Coisa Julgada - Ed. 2020

8. A Coisa Julgada no Controle de Constitucionalidade Abstrato

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8.1Introdução

Importante estudar, neste momento, a coisa julgada e o controle de constitucionalidade abstrato, desenvolvendo-se a temática de forma diferente da referida e estudada no controle difuso.

Perceber-se-á, com este estudo, que a coisa julgada se forma no controle difuso, típico processo subjetivo, enquanto que, como se verá, no controle abstrato não se forma a coisa julgada por diversas razões, não se podendo, por isso, falar de relativização da coisa julgada.

Antes de se chegar a essa conclusão, vale conferirem-se as razões para tal construção teórica.

8.2Inexistência de coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato

8.2.1Natureza jurídica da decisão

O primeiro aspecto a ser compreendido é que a natureza das decisões do Supremo Tribunal Federal é judicial, já que esta é a qualidade inicial das decisões proferidas pelo órgão, que é a cúpula máxima do Poder Judiciário.

Não se pode confundir a natureza da decisão com a natureza do órgão, pois, no Brasil, o Supremo é órgão do Poder Judiciário, portanto, de natureza jurídica e não política. O que não ocorreria se estivéssemos frente a um Tribunal Constitucional que, para alguns, tem dúplice natureza de órgão político e jurídico. 1

Assim, assentada a premissa de que aqui se está a trabalhar a natureza jurídica das decisões do Supremo, em sede de controle abstrato, refira-se que as decisões do Supremo podem, também, ter caráter político-econômico, e a isto não se pode negar, já que a decisão de (in) constitucionalidade, bem como do descumprimento de preceito fundamental, pode atingir a uma questão de política pública, por exemplo, que por vezes deveria ser implementada pelo Poder Executivo e não o foi.

Assim, alerte-se que, muito embora de natureza jurídica, a decisão do Supremo no controle de constitucionalidade abstrato tem, sim, cunho político, 2 dando àquela Casa a possibilidade de ir além, demonstrando que a jurisdição já não é mais como nos moldes clássicos. 3

Elaine Harzheim Macedo, 4 analisando a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, e as reformas em discussão, afirma que o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos é atividade jurisdicional de nítido conteúdo de poder político exercido pelo Judiciário. 5

Cabe ao Supremo, como é de conhecimento, nessa modalidade de controle, resolver a (in) constitucionalidade ou o descumprimento do preceito fundamental, em principal, jamais se esquecendo, como tem sido feito pela Corte, das questões econômicas e políticas se fazem necessárias ao bem julgar, 6 pois julgar, em dias atuais, é muito mais do que dizer sim ou não a um pedido, mas é, também, pensar nas consequências da decisão para que esta, além de respeitadora do ordenamento, não se torne obsoleta ou inviável econômica ou politicamente.

Hodiernamente, as decisões do Supremo podem gerar frutos e consequências político-econômicas e, neste condão, a Suprema Corte tem pretendido decidir levando em conta, como se vê, as consequências fáticas da decisão no mundo da realidade, o que, de certa forma, é louvável, pois uma decisão é muito mais do que uma folha de papel constituída de escritos.

O fenômeno da judicialização 7 da política, ou até mesmo, como preferem alguns, o ativismo judicial, 8 tem demonstrado que o Supremo tem buscado ultrapassar as amarras da arcaica jurisdição romana com o transcorrer do tempo.

O Supremo, hoje, leva em conta, em suas decisões, a relevância social, política, econômica e jurídica, fazendo com que muitas mudanças ocorram.

Uma das mudanças é, como já referido, o alargamento da jurisdição em favor da implementação, realização e fixação de políticas públicas realizadoras de direitos humano-fundamentais, conduta sabidamente louvável.

Outra alteração diz respeito à natureza da decisão emanada pelo Supremo em controle de constitucionalidade abstrato, pois não se tem, mais e tão somente, uma decisão com cunho jurídico, já que além deste deve ser levado em conta necessariamente o contexto político, social e econômico que a sociedade brasileira vivencia para que, então, se tome uma decisão adequada.

Isso se comprova com as variadas decisões relativas à inconstitucionalidade, por exemplo, nas quais o Supremo, muito embora entenda inconstitucional uma lei ou ato normativo, prefere, observando o contexto social, econômico ou político, modular os efeitos de sua decisão, fazendo-se, a exemplo, uma norma inconstitucional ter aplicação pro futuro visando a não agravar, ainda mais, a situação que envolve tal declaração. 9

Com efeito, demarque-se, por necessário, que, para este ensaio, as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade abstrato têm natureza mais ampla do que a tradicionalmente empregada. Assim, a natureza dessas decisões é jurídico-política.

8.2.2Eficácias das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade abstrato

A eficácia de uma decisão está comprometida com a possibilidade de realização fenomênica de resultado, pois condição necessária para que seja, então, eficaz uma decisão.

Essa potencialidade de gerar efeitos chamada de eficácia é, deveras, importante para o controle de constitucionalidade, visto que neste a ocorrência da eficácia é distinta daquilo que geralmente se conhece em um processo tradicional.

No processo civil brasileiro, assim como em tantos outros países, a demanda é identificada pela trea eadem, a chamada tríplice identidade, tipicamente composta de partes, causa de pedir e pedidos. Assim, a eficácia para o processo tradicional é aquela que vincula as partes envolvidas em um litígio a partir de uma causa de pedir e em conformidade com os pedidos e a definição meritório-judicial. Por isso, refere-se que nessa modalidade de processo, tipicamente subjetivo, a eficácia é inter partes.

Todavia, essa não é a premissa do processo objetivo e muito menos do processo constitucional. Neste, afirme-se, por sua natureza peculiar e não comum, as decisões têm eficácia mais ampla em decorrência da amplitude de sujeitos que poderão estar imiscuídos na situação, e, acima de tudo, no controle abstrato, a preservação é da norma.

Por essas razões, já conhecidas, é que se fala em eficácia mais abrangente que a do processo tradicional, pois estar-se-á a lidar com processo próprio, peculiar e inovador, o chamado processo constitucional.

A expressão erga omnes, de origem latina (erga, “para”, e omnes, “todos”), é muito relevante para a sistemática empregada pelo controle de constitucionalidade, pois garante que todos os cidadãos de uma nação deverão receber e acolher a decisão da Corte Suprema da nação.

Não poderia ser diferente no Brasil. As decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser de dupla natureza, em relação à eficácia, quais sejam, inter partes ou erga omnes, dependendo do processo que esteja sendo analisado.

Caso se esteja a julgar um Recurso Extraordinário, processo subjetivo, meio de controle de constitucionalidade pela via difusa, a eficácia é, em regra, inter partes, 10 pois atinge as partes envolvidas no litígio, o que é razoável.

Essa eficácia muda, por completo, se o Senado Federal suspender a executoriedade da norma, 11 passando a existir então eficácia erga omnes, que se pode opor a todos, exigindo que todos respeitem tal declaração que claramente depende de manifestação anterior do Supremo Tribunal Federal.

De outra banda, se o Supremo estiver decidindo a (in) constitucionalidade ou o descumprimento de preceito fundamental, por meio de processo objetivo, controlando a constitucionalidade pela via abstrata, a eficácia será erga omnes atingindo a todos. Isso se dá por determinação normativa no caso da ADI e ADC em decorrência do art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, bem como na ADPF em decorrência do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99.

A eficácia erga omnes tem o condão de fazer com que a decisão do Supremo atinja a todos, produzindo, por isso, seus efeitos decisórios diante de todos. Razoável que assim seja, já que, ao controlar a constitucionalidade de leis ou atos normativos ou o descumprimento de preceito fundamental, na via abstrata, o Supremo Tribunal Federal decide, e por ser a instância máxima, é coerente que haja alcance mais amplo possível, atingindo a todos de forma justificável.

Assim, a eficácia erga omnes é aquela em que os efeitos da decisão judicial estender-se-ão para atingir tantas pessoas quantas forem as situações jurídicas submetidas ao conteúdo judicial decisório. 12

Por fim, imperioso não se confundir a eficácia erga omnes com o efeito vinculante, que se estudará a seguir, pois distintos. Este garante, como veremos, a vinculação, diga-se adesão, dos demais órgãos do Poder Público à decisão do Supremo, ressalvadas algumas discussões que serão tratadas temporalmente quando do estudo do tema.

