar os fatos e a editar a sentença, preponderando a intervenção estatal e consagrando a Justiça Pública.

Nessa seara, José Cretella Júnior 31 sustenta que o processo romano perde aos poucos seus traços privatísticos, indo em um sentido publicístico. Observa-se, portanto, a estatização do processo. Evidentemente, com isso, desaparece a antiga divisão da instância romana em duas fases. Não se fala mais na ordo iudiciorum privatorum, esquecem-se das regras de competência, de lugar e de dia, ligadas à noção de dias fastos e nefastos. Agora, o mesmo titular reúne os atributos de magistrado e juiz, antes repartidos entre duas pessoas que atuavam, respectivamente, na primeira e na segunda fases processuais.

Ademais, relevante observar-se que, no Direito romano, com toda essa mudança, a sentença também acabou por se modificar, passando de ato privado para público, fazendo parte da relevante publicização do processo civil romano, que, sem dúvida, é um marco histórico da evolução técnica de resolução de conflitos.

Em verdade, é de se destacar que a coisa julgada no processo da extraordinária cognitio se dava quando do julgamento não fosse mais cabível recurso, ou seja, não havendo impugnação, a sentença era confirmada e restava imutável. Todavia, havendo recurso e enfrentamento em desfavor da decisão, a eficácia do caso julgado seria ocorrente quando do julgamento no juízo hierarquicamente superior, ou seja, no juízo ad quem. 32

Eduardo Talamini, observando essa reflexão, refere que:

a coisa julgada mantinha-se com dupla função preclusiva (impeditiva de novo exame da mesma res) e prejudicial (ou positiva: em causa seguinte, que pressupusesse a relação ou situação objeto da decisão anterior, essa teria de ser necessariamente observada). Aliás, foi durante a extraordinaria cognitio que se generalizou o emprego da máxima res iudicata pro veritate accipitur.

A rigor, a fórmula havia sido cunhada em época anterior, por Ulpiano, examinando um caso concreto. Tratando da proibição de casamento entre pessoas de classe senatorial e libertos, Ulpiano expunha que se revestia da condição de ingênuo...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558070/2-a-coisa-julgada-no-direito-comparado-do-classico-ao-contemporaneo-coisa-julgada-ed-2020