Coisa Julgada - Ed. 2020

8. A Coisa Julgada no Controle de Constitucionalidade Abstrato

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8.1Introdução

Importante estudar, neste momento, a coisa julgada e o controle de constitucionalidade abstrato, desenvolvendo-se a temática de forma diferente da referida e estudada no controle difuso.

Perceber-se-á, com este estudo, que a coisa julgada se forma no controle difuso, típico processo subjetivo, enquanto que, como se verá, no controle abstrato não se forma a coisa julgada por diversas razões, não se podendo, por isso, falar de relativização da coisa julgada.

Antes de se chegar a essa conclusão, vale conferirem-se as razões para tal construção teórica.

8.2Inexistência de coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato

8.2.1Natureza jurídica da decisão

O primeiro aspecto a ser compreendido é que a natureza das decisões do Supremo Tribunal Federal é judicial, já que esta é a qualidade inicial das decisões proferidas pelo órgão, que é a cúpula máxima do Poder Judiciário.

Não se pode confundir a natureza da decisão com a natureza do órgão, pois, no Brasil, o Supremo é órgão do Poder Judiciário, portanto, de natureza jurídica e não política. O que não ocorreria se estivéssemos frente a um Tribunal Constitucional que, para alguns, tem dúplice natureza de órgão político e jurídico. 1

Assim, assentada a premissa de que aqui se está a trabalhar a natureza jurídica das decisões do Supremo, em sede de controle abstrato, refira-se que as decisões do Supremo podem, também, ter caráter político-econômico, e a isto não se pode negar, já que a decisão de (in) constitucionalidade, bem como do descumprimento de preceito fundamental, pode atingir a uma questão de política pública, por exemplo, que por vezes deveria ser implementada pelo Poder Executivo e não o foi.

Assim, alerte-se que, muito embora de natureza jurídica, a decisão do Supremo no controle de constitucionalidade abstrato tem, sim, cunho político, 2 dando àquela Casa a possibilidade de ir além, demonstrando que a jurisdição já não é mais como nos moldes clássicos. 3

Elaine Harzheim Macedo, 4 analisando a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, e as reformas em discussão, afirma que o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos é atividade jurisdicional de nítido conteúdo de poder político exercido pelo Judiciário. 5

Cabe ao Supremo, como é de conhecimento, nessa modalidade de controle, resolver a (in) constitucionalidade ou o descumprimento do preceito fundamental, em principal, jamais se esquecendo, como tem sido feito pela Corte, das questões econômicas e políticas se fazem necessárias ao bem julgar, 6 pois julgar, em dias atuais, é muito mais do que dizer sim ou não a um pedido, mas é, também, pensar nas consequências da decisão para que esta, além de respeitadora do ordenamento, não se torne obsoleta ou inviável econômica ou politicamente.

Hodiernamente, as decisões do Supremo podem gerar frutos e consequências político-econômicas e, neste condão, a Suprema Corte tem pretendido decidir levando em conta, como se vê, as consequências fáticas da decisão no mundo da realidade, o que, de certa forma, é louvável, pois uma decisão é muito mais do que uma folha de papel constituída de escritos.

O fenômeno da judicialização 7 da política, ou até mesmo, como preferem alguns, o ativismo judicial, 8 tem demonstrado que o Supremo tem buscado ultrapassar as amarras da arcaica jurisdição romana com o transcorrer do tempo.

O Supremo, hoje, leva em conta, em suas decisões, a relevância social, política, econômica e jurídica, fazendo com que muitas mudanças ocorram.

Uma das mudanças é, como já referido, o alargamento da jurisdição em favor da implementação, realização e fixação de políticas públicas realizadoras de direitos humano-fundamentais, conduta sabidamente louvável.

Outra alteração diz respeito à natureza da decisão emanada pelo Supremo em controle de constitucionalidade abstrato, pois não se tem, mais e tão somente, uma decisão com cunho jurídico, já que além deste deve ser levado em conta necessariamente o contexto político, social e econômico que a sociedade brasileira vivencia para que, então, se tome uma decisão adequada.

Isso se comprova com as variadas decisões relativas à inconstitucionalidade, por exemplo, nas quais o Supremo, muito embora entenda inconstitucional uma lei ou ato normativo, prefere, observando o contexto social, econômico ou político, modular os efeitos de sua decisão, fazendo-se, a exemplo, uma norma inconstitucional ter aplicação pro futuro visando a não agravar, ainda mais, a situação que envolve tal declaração. 9

Com efeito, demarque-se, por necessário, que, para este ensaio, as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade abstrato têm natureza mais ampla do que a tradicionalmente empregada. Assim, a natureza dessas decisões é jurídico-política.