8.2.3Fundamentos para a inexistência de coisa julgada

Sustentar a inexistência da coisa julgada (clássica) no controle de constitucionalidade abstrato, a partir de fundamentos técnico-jurídicos, é algo forte e, por vezes, trabalhoso, mas possível, pois são muitos os fundamentos para essa realidade.

A res iudicata, como fundamento da segurança jurídica, 13 exige, para sua realização, a imutabilidade e, consequentemente, a indiscutibilidade do conteúdo decisório de uma decisão de mérito.

Essa qualidade de imutabilidade que se dá com maior tranquilidade no processo subjetivo não se dá no processo objetivo, ainda mais no controle de constitucionalidade abstrato que abre ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de decidir determinada questão em momento específico da realidade social, dando, também, àquela Corte a possibilidade de decidir questão que envolva a mesma anteriormente decidida, pois o efeito vinculante não está a alcançar o Supremo.

Com efeito, a realidade social e suas mutações constantes fazem com que o Supremo possa novamente ser questionado sobre determinada questão solucionada anteriormente, já que aquilo que foi tempos atrás constitucional pode não mais ser em dias hodiernos, obrigando a Corte, desde que provocada para tanto, a decidir e, sendo o caso, mudar sua forma de julgar e o resultado do julgado.

Por isso, pode-se dizer que norma declarada constitucional, em tempos pretéritos, poderá ser declarada inconstitucional em dias atuais, assim como pode o descumprimento de preceito fundamental antes não reconhecido ou até reconhecido ser novamente questionado em dias atuais e receber nova e diversa decisão.

Contudo, sem dúvida, o ponto nevrálgico da investigação é saber que aquilo que foi declarado inconstitucional anteriormente poderá, a posteriori, ser declarado constitucional. 14 Tudo isso mediante explicação teórica própria logo mais obrada.

Além disso, existem outros fundamentos, que serão a seguir abordados de forma peculiar, para que se sustente essa tese da inexistência da coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato, já que a natureza das decisões nesse controle, pelo Supremo, é jurídica (muito embora também política em relação à forma de tomada de decisão), bem como nesse modelo de controle de constitucionalidade inexistem partes, o que, também, ajuda a descaracterizar a formação da coisa julgada que foi instituída para atingir as partes.

Com efeito, outro argumento, diga-se melhor, fundamento, para a não formação da coisa julgada no controle abstrato é a inocorrência da imutabilidade e indiscutibilidade do conteúdo decisório da decisão de mérito proferida pelo próprio Supremo, como se verá, fortalecendo ainda mais essa tese.

Perceptível será que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de constitucionalidade, recebem, por ordem normativa, o efeito vinculante, o que é salutar, já que garante que os demais órgãos do Poder Público respeitarão a decisão do Supremo. Contudo, alerte-se que esse efeito nada tem a ver com a coisa julgada, sendo institutos amplamente distintos, embora, infelizmente, muito confundidos pela doutrina.

Não menos importante é recordar a eficácia erga omnes, pois relevante para que o controle abstrato tenha a sua amplitude e alcance em face de todos os cidadãos. Também se destaque que essa eficácia não tem relação nenhuma com a res iudicata, pois esta é a imutabilidade e, consequente, indiscutibilidade do conteúdo decisório, enquanto aquela é uma eficácia que abrange a todos, garantindo que a decisão proferida pelo Supremo no controle abstrato terá aplicabilidade em face de todos.

Relevante, ademais, perceber que a interpretação conforme a Constituição 15 é um dos fatores de constante atualização e, por vezes, de modificação das decisões da Suprema Corte em relação ao controle abstrato, sendo um fenômeno que comprova a inocorrência da coisa julgada nesse controle, pois se o Supremo pode modificar seu posicionamento sobre determinada norma, por exemplo, julgada constitucional antes, a imutabilidade e a indiscutibilidade não foram implementadas em face dessa decisão, demonstrando que a coisa julgada não se perfectibilizou.

Imperioso também recordar que trânsito em julgado não é sinônimo de coisa julgada, pois esta é a imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo decisório, enquanto aquela não passa, como veremos, de mero momento preclusivo.

Outro ponto que não pode deixar de ser observado, e será, é o de que a legislação posterior pode contrariar o posicionamento anterior do Supremo e fazer com que aquela decisão seja simplesmente ineficaz para qualquer cidadão, mais uma vez demonstrando que a coisa julgada não se realizou.

Dessarte, admite-se falar em coisa julgada no controle difuso de constitucionalidade, pois dotado de partes e demais elementos necessários para que uma decisão seja tornada imutável e indiscutível, diversamente do que ocorre no controle abstrato, no qual, como se verá, não existe coisa julgada e não se dá nos mesmos moldes do controle difuso.

Esses pontos que serão abordados desde já, além de outros a serem analisados conjuntamente, demonstram a inexistência da coisa julgada no controle abstrato de constitucionalidade, já que sistema de controle diferente e próprio que discute, em tese, a (in) constitucionalidade.

Com essas premissas, portanto, é que se sustenta, neste trabalho, a inexistência da coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato, mas, antes de averiguarem-se particularmente as decisões, no controle abstrato, que comportam esta teoria da inexistência da coisa julgada, imperioso observarem-se os fundamentos técnicos precisos para a afirmação que não se forme a coisa julgada neste controle.

8.2.3.1Controle de constitucionalidade como processo objetivo: especificidade do processo de natureza não subjetiva

O Supremo Tribunal Federal, hodiernamente, atua tanto no controle de constitucionalidade difuso como abstrato.

No controle de constitucionalidade difuso o controle se dá por meio do Recurso Extraordinário, 16 o qual dará a todo e qualquer cidadão, adimplidos os requisitos, a possibilidade de chegar, por via recursal, à Corte Suprema da nação para debater a constitucionalidade no caso em concreto.

Todavia, distintamente dessa possibilidade observada, vem o controle de constitucionalidade abstrato (processo objetivo), o qual se dará por meio de ações específicas que poderão questionar a (in) constitucionalidade de atos normativos ou leis em face da Constituição e, por vezes, controlar o desrespeito a preceito fundamental e não pela via recursal, como no controle anteriormente referido.

Esse controle se dá pelo processo objetivo, no qual não existem partes litigando entre si. Na verdade, participam dessa forma de controle os legitimados do art. 103 da Constituição Federal, que poderão propor as ações correspondentes à forma objetiva da jurisdição constitucional (ADI, ADO, ADC e ADPF). Nessa modalidade de controle, cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer se leis ou atos normativos são (in) constitucionais, dever atribuído pelo constituinte originário, disposto no art. 102, I, a, e § 1º, da Constituição de 1988, consequências estas diretas de sua atribuição de guardião da Constituição.

O controle concentrado, abstrato, por via de ação, visa a retirar do sistema jurídico a lei ou ato normativo em tese, ou em abstrato, tidos por inconstitucionais. De fato, enquanto a via de exceção apenas subtrai alguém dos efeitos de uma lei eivada de inconstitucionalidade, a via de ação expunge do ordenamento jurídico a lei inconstitucional. 17

Percebe-se, assim, que o controle abstrato de constitucionalidade é processo objetivo, 18 já que processo de controle de atos normativos e leis em abstrato. 19 O controle de constitucionalidade busca retirar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo eivados de inconstitucionalidade, pois detém um vício totalmente ofensivo à Constituição Federal.

Acrescenta José Joaquim Gomes Canotilho, referindo que:

[...] relacionando com o controlo concentrado e principal, o controlo abstracto significa que a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto. O controlo abstracto de normas não é um processo contraditório de partes; é, sim, um processo que visa sobretudo à defesa da constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à constituição. 20

José Joaquim Gomes Canotilho faz-nos refletir sobre a questão, tendo-se como objetivo essa forma de controle afastar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contrário à Constituição. Realmente, esse processo na via objetiva não possui litigantes, pois, de um lado, se tem os legitimados para argui-la, e, de outro, o legitimado a defendê-la, tendo como objeto da análise a própria norma que sofre o ataque de inconstitucional. Aqui não se tem litígio porque não há fato controvertido, e sim uma busca incessante de manter a Constituição intocável, sempre firme e respeitada por todas as outras formas normativas infraconstitucionais.

Esse modelo de controle hoje ocupa grande espaço no sistema jurídico do controle de constitucionalidade e da atuação do Supremo Tribunal Federal, visando a extirparem-se as inconstitucionalidades existentes no ordenamento jurídico. 21

O controle abstrato de constitucionalidade que foi colaboração das teorias e doutrinas estrangeiras teve grande receptividade no ordenamento jurídico brasileiro, influenciando inclusive o sistema jurídico vigente, ganhando tamanha importância ao ponto de sobrepor ao controle que já era empregado, o controle difuso. 22 Esse controle realmente é hoje trabalhado em sua amplitude máxima, tendo sido o mais empregado atualmente, quer por sua maior extensão como pela sua repercussão. 23

Esse modelo de controle atribui o poder de dizer o que é ou não constitucional, sendo este poder entregue nas mãos do órgão máximo da cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, que tem total autonomia para assegurar à Constituição sua plena e efetiva valoração e força frente aos demais atos normativos. Esse controle é feito através da ADI (ação direta de inconstitucionalidade de norma), ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ADC ou conhecida ainda como ADECON (ação declaratória de constitucionalidade de norma) e a ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental). 24

Assim, como se pode observar, o processo objetivo, anteriormente estudado e caracterizado precisamente, é voltado ao controle das leis e não para os conflitos intersubjetivos, razão por que impossível sustentar que o controle abstrato se preste a outro controle que não a do direito objetivo em abstrato.

Percebe-se, portanto, que as regras do controle de constitucionalidade abstrato (processo objetivo) 25 são próprias e não vinculadas a normas voltadas para o controle de lides pessoais e subjetivas, pois de naturezas diversas.

Inconcebível, obviamente, a interligação entre as duas modalidades de controle, ou seja, a concentração do controle difuso, 26 pois sistemas diversos com natureza distinta e objetivos peculiares.

Pode-se concordar que os efeitos possam se aproximar em alguns casos, mas deixe-se claro que isto não significa a combinação sistêmica, pois totalmente incongruente, restando inadequada a concentração do controle difuso, já que mecanismos próprios e com regras e preceitos diversos.

O que ocorre, claramente, no caso, é a modulação dos efeitos, que no controle difuso podem ser, em vez de inter partes, erga omnes, mas isto, como se disse, não passa de modulação dos efeitos e não daquilo que se pretende chamar de concentração do controle difuso, pois incongruente.

8.2.3.2Inaplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil ao controle de constitucionalidade abstrato em relação à coisa julgada

Tradicionalmente, em face da omissão, buscam-se formas de solver problemas que surjam, pois as soluções devem ser pensadas tempestivamente para que, em suma, não haja prejuízo aos cidadãos e ao sistema normativo.

Assim, é comum utilizar um texto normativo quando outro guarde uma omissão que possa causar prejuízos. Assim se dá, por exemplo, no caso das omissões de regras processuais nas relações determinadas pela Consolidação das Leis Trabalhistas, 27 Código de Defesa do Consumidor 28 e outras normas. No caso dessas duas normas, sabidamente utiliza-se o Código de Processo Civil como norma subsidiária para as omissões procedimentais fixadas nas duas.

Isso se dá por uma necessidade sistêmica e pela compatibilidade, pois são normas de idêntica hierarquia e que trabalham a mesma modalidade de direito, qual seja o subjetivo do trabalhador (CLT) e do consumidor (CDC), e não questionam a validade da norma em face da Constituição (o que ocorre no controle abstrato).

Nesses casos, naturalmente, é possível utilizar subsidiariamente norma procedimental, o CPC, que também tutela as regras procedimentais de interesses subjetivos.

Sistematicamente essa é uma possibilidade não ofensiva e opção adequada.

Todavia, isso não pode ser pretendido em face do processo objetivo, ainda mais do controle de constitucionalidade abstrato, pois sistemas totalmente divergentes e incompatíveis entre si. 29

Entenda-se como isso se dá.

O controle de constitucionalidade abstrato é o modelo de controle objetivo da viabilidade de leis e atos normativos frente à Constituição Federal, assim como do descumprimento de preceito fundamental. 30

Esse modelo não foi construído para atender aos reclames pessoais e subjetivos, mas sim à salvaguarda da norma e controle desta em abstrato. 31

Diversamente, o Processo Civil brasileiro foi estabelecido, com base nos sistemas processuais clássicos, que têm como fundamento central de suas regras a apuração da casuística e a produção de decisão que tenha como condão resolver a lide de partes envolvidas que receberão os efeitos desta decisão, em regra, inter partes.

Dessarte, como se pode observar, os modelos são divergentes em sua natureza e, claramente, em seu objetivo final. 32

Com efeito, incongruente resta querer, forçosamente, unir dois modelos incompatíveis entre si.

A prova disso está normativamente aclarada, pois sabendo que o processo objetivo é um sistema diverso do subjetivo veio o legislador fixando as regras do processo objetivo nas Leis 9.868/1999 e 9.882/1999.

Nessas normas encontram-se, por exemplo, as regras da petição inicial e todo o procedimento, bem como os prazos, para o transcurso das ações que compõem o processo objetivo, qual seja, em especial, o controle abstrato.

Fato que podem existir omissões nesse sistema normativo. Alerte-se que uma das possíveis omissões é com relação ao tema da coisa julgada, pois a norma silencia sobre o instituto, preferindo tratar do trânsito em julgado, que não é coisa julgada como se verá, trabalhando, ainda, do efeito vinculante e da eficácia erga omnes.

Nesse caso, da omissão, razoável é que a solução seja pensada, e apresentada, em conformidade com o sistema e não tentando, de forma artificial, trazer a solução de sistema incompatível. Isso demonstra duas coisas: (a) o total desconhecimento da natureza e divergência dos sistemas, e, por fim, (b) a ausência de preocupação com o sistema.

Utilizar mecanismo já criado por outro sistema para solucionar a omissão é fácil e rápido, entretanto, pode causar danos irreparáveis ao sistema que recebe o implemento de mecanismo inadequadamente adaptado.

Assim seria caso se buscasse a solução no Código de Processo Civil, pois se subjetivaria o processo objetivo, desnaturando-se e enfraquecendo, ainda mais, a Constituição, o sistema de controle de constitucionalidade e o cidadão, pois, forçando, pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao controle abstrato, a aplicação da coisa julgada nos moldes subjetivos no controle abstrato se tornaria o sistema inócuo, já que, obtida uma decisão sobre a constitucionalidade de uma lei, por exemplo, obrigar-se-ia a todos os cidadãos a respeitá-la para sempre, sem exceção, pois a res iudicata é a imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo da sentença ou acórdão de mérito.

Essa ocorrência é totalmente contrária à segurança e estabilidade social, pois, ao Supremo, como Corte Suprema, é dado controlar sempre as normas, visando a manter o Estado em situação de tranquilidade.

Imagine-se o seguinte exemplo nefasto.

Antes da modificação social e jurisprudencial, a união estável era possível, somente, para pessoas de sexo distinto. O Código Civil assim dispõe no art. 1.723. 33 Imagine se antes dos movimentos sociais contra essa ocorrência viesse a ser proposta ADI julgada em seus pedidos improcedente, ou seja, obtendo a declaração indireta de constitucionalidade do texto, pois ambivalentes.

Se o sistema recebesse a influência das regras do Código de Processo Civil, norma de processo subjetivo, em face da formação da coisa julgada, essa decisão não poderia mais ser questionada e as pessoas de mesmo sexo jamais poderiam constituir família, sequer por meio da união estável. Assim se teria efetiva violação à dignidade da pessoa humana e milhares de pessoas estariam obrigadas a manter suas uniões na marginalidade, o que o próprio Estado sempre rechaçou. 34

No entanto, como o processo objetivo tem regras próprias, totalmente diversas do processo subjetivo, é dado ao Supremo, por ausência de vinculação a ele próprio, por meio de nova provocação, decidir de forma diversa, pois o que há no processo objetivo é o trânsito em julgado e não a coisa julgada.

Por ora, em relação à coisa julgada, fiquemos por aqui. A seguir, em tópico próprio, cada uma dessas questões será abordada.