8.2.2Eficácias das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade abstrato

A eficácia de uma decisão está comprometida com a possibilidade de realização fenomênica de resultado, pois condição necessária para que seja, então, eficaz uma decisão.

Essa potencialidade de gerar efeitos chamada de eficácia é, deveras, importante para o controle de constitucionalidade, visto que neste a ocorrência da eficácia é distinta daquilo que geralmente se conhece em um processo tradicional.

No processo civil brasileiro, assim como em tantos outros países, a demanda é identificada pela trea eadem, a chamada tríplice identidade, tipicamente composta de partes, causa de pedir e pedidos. Assim, a eficácia para o processo tradicional é aquela que vincula as partes envolvidas em um litígio a partir de uma causa de pedir e em conformidade com os pedidos e a definição meritório-judicial. Por isso, refere-se que nessa modalidade de processo, tipicamente subjetivo, a eficácia é inter partes.

Todavia, essa não é a premissa do processo objetivo e muito menos do processo constitucional. Neste, afirme-se, por sua natureza peculiar e não comum, as decisões têm eficácia mais ampla em decorrência da amplitude de sujeitos que poderão estar imiscuídos na situação, e, acima de tudo, no controle abstrato, a preservação é da norma.

Por essas razões, já conhecidas, é que se fala em eficácia mais abrangente que a do processo tradicional, pois estar-se-á a lidar com processo próprio, peculiar e inovador, o chamado processo constitucional.

A expressão erga omnes, de origem latina (erga, “para”, e omnes, “todos”), é muito relevante para a sistemática empregada pelo controle de constitucionalidade, pois garante que todos os cidadãos de uma nação deverão receber e acolher a decisão da Corte Suprema da nação.

Não poderia ser diferente no Brasil. As decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser de dupla natureza, em relação à eficácia, quais sejam, inter partes ou erga omnes, dependendo do processo que esteja sendo analisado.

Caso se esteja a julgar um Recurso Extraordinário, processo subjetivo, meio de controle de constitucionalidade pela via difusa, a eficácia é, em regra, inter partes, 10 pois atinge as partes envolvidas no litígio, o que é razoável.

Essa eficácia muda, por completo, se o Senado Federal suspender a executoriedade da norma, 11 passando a existir então eficácia erga omnes, que se pode opor a todos, exigindo que todos respeitem tal declaração que claramente depende de manifestação anterior do Supremo Tribunal Federal.

De outra banda, se o Supremo estiver decidindo a (in) constitucionalidade ou o descumprimento de preceito fundamental, por meio de processo objetivo, controlando a constitucionalidade pela via abstrata, a eficácia será erga omnes atingindo a todos. Isso se dá por determinação normativa no caso da ADI e ADC em decorrência do art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, bem como na ADPF em decorrência do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99.

A eficácia erga omnes tem o condão de fazer com que a decisão do Supremo atinja a todos, produzindo, por isso, seus efeitos decisórios diante de todos. Razoável que assim seja, já que, ao controlar a constitucionalidade de leis ou atos normativos ou o descumprimento de preceito fundamental, na via abstrata, o Supremo Tribunal Federal decide, e por ser a instância máxima, é coerente que haja alcance mais amplo possível, atingindo a todos de forma justificável.

Assim, a eficácia erga omnes é aquela em que os efeitos da decisão judicial estender-se-ão para atingir tantas pessoas quantas forem as situações jurídicas submetidas ao conteúdo judicial decisório. 12

Por fim, imperioso não se confundir a eficácia erga omnes com o efeito vinculante, que se estudará a seguir, pois distintos. Este garante, como veremos, a vinculação, diga-se adesão, dos demais órgãos do Poder Público à decisão do Supremo, ressalvadas algumas discussões que serão tratadas temporalmente quando do estudo do tema.

8.2.3Fundamentos para a inexistência de coisa julgada

Sustentar a inexistência da coisa julgada (clássica) no controle de constitucionalidade abstrato, a partir de fundamentos técnico-jurídicos, é algo forte e, por vezes, trabalhoso, mas possível, pois são muitos os fundamentos para essa realidade.

A res iudicata, como fundamento da segurança jurídica, 13 exige, para sua realização, a imutabilidade e, consequentemente, a indiscutibilidade do conteúdo decisório de uma decisão de mérito.

Essa qualidade de imutabilidade que se dá com maior tranquilidade no processo subjetivo não se dá no processo objetivo, ainda mais no controle de constitucionalidade abstrato que abre ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de decidir determinada questão em momento específico da realidade social, dando, também, àquela Corte a possibilidade de decidir questão que envolva a mesma anteriormente decidida, pois o efeito vinculante não está a alcançar o Supremo.

Com efeito, a realidade social e suas mutações constantes fazem com que o Supremo possa novamente ser questionado sobre determinada questão solucionada anteriormente, já que aquilo que foi tempos atrás constitucional pode não mais ser em dias hodiernos, obrigando a Corte, desde que provocada para tanto, a decidir e, sendo o caso, mudar sua forma de julgar e o resultado do julgado.

Por isso, pode-se dizer que norma declarada constitucional, em tempos pretéritos, poderá ser declarada inconstitucional em dias atuais, assim como pode o descumprimento de preceito fundamental antes não reconhecido ou até reconhecido ser novamente questionado em dias atuais e receber nova e diversa decisão.

Contudo, sem dúvida, o ponto nevrálgico da investigação é saber que aquilo que foi declarado inconstitucional anteriormente poderá, a posteriori, ser declarado constitucional. 14 Tudo isso mediante explicação teórica própria logo mais obrada.

Além disso, existem outros fundamentos, que serão a seguir abordados de forma peculiar, para que se sustente essa tese da inexistência da coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato, já que a natureza das decisões nesse controle, pelo Supremo, é jurídica (muito embora também política em relação à forma de tomada de decisão), bem como nesse modelo de controle de constitucionalidade inexistem partes, o que, também, ajuda a descaracterizar a formação da coisa julgada que foi instituída para atingir as partes.

Com efeito, outro argumento, diga-se melhor, fundamento, para a não formação da coisa julgada no controle abstrato é a inocorrência da imutabilidade e indiscutibilidade do conteúdo decisório da decisão de mérito proferida pelo próprio Supremo, como se verá, fortalecendo ainda mais essa tese.

Perceptível será que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de constitucionalidade, recebem, por ordem normativa, o efeito vinculante, o que é salutar, já que garante que os demais órgãos do Poder Público respeitarão a decisão do Supremo. Contudo, alerte-se que esse efeito nada tem a ver com a coisa julgada, sendo institutos amplamente distintos, embora, infelizmente, muito confundidos pela doutrina.

Não menos importante é recordar a eficácia erga omnes, pois relevante para que o controle abstrato tenha a sua amplitude e alcance em face de todos os cidadãos. Também se destaque que essa eficácia não tem relação nenhuma com a res iudicata, pois esta é a imutabilidade e, consequente, indiscutibilidade do conteúdo decisório, enquanto aquela é uma eficácia que abrange a todos, garantindo que a decisão proferida pelo Supremo no controle abstrato terá aplicabilidade em face de todos.

Relevante, ademais, perceber que a interpretação conforme a Constituição 15 é um dos fatores de constante atualização e, por vezes, de modificação das decisões da Suprema Corte em relação ao controle abstrato, sendo um fenômeno que comprova a inocorrência da coisa julgada nesse controle, pois se o Supremo pode modificar seu posicionamento sobre determinada norma, por exemplo, julgada constitucional antes, a imutabilidade e a indiscutibilidade não foram implementadas em face dessa decisão, demonstrando que a coisa julgada não se perfectibilizou.

Imperioso também recordar que trânsito em julgado não é sinônimo de coisa julgada, pois esta é a imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo decisório, enquanto aquela não passa, como veremos, de mero momento preclusivo.

Outro ponto que não pode deixar de ser observado, e será, é o de que a legislação posterior pode contrariar o posicionamento anterior do Supremo e fazer com que aquela decisão seja simplesmente ineficaz para qualquer cidadão, mais uma vez demonstrando que a coisa julgada não se realizou.

Dessarte, admite-se falar em coisa julgada no controle difuso de constitucionalidade, pois dotado de partes e demais elementos necessários para que uma decisão seja tornada imutável e indiscutível, diversamente do que ocorre no controle abstrato, no qual, como se verá, não existe coisa julgada e não se dá nos mesmos moldes do controle difuso.

Esses pontos que serão abordados desde já, além de outros a serem analisados conjuntamente, demonstram a inexistência da coisa julgada no controle abstrato de constitucionalidade, já que sistema de controle diferente e próprio que discute, em tese, a (in) constitucionalidade.

Com essas premissas, portanto, é que se sustenta, neste trabalho, a inexistência da coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato, mas, antes de averiguarem-se particularmente as decisões, no controle abstrato, que comportam esta teoria da inexistência da coisa julgada, imperioso observarem-se os fundamentos técnicos precisos para a afirmação que não se forme a coisa julgada neste controle.

8.2.3.1Controle de constitucionalidade como processo objetivo: especificidade do processo de natureza não subjetiva

O Supremo Tribunal Federal, hodiernamente, atua tanto no controle de constitucionalidade difuso como abstrato.