Com efeito, para este momento é relevante pensar que é totalmente inaplicável, subsidiariamente, o Código de Processo Civil ao controle de constitucionalidade abstrato, em especial em relação à res iudicata.

André Ramos Tavares refere que “o processo de controle abstrato de constitucionalidade não é nem poderia ser regido pelas mesmas diretrizes ou especificidades do processo comum”. 35

Assim, como alertado, realmente as regras e os sistemas são diversos e não poderiam conviver em conjunto. 36

A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem nesse sentido. Veja-se a medida cautelar na PETMc 1.120-SP, na qual o Min. Celso de Mello afirma que:

Os processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade são processos objetivos [...]. Por este motivo, os princípios processuais a que está submetido o processo constitucional não são os mesmos que regem, por natureza, os processos jurisdicionais. O processo constitucional exige, portanto, um corpo de regras de processo. Esta última condição requer do Tribunal Constitucional uma constante vigília, de modo a evitar tentativas de aplicação contra natura das regras do processo civil a situações em que elas não podem ser aplicadas. 37

Diversamente compreende Luiz Dellore, para quem é possível a utilização das regras e dos princípios processuais do Código de Processo Civil, podendo, para o autor, estes serem utilizados no controle de constitucionalidade abstrato, ou ainda, como prefere, no processo objetivo que chama de procedimento especial de jurisdição constitucional. 38

Não se crê ser essa a melhor alternativa, conforme já referido, já que duas seriam as imbricações: (1) a divergência sistêmica, visto que de naturezas distintas e com objetivos totalmente contrários, pois no processo subjetivo se busca decisão que faça coisa julgada e estabilize os conflitos, diversamente do processo objetivo, em especial o controle abstrato, no qual se pretendem a proteção constitucional e a tomada de posição pelo Supremo, podendo este posteriormente mudar, a partir dos reclames sociais, a postura caso possível, necessário e constitucional; (2) o enrijecimento e a imutabilidade da decisão do Supremo, o que vai de encontro ao que apregoa o controle abstrato que não vincula ao próprio Supremo e que jamais impossibilitará que este órgão volte a decidir questão já decidida sobre a (in) constitucionalidade de leis ou (des) cumprimento de preceito fundamental, já que as realidades sociais são mutáveis e merecem ser consideradas para que uma sociedade não seja para sempre arcaica.

Dessarte, crê-se que seja impossível conectarem-se dois sistemas diversos, por estas razões, fazendo com que seja inadmissível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao controle abstrato de leis. Melhor seria se houvesse codificação específica para esse modelo de controle, o que até então não foi levado a cabo, muito embora se acredita que em relação à res iudicata não seja necessário, pois está, este instituto, seguindo aquilo que sistematicamente se espera do controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, a constante oxigenação e atualização.

8.2.3.3Inexistência de partes, e sim de legitimados

Importante questão a ser enfrentada é a da inexistência de partes, no processo objetivo (especialmente no controle abstrato de constitucionalidade), mas sim existência de legitimados.

Essa premissa é uma das bases para compreender, posteriormente, a inexistência da coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato.

Há significativa diferença entre os dois conceitos partes e legitimados. Em um deles, como se verá, há interesse real e pessoal na medida judicial promovida, enquanto, distintamente, para o outro não há interesse real e muito menos pessoal, mas sim uma atuação em decorrência da ordem constitucional que vem no sentido de proteger a própria Constituição das inconstitucionalidades, por exemplo.

Antes de debaterem-se as imbricações desses conceitos próprios, deve-se compreender, e demarcar de forma precisa, o que vem a ser parte no sistema jurídico-processual.

Para José Frederico Marques, 39 as partes são aquelas que pedem ou contra as quais se pede a prestação jurisdicional. De modo geral, partes são os sujeitos ativo e passivo, respectivamente, da pretensão e da lide, mas, em verdade, partes são o autor, como sujeito ativo da ação, e o réu, como sujeito do direito de defesa.

Essa conceituação deixa bem claro que as partes estão, necessariamente, ligadas de forma direta à lide, pois são aquelas que têm a necessidade do movimento da jurisdição para resolver determinada celeuma. Portanto, serão partes aqueles que não somente promovem a medida por interesse pessoal, mas aqueles que receberão as eficácias e os efeitos da decisão judicial.

No controle de constitucionalidade abstrato não existem partes, 40 mas sim legitimados, o que é de significativa relevância para a não formação da coisa julgada.

Distintamente, no controle difuso as partes são caracteristicamente existentes, pois processo subjetivo no qual existe (m) autor (es) e réu (s) litigando, sendo estes as partes envolvidas no conflito que será decidido pelo Judiciário. Nessa modalidade de controle, caso chegue ao Supremo por meio do Recurso Extraordinário, questionando a (in) constitucionalidade de uma lei ou ato normativo no caso concreto, por exemplo, a decisão do Supremo atingirá as partes e fará coisa julgada, pois qualidade específica desta modalidade de demanda. Nesse caso, a coisa julgada terá o condão de atingir as partes envolvidas, 41 pois a imutabilidade e consequente indiscutibilidade alcançam somente aqueles que participaram da demanda. Diversamente, o que poderá acontecer é a produção de efeitos, em decorrência da decisão, em des (favor) de terceiros.

Totalmente diferente é o controle abstrato. Neste não há partes que busquem proteger seus interesses e direitos, mas sim legitimados que buscam agir para manter a Constituição hígida. 42

Luís Roberto Barroso 43 percebe que a ação direta é veiculada através de um processo objetivo, em que não há lide em sentido técnico, nem partes. Assim, para o autor, não há, no controle de constitucionalidade abstrato, a defesa de interesses, pois a legitimação para propor ação direta de inconstitucionalidade é limitada a determinados órgãos e entidades.

Com efeito, não há falar em partes no controle de constitucionalidade abstrato, pois processo objetivo com características próprias, que substituem a existência de partes pela legitimação outorgada a algumas entidades e órgãos, que não detêm interesse pessoal para com a causa de pedir e pedidos da demanda, mas sim, entretanto, legitimidade para afastar as inconstitucionalidades e o descumprimento de preceitos fundamentais.

Os legitimados recebem normativa autorização para a propositura das medidas judiciais do controle abstrato de constitucionalidade. Vislumbre-se que os legitimados buscam agir em favor da Constituição para que seja declarada da (in) constitucionalidade e do descumprimento do preceito fundamental.

Ademais, nasce discórdia na doutrina sobre a tradicional e conhecida noção de que no processo objetivo, especialmente no controle de constitucionalidade abstrato, não existem partes, mas sim somente legitimados.

Luiz Dellore 44 faz críticas consistentes a essa formulação tradicional, pois entende o autor que há partes sim no controle de constitucionalidade abstrato, por mais que partes no sentido formal.

Nesse sentido, aduz o autor que:

Em relação à propalada inexistência de partes, dúvida não há de que existe um autor – tanto que a própria Constituição define quem são os legitimados ativos. E, em alguns casos, não basta ser um dos entes legitimados, mas é necessário, ainda – para que se verifique a legitimidade – a existência de pertinência temática. Ou seja, a ausência desse requisito leva à ilegitimidade ativa e, consequentemente, à extinção. [...] O que se verifica no controle concentrado é uma parte legitimada que, ao ingressar perante o STF, representa toda a coletividade na impugnação da norma acoimada de inconstitucional, sendo que por vezes os objetivos institucionais desse ente devem apresentar alguma correlação com o objeto do litígio, ou seja, com o diploma impugnado. Como se percebe, é a mesma lógica para a verificação da legitimidade em uma ação coletiva – mas nem por isso se sustenta que o processo coletivo não dispõe de partes ou que é um processo objetivo. No tocante ao polo passivo, não há propriamente um réu, diferentemente do que se verifica em relação a um processo coletivo. Tanto que, do ponto de vista pragmático, não há indicação, na petição inicial de um processo em que se discute a constitucionalidade, de um réu. Não obstante, a entidade responsável pela edição do ato impugnado é instada a se manifestar nos autos e poderá defender – como usualmente faz – a constitucionalidade do diploma impugnado, possibilitando o exercício do contraditório. E, outrossim, no caso de procedência da ADI, o ente responsável pelo ato inconstitucional seguramente sofrerá as consequências de tal declaração de inconstitucionalidade. [...] Do ponto de vista formal, verifica-se um autor, legitimado para tanto e – ainda que não denominado dessa forma – um réu, que defende o ato normativo. E isso sem contar a possibilidade de amici curiae e a manifestação de especialistas em audiências públicas. Portanto, é possível se falar em partes – indubitavelmente, ao menos no âmbito processual. 45

Essas são as razões apresentadas por Luiz Dellore para afirmar que, como o faz acima, no controle de constitucionalidade abstrato, há partes.