No controle de constitucionalidade difuso o controle se dá por meio do Recurso Extraordinário, 16 o qual dará a todo e qualquer cidadão, adimplidos os requisitos, a possibilidade de chegar, por via recursal, à Corte Suprema da nação para debater a constitucionalidade no caso em concreto.

Todavia, distintamente dessa possibilidade observada, vem o controle de constitucionalidade abstrato (processo objetivo), o qual se dará por meio de ações específicas que poderão questionar a (in) constitucionalidade de atos normativos ou leis em face da Constituição e, por vezes, controlar o desrespeito a preceito fundamental e não pela via recursal, como no controle anteriormente referido.

Esse controle se dá pelo processo objetivo, no qual não existem partes litigando entre si. Na verdade, participam dessa forma de controle os legitimados do art. 103 da Constituição Federal, que poderão propor as ações correspondentes à forma objetiva da jurisdição constitucional (ADI, ADO, ADC e ADPF). Nessa modalidade de controle, cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer se leis ou atos normativos são (in) constitucionais, dever atribuído pelo constituinte originário, disposto no art. 102, I, a, e § 1º, da Constituição de 1988, consequências estas diretas de sua atribuição de guardião da Constituição.

O controle concentrado, abstrato, por via de ação, visa a retirar do sistema jurídico a lei ou ato normativo em tese, ou em abstrato, tidos por inconstitucionais. De fato, enquanto a via de exceção apenas subtrai alguém dos efeitos de uma lei eivada de inconstitucionalidade, a via de ação expunge do ordenamento jurídico a lei inconstitucional. 17

Percebe-se, assim, que o controle abstrato de constitucionalidade é processo objetivo, 18 já que processo de controle de atos normativos e leis em abstrato. 19 O controle de constitucionalidade busca retirar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo eivados de inconstitucionalidade, pois detém um vício totalmente ofensivo à Constituição Federal.

Acrescenta José Joaquim Gomes Canotilho, referindo que:

[...] relacionando com o controlo concentrado e principal, o controlo abstracto significa que a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto. O controlo abstracto de normas não é um processo contraditório de partes; é, sim, um processo que visa sobretudo à defesa da constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à constituição. 20

José Joaquim Gomes Canotilho faz-nos refletir sobre a questão, tendo-se como objetivo essa forma de controle afastar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contrário à Constituição. Realmente, esse processo na via objetiva não possui litigantes, pois, de um lado, se tem os legitimados para argui-la, e, de outro, o legitimado a defendê-la, tendo como objeto da análise a própria norma que sofre o ataque de inconstitucional. Aqui não se tem litígio porque não há fato controvertido, e sim uma busca incessante de manter a Constituição intocável, sempre firme e respeitada por todas as outras formas normativas infraconstitucionais.

Esse modelo de controle hoje ocupa grande espaço no sistema jurídico do controle de constitucionalidade e da atuação do Supremo Tribunal Federal, visando a extirparem-se as inconstitucionalidades existentes no ordenamento jurídico. 21

O controle abstrato de constitucionalidade que foi colaboração das teorias e doutrinas estrangeiras teve grande receptividade no ordenamento jurídico brasileiro, influenciando inclusive o sistema jurídico vigente, ganhando tamanha importância ao ponto de sobrepor ao controle que já era empregado, o controle difuso. 22 Esse controle realmente é hoje trabalhado em sua amplitude máxima, tendo sido o mais empregado atualmente, quer por sua maior extensão como pela sua repercussão. 23

Esse modelo de controle atribui o poder de dizer o que é ou não constitucional, sendo este poder entregue nas mãos do órgão máximo da cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, que tem total autonomia para assegurar à Constituição sua plena e efetiva valoração e força frente aos demais atos normativos. Esse controle é feito através da ADI (ação direta de inconstitucionalidade de norma), ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ADC ou conhecida ainda como ADECON (ação declaratória de constitucionalidade de norma) e a ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental). 24

Assim, como se pode observar, o processo objetivo, anteriormente estudado e caracterizado precisamente, é voltado ao controle das leis e não para os conflitos intersubjetivos, razão por que impossível sustentar que o controle abstrato se preste a outro controle que não a do direito objetivo em abstrato.

Percebe-se, portanto, que as regras do controle de constitucionalidade abstrato (processo objetivo) 25 são próprias e não vinculadas a normas voltadas para o controle de lides pessoais e subjetivas, pois de naturezas diversas.

Inconcebível, obviamente, a interligação entre as duas modalidades de controle, ou seja, a concentração do controle difuso, 26 pois sistemas diversos com natureza distinta e objetivos peculiares.

Pode-se concordar que os efeitos possam se aproximar em alguns casos, mas deixe-se claro que isto não significa a combinação sistêmica, pois totalmente incongruente, restando inadequada a concentração do controle difuso, já que mecanismos próprios e com regras e preceitos diversos.

O que ocorre, claramente, no caso, é a modulação dos efeitos, que no controle difuso podem ser, em vez de inter partes, erga omnes, mas isto, como se disse, não passa de modulação dos efeitos e não daquilo que se pretende chamar de concentração do controle difuso, pois incongruente.

8.2.3.2Inaplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil ao controle de constitucionalidade abstrato em relação à coisa julgada

Tradicionalmente, em face da omissão, buscam-se formas de solver problemas que surjam, pois as soluções devem ser pensadas tempestivamente para que, em suma, não haja prejuízo aos cidadãos e ao sistema normativo.

Assim, é comum utilizar um texto normativo quando outro guarde uma omissão que possa causar prejuízos. Assim se dá, por exemplo, no caso das omissões de regras processuais nas relações determinadas pela Consolidação das Leis Trabalhistas, 27 Código de Defesa do Consumidor 28 e outras normas. No caso dessas duas normas, sabidamente utiliza-se o Código de Processo Civil como norma subsidiária para as omissões procedimentais fixadas nas duas.

Isso se dá por uma necessidade sistêmica e pela compatibilidade, pois são normas de idêntica hierarquia e que trabalham a mesma modalidade de direito, qual seja o subjetivo do trabalhador ( CLT) e do consumidor ( CDC), e não questionam a validade da norma em face da Constituição (o que ocorre no controle abstrato).

Nesses casos, naturalmente, é possível utilizar subsidiariamente norma procedimental, o CPC, que também tutela as regras procedimentais de interesses subjetivos.

Sistematicamente essa é uma possibilidade não ofensiva e opção adequada.

Todavia, isso não pode ser pretendido em face do processo objetivo, ainda mais do controle de constitucionalidade abstrato, pois sistemas totalmente divergentes e incompatíveis entre si. 29

Entenda-se como isso se dá.

O controle de constitucionalidade abstrato é o modelo de controle objetivo da viabilidade de leis e atos normativos frente à Constituição Federal, assim como do descumprimento de preceito fundamental. 30

Esse modelo não foi construído para atender aos reclames pessoais e subjetivos, mas sim à salvaguarda da norma e controle desta em abstrato. 31

Diversamente, o Processo Civil brasileiro foi estabelecido, com base nos sistemas processuais clássicos, que têm como fundamento central de suas regras a apuração da casuística e a produção de decisão que tenha como condão resolver a lide de partes envolvidas que receberão os efeitos desta decisão, em regra, inter partes.

Dessarte, como se pode observar, os modelos são divergentes em sua natureza e, claramente, em seu objetivo final. 32

Com efeito, incongruente resta querer, forçosamente, unir dois modelos incompatíveis entre si.

A prova disso está normativamente aclarada, pois sabendo que o processo objetivo é um sistema diverso do subjetivo veio o legislador fixando as regras do processo objetivo nas Leis 9.868/1999 e 9.882/1999.

Nessas normas encontram-se, por exemplo, as regras da petição inicial e todo o procedimento, bem como os prazos, para o transcurso das ações que compõem o processo objetivo, qual seja, em especial, o controle abstrato.

Fato que podem existir omissões nesse sistema normativo. Alerte-se que uma das possíveis omissões é com relação ao tema da coisa julgada, pois a norma silencia sobre o instituto, preferindo tratar do trânsito em julgado, que não é coisa julgada como se verá, trabalhando, ainda, do efeito vinculante e da eficácia erga omnes.

Nesse caso, da omissão, razoável é que a solução seja pensada, e apresentada, em conformidade com o sistema e não tentando, de forma artificial, trazer a solução de sistema incompatível. Isso demonstra duas coisas: (a) o total desconhecimento da natureza e divergência dos sistemas, e, por fim, (b) a ausência de preocupação com o sistema.

Utilizar mecanismo já criado por outro sistema para solucionar a omissão é fácil e rápido, entretanto, pode causar danos irreparáveis ao sistema que recebe o implemento de mecanismo inadequadamente adaptado.

Assim seria caso se buscasse a solução no Código de Processo Civil, pois se subjetivaria o processo objetivo, desnaturando-se e enfraquecendo, ainda mais, a Constituição, o sistema de controle de constitucionalidade e o cidadão, pois, forçando, pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao controle abstrato, a aplicação da coisa julgada nos moldes subjetivos no controle abstrato se tornaria o sistema inócuo, já que, obtida uma decisão sobre a constitucionalidade de uma lei, por exemplo, obrigar-se-ia a todos os cidadãos a respeitá-la para sempre, sem exceção, pois a res iudicata é a imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo da sentença ou acórdão de mérito.