Diverge-se dessa orientação por várias razões. Primeiramente, pela construção doutrinária do que venha a ser parte. Também, em segundo plano, pela natureza do processo objetivo e do controle abstrato, pois sistema voltado à proteção abstrata da norma e jamais de interesses subjetivos. Por fim, pela distinção que deve ser feita entre parte e legitimado, pois o que se permite, tradicionalmente, no controle abstrato é a atuação por meio de legitimação, já que não há defesa de interesse subjetivo a ser protegido pela própria parte interessada ou por alguém que o substitua, em face de, no controle abstrato, se estar a proteger a Constituição, por órgãos ou entidades, e não o interesse coletivo subjetivo, mas sim o direito objetivo.

Nesse sentido, vem a orientação de Oswaldo Luiz Palu, aduzindo que:

No modo abstrato de controle de constitucionalidade temos o processo objetivo, assim chamado por oposição ao processo subjetivo, a tutelar este uma situação subjetiva, individual ou coletiva. O objeto do primeiro é a garantia da ordem jurídica, abstratamente considerada, e não a solução de controvérsias individuais e (ou) coletivas. Quando se afirma tratar-se de processo objetivo se quer dizer aquele em que não há interesses individuais ou coletivos específicos, e, assim, não há a menor relevância do interesse processual nos moldes do processo civil clássico, como uma das condições da ação; deve estar presente, entretanto, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação. 46

Assim, indica-se, teoricamente, que as premissas deste trabalho são distintas do pensamento formulado por Luiz Dellore. Com efeito, o primeiro ponto a ser debatido, a partir das definições promovidas por Luiz Dellore, é o que diz respeito à afirmação feita por ele da seguinte forma: “O que se verifica no controle concentrado é uma parte legitimada que, ao ingressar perante o STF, representa toda a coletividade na impugnação da norma acoimada de inconstitucional”. 47

Deve-se atentar para o fato de que os legitimados a agir não o fazem em favor da coletividade, ou muito menos, em prima facie, para proteger a coletividade e seus interesses, mas, ao contrário, os legitimados agem em favor da Constituição e buscando manter-lhe a higidez.

Os legitimados agem em favor, e em razão, da Constituição e não representam ou substituem absolutamente ninguém. 48 A própria Constituição é que instituiu a figura dos legitimados, órgãos ou entidades, e não pessoas, que agem com a única finalidade de afastar e expungir do ordenamento jurídico normas e atos normativos que afrontem e contrariem a Constituição.

Assim, deve-se compreender a legitimidade como pura e simples legitimidade e não como parte, pois esta tem como finalidade, e base de sua conceituação, a atuação em concreto para a proteção de um direito subjetivo seu que lhe garantirá a resposta por meio da jurisdição e lhe estenderá a ocorrência da coisa julgada e seus efeitos.

Outra razão, de grande importância, para compreender a legitimidade é a atuação não pessoal dos legitimados, mas sim de seus cargos ou dos órgãos que compõem. Assim, o Presidente da República, por exemplo, age como legitimado em função de seu cargo e função e não, obviamente, pelo interesse pessoal ou coletivo. Dessarte, esse legitimado atua no processo objetivo (controle abstrato) imbuído do dever constitucional de proteção da própria Constituição, não havendo aqui nenhuma possibilidade de ser observado como parte, mas sim, e como é, legitimado a atuar processualmente.

A parte, que não é o terceiro nem o substituto e muito menos o legitimado, tem o direito de agir, ou responder a uma demanda, com base em sua vontade interna e pessoal, imbuída da relação de direito material que lhe interesse podendo ser sujeito da relação jurídica processual.

Assim, pode-se mudar o detentor do cargo de Presidente da República, por exemplo, mas a demanda proposta pelo legitimado Presidente será conduzida, então, pelo novo detentor do cargo e não pela pessoa do proponente da demanda, o que, mais uma vez, demonstra que a noção de parte não tem, nesse aspecto, qualquer vinculação com aquilo que se entende como legitimação.

Outro exemplo ainda mais forte a ser dado poderia ser a propositura de uma demanda, no controle abstrato de constitucionalidade, pelo partido político que não será, de forma alguma, parte, pois órgão que não tem interesse pessoal ou fático, mas sim, e em tese, o dever de, como órgão legitimado, agir em favor da Constituição, afastando desta as normas inconstitucionais.

Nesse caso, resta ainda mais claro que não há sujeito pessoalmente interessado e vinculado à lide ou controvérsia, contrariamente, há um legitimado órgão que atuará, autorizado pela Constituição, para a preservação da própria norma e não para e em decorrência do interesse coletivo.

Em verdade, em nada importa, neste ponto, o interesse coletivo, mas sim realmente a (in) constitucionalidade da lei ou do ato normativo questionado.

Nessa linha não podemos concordar com o deslocamento da figura do legitimado para a condição de parte. Esse fenômeno, ao contrário do que se pensa, enfraqueceria, ainda mais, o controle abstrato de constitucionalidade, já que o legitimado age em decorrência da ordem constitucional, enquanto a parte age em decorrência de seu interesse pessoal ou até coletivo, mas não em decorrência da Constituição.

Recorde-se que o processo civil teve como base a proteção dos interesses e direitos subjetivos das partes e que este objetivo sempre foi pretendido pelo processo civil brasileiro, assim como em outros países, diversamente do que se apregoa no controle abstrato, em que se pretende uma proteção ao direito objetivo constitucional, e não subjetivo e pessoal, 49 razão por que corretamente a doutrina determinou que se trabalharia com a condição de legitimados para agir, assim como o determinou a Constituição.

Se assim não fosse, todo e qualquer cidadão poderia preservar a Constituição, na condição de parte, no processo objetivo (controle abstrato), o que não se dá em nosso sistema, pois para essa função existem os órgãos ou cargos legitimados a tal.

Ademais, para encerrar este ponto, é dado, sim, na condição de parte, atuar em face do controle de constitucionalidade, mas somente no controle difuso, no qual todo e qualquer cidadão pode, como parte interessada, pessoalmente proteger a Constituição, mas no caso concreto, e não em abstrato, visando a solver celeuma que lhe afeta direta ou indiretamente, jamais como legitimado ou substituto, mas sim como parte.

Não se pode querer transportar regras de proteção de direito subjetivo para a proteção do direito objetivo, pois incompatíveis entre si, assim como já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a temática. 50

Segundo ponto a ser debatido vem em decorrência da afirmação de Luiz Dellore. Segundo ele:

No tocante ao polo passivo, não há propriamente um réu, diferentemente do que se verifica em relação a um processo coletivo. Tanto que, do ponto de vista pragmático, não há indicação, na petição inicial de um processo em que se discute a constitucionalidade, de um réu. Não obstante, a entidade responsável pela edição do ato impugnado é instada a se manifestar nos autos e poderá defender – como usualmente faz – a constitucionalidade do diploma impugnado, possibilitando o exercício do contraditório. E, outrossim, no caso de procedência da ADI, o ente responsável pelo ato inconstitucional seguramente sofrerá as consequências de tal declaração de inconstitucionalidade. 51

Antes, em relação à sustentação de existência de partes no polo ativo (do que se discorda por se tratar de legitimação constitucionalmente estabelecida) poder-se-ia até ventilar, muito embora já combatida tal proposta, como referido, pois incongruente.

Agora, não há como pensar em partes no polo passivo das ações do controle de constitucionalidade abstrato, pois artificial tal pretensão e peremptoriamente inconsistente.