Essa ocorrência é totalmente contrária à segurança e estabilidade social, pois, ao Supremo, como Corte Suprema, é dado controlar sempre as normas, visando a manter o Estado em situação de tranquilidade.

Imagine-se o seguinte exemplo nefasto.

Antes da modificação social e jurisprudencial, a união estável era possível, somente, para pessoas de sexo distinto. O Código Civil assim dispõe no art. 1.723. 33 Imagine se antes dos movimentos sociais contra essa ocorrência viesse a ser proposta ADI julgada em seus pedidos improcedente, ou seja, obtendo a declaração indireta de constitucionalidade do texto, pois ambivalentes.

Se o sistema recebesse a influência das regras do Código de Processo Civil, norma de processo subjetivo, em face da formação da coisa julgada, essa decisão não poderia mais ser questionada e as pessoas de mesmo sexo jamais poderiam constituir família, sequer por meio da união estável. Assim se teria efetiva violação à dignidade da pessoa humana e milhares de pessoas estariam obrigadas a manter suas uniões na marginalidade, o que o próprio Estado sempre rechaçou. 34

No entanto, como o processo objetivo tem regras próprias, totalmente diversas do processo subjetivo, é dado ao Supremo, por ausência de vinculação a ele próprio, por meio de nova provocação, decidir de forma diversa, pois o que há no processo objetivo é o trânsito em julgado e não a coisa julgada.

Por ora, em relação à coisa julgada, fiquemos por aqui. A seguir, em tópico próprio, cada uma dessas questões será abordada.

Com efeito, para este momento é relevante pensar que é totalmente inaplicável, subsidiariamente, o Código de Processo Civil ao controle de constitucionalidade abstrato, em especial em relação à res iudicata.

André Ramos Tavares refere que “o processo de controle abstrato de constitucionalidade não é nem poderia ser regido pelas mesmas diretrizes ou especificidades do processo comum”. 35

Assim, como alertado, realmente as regras e os sistemas são diversos e não poderiam conviver em conjunto. 36

A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem nesse sentido. Veja-se a medida cautelar na PETMc 1.120-SP, na qual o Min. Celso de Mello afirma que:

Os processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade são processos objetivos [...]. Por este motivo, os princípios processuais a que está submetido o processo constitucional não são os mesmos que regem, por natureza, os processos jurisdicionais. O processo constitucional exige, portanto, um corpo de regras de processo. Esta última condição requer do Tribunal Constitucional uma constante vigília, de modo a evitar tentativas de aplicação contra natura das regras do processo civil a situações em que elas não podem ser aplicadas. 37

Diversamente compreende Luiz Dellore, para quem é possível a utilização das regras e dos princípios processuais do Código de Processo Civil, podendo, para o autor, estes serem utilizados no controle de constitucionalidade abstrato, ou ainda, como prefere, no processo objetivo que chama de procedimento especial de jurisdição constitucional. 38

Não se crê ser essa a melhor alternativa, conforme já referido, já que duas seriam as imbricações: (1) a divergência sistêmica, visto que de naturezas distintas e com objetivos totalmente contrários, pois no processo subjetivo se busca decisão que faça coisa julgada e estabilize os conflitos, diversamente do processo objetivo, em especial o controle abstrato, no qual se pretendem a proteção constitucional e a tomada de posição pelo Supremo, podendo este posteriormente mudar, a partir dos reclames sociais, a postura caso possível, necessário e constitucional; (2) o enrijecimento e a imutabilidade da decisão do Supremo, o que vai de encontro ao que apregoa o controle abstrato que não vincula ao próprio Supremo e que jamais impossibilitará que este órgão volte a decidir questão já decidida sobre a (in) constitucionalidade de leis ou (des) cumprimento de preceito fundamental, já que as realidades sociais são mutáveis e merecem ser consideradas para que uma sociedade não seja para sempre arcaica.

Dessarte, crê-se que seja impossível conectarem-se dois sistemas diversos, por estas razões, fazendo com que seja inadmissível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao controle abstrato de leis. Melhor seria se houvesse codificação específica para esse modelo de controle, o que até então não foi levado a cabo, muito embora se acredita que em relação à res iudicata não seja necessário, pois está, este instituto, seguindo aquilo que sistematicamente se espera do controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, a constante oxigenação e atualização.

8.2.3.3Inexistência de partes, e sim de legitimados

Importante questão a ser enfrentada é a da inexistência de partes, no processo objetivo (especialmente no controle abstrato de constitucionalidade), mas sim existência de legitimados.

Essa premissa é uma das bases para compreender, posteriormente, a inexistência da coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato.

Há significativa diferença entre os dois conceitos partes e legitimados. Em um deles, como se verá, há interesse real e pessoal na medida judicial promovida, enquanto, distintamente, para o outro não há interesse real e muito menos pessoal, mas sim uma atuação em decorrência da ordem constitucional que vem no sentido de proteger a própria Constituição das inconstitucionalidades, por exemplo.

Antes de debaterem-se as imbricações desses conceitos próprios, deve-se compreender, e demarcar de forma precisa, o que vem a ser parte no sistema jurídico-processual.

Para José Frederico Marques, 39 as partes são aquelas que pedem ou contra as quais se pede a prestação jurisdicional. De modo geral, partes são os sujeitos ativo e passivo, respectivamente, da pretensão e da lide, mas, em verdade, partes são o autor, como sujeito ativo da ação, e o réu, como sujeito do direito de defesa.

Essa conceituação deixa bem claro que as partes estão, necessariamente, ligadas de forma direta à lide, pois são aquelas que têm a necessidade do movimento da jurisdição para resolver determinada celeuma. Portanto, serão partes aqueles que não somente promovem a medida por interesse pessoal, mas aqueles que receberão as eficácias e os efeitos da decisão judicial.

No controle de constitucionalidade abstrato não existem partes, 40 mas sim legitimados, o que é de significativa relevância para a não formação da coisa julgada.

Distintamente, no controle difuso as partes são caracteristicamente existentes, pois processo subjetivo no qual existe (m) autor (es) e réu (s) litigando, sendo estes as partes envolvidas no conflito que será decidido pelo Judiciário. Nessa modalidade de controle, caso chegue ao Supremo por meio do Recurso Extraordinário, questionando a (in) constitucionalidade de uma lei ou ato normativo no caso concreto, por exemplo, a decisão do Supremo atingirá as partes e fará coisa julgada, pois qualidade específica desta modalidade de demanda. Nesse caso, a coisa julgada terá o condão de atingir as partes envolvidas, 41 pois a imutabilidade e consequente indiscutibilidade alcançam somente aqueles que participaram da demanda. Diversamente, o que poderá acontecer é a produção de efeitos, em decorrência da decisão, em des (favor) de terceiros.

Totalmente diferente é o controle abstrato. Neste não há partes que busquem proteger seus interesses e direitos, mas sim legitimados que buscam agir para manter a Constituição hígida. 42

Luís Roberto Barroso 43 percebe que a ação direta é veiculada através de um processo objetivo, em que não há lide em sentido técnico, nem partes. Assim, para o autor, não há, no controle de constitucionalidade abstrato, a defesa de interesses, pois a legitimação para propor ação direta de inconstitucionalidade é limitada a determinados órgãos e entidades.

Com efeito, não há falar em partes no controle de constitucionalidade abstrato, pois processo objetivo com características próprias, que substituem a existência de partes pela legitimação outorgada a algumas entidades e órgãos, que não detêm interesse pessoal para com a causa de pedir e pedidos da demanda, mas sim, entretanto, legitimidade para afastar as inconstitucionalidades e o descumprimento de preceitos fundamentais.

Os legitimados recebem normativa autorização para a propositura das medidas judiciais do controle abstrato de constitucionalidade. Vislumbre-se que os legitimados buscam agir em favor da Constituição para que seja declarada da (in) constitucionalidade e do descumprimento do preceito fundamental.

Ademais, nasce discórdia na doutrina sobre a tradicional e conhecida noção de que no processo objetivo, especialmente no controle de constitucionalidade abstrato, não existem partes, mas sim somente legitimados.

Luiz Dellore 44 faz críticas consistentes a essa formulação tradicional, pois entende o autor que há partes sim no controle de constitucionalidade abstrato, por mais que partes no sentido formal.