Querer fazer crer que há réu, como parte, nas demandas do controle abstrato, é demasiado inoportuno. Primeiro, pelo fato de que não há sujeito em face de quem se proponha a medida, pois se houvesse, este teria que responder sobre a (in) constitucionalidade da lei ou do ato normativo, ou ainda, do (des) cumprimento do preceito fundamental, bem como recebendo a decisão, cumpri-la e receber dela os efeitos, o que não se dá no caso do processo objetivo.

Ora, quem quiser sustentar a existência de um réu no processo objetivo deve conceber as ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade como ações erga omnes, à semelhança da ação de usucapião, em que se citam os interessados incertos e não sabidos, e não como ação proposta contra o órgão que editou a norma impugnada. 52

Concretamente, como afirma José Maria Rosa Tesheiner, 53 na verdade não há réu, porque não há relação jurídica controvertida. A mera existência de um defensor da constitucionalidade da norma não o transforma em réu. Também não poderia ser considerado réu aquele que, notificado, vem aos autos para dele participar, porque, como participante, e jamais como parte, poderá emanar suas explicações, mas não será em face dele que a pretensão resistida se colocará e muito menos receberá ele a imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo decisório, características conceituais da res iudicata.

Assim, caso seja proposta determinada ação, o órgão/ente que tenha emanado o ato ou norma inquinado de inconstitucional, por exemplo, será chamado aos autos para prestar esclarecimentos, mas jamais para responder como réu, pois não lhe é pessoalmente proposta a demanda, já que este envolvido prestará as devidas informações, caso entenda necessário, mas não será, de forma alguma, o sujeito em face de quem se pretende determinado direito subjetivo formado de relação jurídico-processual.

Encerrando este ponto inicial sobre a impossibilidade de existência de réu como sujeito em face de quem se pede, pode-se observar que o Supremo Tribunal Federal é claro ao afirmar que não existe réu no processo objetivo, especialmente em relação ao controle de constitucionalidade abstrato. Isso se dá nos Embargos de Declaração, na ADI 2982 ED/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, com a seguinte lavra: “Natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas. Não identificação de réus ou de partes contrárias. Os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio”. 54

Superado esse ponto, outro deve ser esclarecido, qual seja o de que as autoridades ou órgãos promotores do ato ou norma impugnada não receberão os efeitos da decisão tomada, como pretende Luiz Dellore, 55 mas, muito antes pelo contrário, quem receberá as eficácias e os efeitos é o ordenamento jurídico, pois este é que está sendo envolvido na demanda.

É o ordenamento jurídico, em primeiro plano, que receberá as eficácias e os efeitos da decisão a qual, por exemplo, reconhece a inconstitucionalidade de uma norma, visto que a potencialidade da declaração de inconstitucionalidade poderá inviabilizar a utilização daquela norma como fundamento da prática de atos e os efeitos decorrentes desta decisão, direcionam-se diretamente ao ordenamento jurídico, pois, a partir da referida decisão, ordenarão a retirada da validade daquela norma até então existente, válida e eficaz.

Novamente, repita-se, sendo tautológico, mas pela necessidade do esclarecimento. Não há partes no controle de constitucionalidade abstrato, pois processo tipicamente objetivo, já que voltado ao controle, em tese e abstrato, da norma, qual seja o direito objetivo e jamais o direito subjetivo, razão por que poderão atuar os legitimados para tanto.

Destaque-se, para finalizar, a razão maior pela qual os processos objetivos não podem ser reduzidos aos subjetivos. O processo tradicional, subjetivo, teve desde sempre a finalidade de aplicação do Direito a um caso concreto. Por isso mesmo, não se admite mandado de segurança, nem outra ação qualquer, contra “lei em tese”. Assim, isso não ocorre nos processos objetivos, em que se controverte exatamente a respeito de uma norma em tese. Não há causa de pedir, quer no sentido da teoria da substanciação, quer no sentido da teoria da individualização. A atividade desenvolvida no controle concentrado de constitucionalidade aproxima-se mais da atividade legislativa do que da jurisdição tradicional. 56

Terceiro ponto a ser debatido vem justamente da afirmação de Luiz Dellore quando conclui que “do ponto de vista formal, verifica-se um autor, legitimado para tanto e – ainda que não denominado dessa forma – um réu, que defende o ato normativo. E isso sem contar a possibilidade de amici curiae e a manifestação de especialistas em audiências públicas”. 57

Nesse ponto têm-se outras questões de suma relevância para o tema. O autor conclui que há partes no controle abstrato, afirmando, como se vê, que o autor é o legitimado. O legitimado pode agir e o faz, mas isso não o torna, como exposto anteriormente, parte interessada subjetivamente no resultado.

Localiza o autor um possível réu, como já informado anteriormente e combatido, aduzindo que o defensor da norma pode ser réu, bem como, para o processualista, o amici curiae e os especialistas que podem ser chamados a falar nas audiências públicas.

Necessita-se ir por parte. Quanto ao defensor da norma, que será o Advogado-Geral da União, reste claro que ele atua nos limites do cargo e como tal não é réu, ou parte, pois defende, em tese, a norma caso haja viabilidade, atuando, tão somente, como representante de um cargo derivado de um órgão que foi instituído para esta finalidade.

Forçoso parece-nos tentar conduzir esse partícipe da jurisdição constitucional, no controle abstrato, à condição de réu, já que jamais será em face dele que se pretenderá algo. Bem como não será ele que resistirá à pretensão de alguém.

Ainda mais complexo, parece admitir que o amicus curiae 58 e os especialistas 59 que se manifestam em audiências públicas possam ser considerados réus, pois nada mais são do que meros participantes externos à demanda. Não podem ser confundidos com partes, pois estes tão somente são chamados a participar. Veja bem, participar, mas jamais responder e defender-se de determinada demanda, pois não lhes é proposta demanda exigindo-lhes algo.

Dizer que esses são réus, por mais que se tente justificar como sendo partes em sentido formal, é, realmente, muito artificial e certamente não se coaduna com o objetivo do processo objetivo e muito menos com o controle de constitucionalidade abstrato.

Essa suposição cai à primeira indagação, qual seja: como partes, o Advogado-Geral da União, o amicus curiae e os especialistas que participam de audiências públicas recebem a imutabilidade e consequente indiscutibilidade da coisa julgada?

A resposta, sabidamente, só pode ser uma: não. Porque não são partes do processo ou da demanda, mas, tão somente, participantes, por vezes meramente consultados, no caso dos dois últimos, e defensor da norma, e não de direito subjetivo próprio, no caso do primeiro. Outrossim, assim como afirma Giuseppe Chiovenda, 60 só as partes serão atingidas pela coisa julgada e não os terceiros, mesmo que hajam participado da relação processual ou até intervindo na causa.

Assim, uma das qualidades que demonstram se alguém pode ser parte de uma demanda é o recebimento, em seu favor, da coisa julgada como imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo decisório da sentença ou acórdão de mérito.

Por essas e outras tantas razões a serem abordadas a seguir é que não se pode concordar com Luiz Dellore ao afirmar que, “portanto, é possível se falar em partes – indubitavelmente, ao menos no âmbito processual”. 61

Crê-se que é impossível falar em partes, na acepção teórica da palavra, no controle de constitucionalidade abstrato, pois processo objetivo e que não comporta se não legitimado, visto que controle em abstrato, e não em concreto, do direito objetivo.

Para solidificar a questão, antes de seguir com a exposição do tema, faz-se necessário definir, de forma clara, o que se tem por partes, para este trabalho, motivando o afastamento da sua existência no controle abstrato.