Nesse sentido, aduz o autor que:

Em relação à propalada inexistência de partes, dúvida não há de que existe um autor – tanto que a própria Constituição define quem são os legitimados ativos. E, em alguns casos, não basta ser um dos entes legitimados, mas é necessário, ainda – para que se verifique a legitimidade – a existência de pertinência temática. Ou seja, a ausência desse requisito leva à ilegitimidade ativa e, consequentemente, à extinção. [...] O que se verifica no controle concentrado é uma parte legitimada que, ao ingressar perante o STF, representa toda a coletividade na impugnação da norma acoimada de inconstitucional, sendo que por vezes os objetivos institucionais desse ente devem apresentar alguma correlação com o objeto do litígio, ou seja, com o diploma impugnado. Como se percebe, é a mesma lógica para a verificação da legitimidade em uma ação coletiva – mas nem por isso se sustenta que o processo coletivo não dispõe de partes ou que é um processo objetivo. No tocante ao polo passivo, não há propriamente um réu, diferentemente do que se verifica em relação a um processo coletivo. Tanto que, do ponto de vista pragmático, não há indicação, na petição inicial de um processo em que se discute a constitucionalidade, de um réu. Não obstante, a entidade responsável pela edição do ato impugnado é instada a se manifestar nos autos e poderá defender – como usualmente faz – a constitucionalidade do diploma impugnado, possibilitando o exercício do contraditório. E, outrossim, no caso de procedência da ADI, o ente responsável pelo ato inconstitucional seguramente sofrerá as consequências de tal declaração de inconstitucionalidade. [...] Do ponto de vista formal, verifica-se um autor, legitimado para tanto e – ainda que não denominado dessa forma – um réu, que defende o ato normativo. E isso sem contar a possibilidade de amici curiae e a manifestação de especialistas em audiências públicas. Portanto, é possível se falar em partes – indubitavelmente, ao menos no âmbito processual. 45

Essas são as razões apresentadas por Luiz Dellore para afirmar que, como o faz acima, no controle de constitucionalidade abstrato, há partes.

Diverge-se dessa orientação por várias razões. Primeiramente, pela construção doutrinária do que venha a ser parte. Também, em segundo plano, pela natureza do processo objetivo e do controle abstrato, pois sistema voltado à proteção abstrata da norma e jamais de interesses subjetivos. Por fim, pela distinção que deve ser feita entre parte e legitimado, pois o que se permite, tradicionalmente, no controle abstrato é a atuação por meio de legitimação, já que não há defesa de interesse subjetivo a ser protegido pela própria parte interessada ou por alguém que o substitua, em face de, no controle abstrato, se estar a proteger a Constituição, por órgãos ou entidades, e não o interesse coletivo subjetivo, mas sim o direito objetivo.

Nesse sentido, vem a orientação de Oswaldo Luiz Palu, aduzindo que:

No modo abstrato de controle de constitucionalidade temos o processo objetivo, assim chamado por oposição ao processo subjetivo, a tutelar este uma situação subjetiva, individual ou coletiva. O objeto do primeiro é a garantia da ordem jurídica, abstratamente considerada, e não a solução de controvérsias individuais e (ou) coletivas. Quando se afirma tratar-se de processo objetivo se quer dizer aquele em que não há interesses individuais ou coletivos específicos, e, assim, não há a menor relevância do interesse processual nos moldes do processo civil clássico, como uma das condições da ação; deve estar presente, entretanto, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação. 46

Assim, indica-se, teoricamente, que as premissas deste trabalho são distintas do pensamento formulado por Luiz Dellore. Com efeito, o primeiro ponto a ser debatido, a partir das definições promovidas por Luiz Dellore, é o que diz respeito à afirmação feita por ele da seguinte forma: “O que se verifica no controle concentrado é uma parte legitimada que, ao ingressar perante o STF, representa toda a coletividade na impugnação da norma acoimada de inconstitucional”. 47

Deve-se atentar para o fato de que os legitimados a agir não o fazem em favor da coletividade, ou muito menos, em prima facie, para proteger a coletividade e seus interesses, mas, ao contrário, os legitimados agem em favor da Constituição e buscando manter-lhe a higidez.

Os legitimados agem em favor, e em razão, da Constituição e não representam ou substituem absolutamente ninguém. 48 A própria Constituição é que instituiu a figura dos legitimados, órgãos ou entidades, e não pessoas, que agem com a única finalidade de afastar e expungir do ordenamento jurídico normas e atos normativos que afrontem e contrariem a Constituição.

Assim, deve-se compreender a legitimidade como pura e simples legitimidade e não como parte, pois esta tem como finalidade, e base de sua conceituação, a atuação em concreto para a proteção de um direito subjetivo seu que lhe garantirá a resposta por meio da jurisdição e lhe estenderá a ocorrência da coisa julgada e seus efeitos.

Outra razão, de grande importância, para compreender a legitimidade é a atuação não pessoal dos legitimados, mas sim de seus cargos ou dos órgãos que compõem. Assim, o Presidente da República, por exemplo, age como legitimado em função de seu cargo e função e não, obviamente, pelo interesse pessoal ou coletivo. Dessarte, esse legitimado atua no processo …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558076/8-a-coisa-julgada-no-controle-de-constitucionalidade-abstrato-coisa-julgada-ed-2020