Salvatore Satta e Carmine Punzi, a partir do Direito Processual Civil italiano, a seu tempo, afirmam que são partes aqueles que portam o interesse e a vontade particular contrária à da outra parte. Veja-se: “Tutti costoro sono parti indubbiamente perché si presentano ciascuno come portatore di un interesse e di una volontà [particolare], in contrasto con la volontà e l’interesse non meno [particolare] dell’altro”. 62

Igualmente relevante é a definição de parte para Luigi Paolo Comoglio, Conrado Ferri e Michele Taruffo. Para eles, partes são aqueles que realmente atuam como destinatários finais do provimento judicial. Assim, se um sujeito titular de um direito substancial afirma, no processo, a existência daquele direito e pretende a tutela jurisdicional, pode ser observado como parte. Ainda acabam definindo parte como o sujeito que propõe uma demanda e que busca, junto ao magistrado, um provimento ao seu favor e que seja o destinatário final dos efeitos do provimento judicial. Assim, observe-se o que textualmente afirmam os autores:

Parti, per il diritto processuale civile, sono i soggetti diversi dal giudice che compiono atti di un procedimento giurisdizionale e sono destinatari degli effeti dei provvedimenti del giudice. È questa tuttavia una definizione assai ampia e di scarsa utilità per l’interpretazione delle numerose norme del codice che si riferiscono alle parti; essa si risolve nell’affermazione che nel processo vi sono soggetti chiamati parti: infatti, se un soggetto titolare di un diritto sostanziale afferma, nel processo, l’esistenza di quel diritto e ne chiede tutela giurisdizionale, si può concludere che non vi è processo senza parti. Muovendosi in una prospettiva, forse meno ampia, ma generica, si possono definire le [parti] i soggetti che nel processo hanno proposto una domanda al giudice chiedendogli di emanare un provvedimento a loro favore e, per altro verso, i soggetti che sono destinatari degli effeti del provvedimento. 63

Entre os autores brasileiros, Moacyr Amaral dos Santos, ao estudar o tema partes, refere que “o direito de ação é atribuído ao titular de um interesse em conflito com o interesse de outrem. Por meio da ação, aquele pretende a subordinação do interesse deste ao próprio, ao que este resiste”. 64

Nessa linha, Cassio Scarpinella Bueno afirma que parte é aquele que pretende ser o titular do bem da vida deduzido em juízo, seja na condição de autor ou de réu. Assim, confiram-se as palavras do autor:

A legitimidade das partes – também legitimidade para a causa, legitimatio ad causam ou legitimidade para agir – relaciona-se à identificação daquele que pode pretender ser o titular do bem da vida deduzido em juízo, seja como autor (legitimidade ativa), seja como réu (legitimidade passiva). 65

Com efeito, nessa linha, também Ovídio A. Baptista da Silva afirma que:

Somente tomamos ideia de litígio como um conflito de interesses, tal como ele vem descrito na petição inicial de uma determinada demanda, podemos dizer que a lide terá partes para significar que, sendo tal conflito uma unidade processual, algo inteiro e completo, os sujeitos em conflito serão uma porção dele, na medida em que, pelo antagonismo em que os mesmos se encontram em relação à controvérsia, sua própria posição de contraste final define o conflito. Aqui temos o sentido original de parte, como a fração formadora do todo, como as porções resultantes do todo que se partira. 66

Segundo Celso Agrícola Barbi:

No exame do conceito de parte, distinguem-se três aspectos: a) a capacidade de ser parte, que é a capacidade de ser sujeito da relação processual, como autor ou réu; b) a capacidade de estar em juízo, também denominada legitimação para o processo, ou “legitimatio ad processum”, que pode rea­lizar atos processuais com efeitos jurídicos; c) a capacidade postulatória, que é o poder de requerer pessoalmente em juízo, a qual, em regra, é dada aos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. 67

Assim, pode-se, em síntese, concordar com Giuseppe Chiovenda que “parte é aquele que demanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandada) a atuação duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada”. 68

Vencido esse ponto, volte-se ao ponto central. Como não existem partes no controle de constitucionalidade abstrato, pois processo objetivo, como visto, relevante entender por que e como se dá atuação dos legitimados neste modelo de controle de constitucionalidade.

Assim como refere o art. 103 da Constituição Federal de 1988, estão legitimados à propositura de ADI, ADO, ADC ou ADPF o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o partido político com representação no Congresso Nacional; e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Todos os legitimados agem, não por interesse subjetivo próprio, como ocorre no processo subjetivo, mas com a intenção de manter a Constituição inviolável em face de outras normas ou de atos normativos. Importa, ademais, referir que não agem na condição de substitutos processuais.

A coisa julgada é caracterizada pela existência de partes que receberão a decisão que se tornará imutável e indiscutível em relação ao seu conteúdo. Assim, no processo subjetivo, como é de conhecimento, as partes agem pelo interesse subjetivo próprio, recebendo uma decisão com a força da res iudicata, não mais podendo discutir, novamente, a quaestio.

Essa ocorrência já não se dá em face dos legitimados, no controle abstrato de constitucionalidade, pois estes poderão novamente propor a demanda mesmo depois de receber um pronunciamento do Supremo, já que não se perfectibiliza a coisa julgada neste caso.

Assim, poderia, por exemplo, um dos legitimados propor uma ADC com a finalidade de declaração de constitucionalidade da norma e a obter. Posteriormente, o próprio legitimado, ou qualquer outro legitimado, poderia, percebendo as mudanças sociais, por exemplo, propor uma ADI com a finalidade de obter a declaração de inconstitucionalidade da norma anteriormente declarada constitucional, caso em que, sendo procedente a demanda, a norma seria declarada inconstitucional.

Essa possibilidade só se afigura pela inexistência da coisa julgada no processo objetivo de controle de constitucionalidade (via abstrata), o que não será possível se a via fosse a do processo subjetivo de controle de constitucionalidade (via difusa).

Com efeito, relevante rememorar que a coisa julgada está extremamente ligada às partes que dela poderão receber efeitos. Nesse contexto, pode-se recordar que a coisa julgada é mecanismo político estatal de estabilidade social que busca atingir as partes envolvidas na lide, muito embora seus efeitos, excepcionalmente, possam alcançar a terceiros.

A res iudicata tem limites, como já se viu, quais sejam os limites subjetivos, objetivos e temporais. Não obstante, para este momento do estudo, importante recordar que a coisa julgada está tão ligada às partes do feito que os limites subjetivos estarão atrelados às partes.

Nesse contexto, deve-se observar a coisa julgada, como força, que é, de regra, restrita às partes. 69 Assim, percebe-se a ligação entre o instituto da coisa julgada e as partes, pois existe res iudicata para que as partes envolvidas recebam a força do comando decisório.

Giuseppe Chiovenda, ao trabalhar a coisa julgada como instituto necessariamente ligado a partes, refere que “la cosa juzgada como resultado de la definición de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de esta relación: sin embargo, a veces, tiene alguna excepción (eadem quaestio inter easdem personas revocatur)”. 70

Francesco Carnelutti já referia que “en el lenguaje común se enuncia la misma limitación diciendo que la cosa juzgada tiene fuerza de ley o causa estado sólo frente a las partes”. 71

Diferente não seria a visão de Eduardo Couture sobre o tema, ao referir que a coisa julgada está vinculada às partes e necessita destas para se realizar. Nesse contexto, refere o uruguaio:

El punto de partida en esta materia es el de que, por principio, la cosa juzgada alcanza tan sólo a los que han litigado; quienes no han sido partes en el juicio anterior no son afectados por ella, y pueden proclamarse ajenos a ésta aduciendo que res inter alios judicata alliis neque prodesse nque nocere potest. La doctrina francesa ha dicho siempre que esta regla es la misma que rige para las convenciones. 72

A opção normativa foi clara, pois elenca como uma das qualidades da coisa julgada a existência das partes, o que qualifica a decisão e possibilita tornar-se imutável e indiscutível o seu conteúdo, entre as partes, pois projetada a res iudicata para dar às partes e à sociedade estabilidade e segurança jurídica. 73

Por isso, o CPC/2015 positivou, no art. 506.

Nesta linha, analisando o dispositivo, José Frederico Marques aduz que “verifica-se, portanto, que o julgamento apenas entre as partes é imutável”. Acrescenta que “para estas, o julgamento, além de eficaz, é imutável em virtude da coisa julgada”. 74

Ora, a coisa julgada só tem sentido se formada para as partes e pelas partes por meio do litígio. Os limites subjetivos da res iudicata são parcela necessária à sua existência, assim como são os limites objetivos e temporais.

Tudo isso se diz em face de ser a coisa julgada formada, tradicionalmente, pelos seus limites objetivos e subjetivos sujeitos à imutabilidade e à indiscutibilidade.

A coisa julgada existe para e em decorrência das partes, tornando o conteúdo decisório da decisão imutável e indiscutível em face dos sujeitos processualmente envolvidos, já que a decisão é imperativa.

Nesse contexto, José Maria Rosa Tesheiner refere:

Entende-se por limites subjetivos da coisa julgada a determinação das pessoas sujeitas à imutabilidade e indiscutibilidade da sentença que, nos termos do art. 467 do CPC, caracterizam a eficácia de coisa julgada. [...] A regra fundamental, pois, é de que a coisa julgada, com as características de imutabilidade e indiscutibilidade a que se refere o art. 467 do CPC, é restrita às partes. 75

Isso não poderia ocorrer em face dos legitimados, já que estes agem em decorrência do cargo ou da atribuição exercida, mas, jamais, frise-se, como partes com interesse próprio e subjetivo na demanda.

Para evitar qualquer dúvida, Gilmar Ferreira Mendes alerta da inexistência de partes no controle de constitucionalidade abstrato, aduzindo que:

Já sob a vigência da Constituição de 1988, teve o Tribunal oportunidade de reiterar essa orientação, reconhecendo que, no controle abstrato de normas, tem-se processo objetivo, que não conhece partes, destinado, fundamentalmente, à defesa da Constituição. 76

Assim, afirme-se, por fim, que no processo objetivo, especialmente no controle de constitucionalidade abstrato, não existem partes (mas sim legitimados), uma das condições necessárias para a formação da coisa julgada, motivando a sua inexistência no controle de constitucionalidade abstrato (processo objetivo), como se verá.

8.2.3.4Inexistência da tríplice identidade (trea eadem) no processo objetivo: ausência de partes e variação da causa de pedir

As demandas são, classicamente, identificadas pela teoria da tríplice identidade (trea eadem). Essa classificação é deveras importante para a formação da res iudicata, pois a coisa julgada se forma em relação a quem (limite subjetivo), ao que (limite objetivo) e até que momento (limite temporal), sendo isso definido pela existência de partes, causa de pedir e pedidos. Esses requisitos estarão presentes na petição inicial, bem como na sentença que, pela coisa julgada, se tornará imutável e, consequentemente, indiscutível.

Assim, os elementos identificadores das demandas são: (a) as partes; (b) a causa de pedir; e, por fim, (c) os pedidos.

Primeiramente cabe trabalhar, ainda que singelamente, aquilo que se tem por partes, recordando pontualmente o que anteriormente se disse sobre o tema. O conceito de partes serve, ademais, para: (a) individualização das demandas; (b) para declarar quem estará sujeito à autoridade 77 da coisa julgada ou se existe ou não litispendência entre uma e outra demanda; (c) se possível, ou não, a participação por meio das intervenções de terceiros; (d) quem pode ser testemunha. 78

Assim, o conceito de partes se presta, como se vê, a uma série de situações, mas, destacadamente, para este trabalho, para com a formação da coisa julgada em relação ao seu limite subjetivo, ou seja, sob quem irá pairar a imutabilidade e consequente indiscutibilidade da res iudicata.

Com efeito, grande problema tem nascido em relação ao conceito de partes. 79 Para Piero Calamandrei, 80 com uma valorização da condição de partes são estas as pessoas mais importantes do drama judicial, o protagonista e antagonista, cujo contraste dialético constitui a ocasião e a força motriz do processo. 81

Para alguns o conceito de parte deriva para a concepção de justa parte, identificando-se a qualidade de parte a partir da capacidade de ser parte e da legitimidade para agir. 82 Para outros, de forma mais objetiva, parte é apenas aquele que participa a toda evidência da relação jurídica processual. 83

Entretanto, sabidamente, a noção mais difundida do conceito de partes vem de Giuseppe Chiovenda, pensando que deriva do conceito de processo e de relação processual; as partes é que demandam em nome próprio (ou em cujo nome é demandada) uma atuação da lei, e aquele frente ao qual esta é demandada. 84

Ainda, assim, resta registrar a importante crítica de Francesco Carnelutti, 85 ao aduzir que, certamente, o nome de partes se emprega no código promiscuamente, tanto no sentido material como no sentido processual.

Com efeito, após todo esse contexto, no Brasil fixaram-se algumas posições sobre o tema, 86 mas, para este ensaio, adota-se a posição de José Maria Rosa Tesheiner.

José Maria Rosa Tesheiner 87 divide o conceito de partes em sentido formal e material. São partes, em sentido formal, o autor e o réu, ou seja, aquele que pede, em nome próprio, a prestação jurisdicional, e aquele contra quem ou em face de quem o autor promove seu pedido. São partes, em sentido material, os sujeitos da relação interpessoal que a sentença irá regular diretamente.

Outro ponto, relevante de trabalhar, neste momento, é a causa de pedir. Essa tem como finalidade pragmática, assim como anuncia José Rogério Cruz e Tucci, permitir a perfeita individualização da demanda e, por conseguinte, a identificação do pedido. 88

Com efeito, assim como alerta Sérgio Gilberto Porto, 89 no momento em que a causa de pedir contribui para a individualização da demanda, contribui, também, para definir os contornos da coisa julgada.

Assentadas essas premissas, a polêmica nasce, em relação ao tema, mais precisamente em relação à definição do que compõe a causa de pedir. 90

A compreensão do conteúdo da causa de pedir parte da disputa de teorias, que tempos atrás angariavam aderentes, sendo destacadas duas, quais sejam: (a) a teoria da individuação, e (b) a teoria da substanciação.

A teoria da individuação 91 é aquela que se funda na afirmação da relação jurídica sobre a qual se embasa a pretensão, constituindo-se, assim, a causa de pedir na relação jurídica ou no estado jurídico afirmado pelo autor em arrimo a sua pretensão. 92 Com efeito, portanto, pode-se dizer que, pela teoria da individuação, a causa de pedir seria sempre constituída pela relação jurídica invocada pelo autor como fundamento do pedido. 93

Essa teoria foi criticada 94 e superada 95 pela teoria da substanciação, 96 que tem como característica a indicação pelo autor, mediante fundamentação, de um fato ou um conjunto de fatos aptos a suportarem a sua pretensão, identificando, desta forma, a causa de pedir como a relação fática posta à análise como suporte da pretensão. 97 Assim, pela teoria da substanciação, a causa petendi é o conjunto dos fatos que, provados, determinam a procedência da demanda. 98

Dessarte, vencida a polêmica, tem-se, hoje, que a causa petendi é composta de fatos (causa remota) e os fundamentos jurídicos (causa próxima). 99

Por fim, não menos importante para o estudo dos elementos identificadores das demandas influentes na formação da coisa julgada, vem o pedido. Em verdade, o pedido representa, para o autor, aquilo (providência) que este espera obter mediante a tutela jurisdicional. 100 Dessarte, pedido é aquilo que se pretende, ou seja, aquilo que se pede e não o fundamento ou razão de pedir. 101

José Maria Rosa Tesheiner, observando os elementos objetivos da ação (o pedido e a causa de pedir), enfrenta, em relação aos pedidos, a sua variação e correspondente distinção. O pedido pode ser imediato ou mediato. Assim, para o autor, “o pedido imediato, que corresponde à natureza do provimento solicitado, e o pedido mediato, corresponde ao teor ou conteúdo do provimento”. 102 Portanto, o pedido mediato é, por exemplo, o bem material ou imaterial pretendido pelo autor, enquanto o pedido imediato é aquele que, com maior urgência, necessita o autor obter antes da definição do pedido mediato.

Assim, “o pedido se identifica com o objeto da demanda e, nessa medida, interessa à individualização da ação processual, para efeitos de identificação do instituto da coisa julgada, em face da clássica teoria dos trea eadem”. 103

Por fim, em relação ao pedido, cumpre alertar que o pedido abarca dois objetos e para que haja perfeita identidade de ações, “é necessário que ambos os objetos se identifiquem, pois a variação de um deles importará na variação da demanda e, por decorrência, na impossibilidade de presença do instituto da coisa julgada”. 104

Com efeito, os três elementos, anteriormente estudados – partes, causa de pedir e pedido – são identificadores das demandas e demarcam a ocorrência da res iudicata.

Resta, agora, então, antes de analisar a inocorrência da tríplice identidade no controle abstrato, compreender a relação entre a trea eadem e a res iudicata.

A relação entre uma e outra, para a clássica definição e formação da coisa julgada, é íntima, pois os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada serão determinados, primeiramente, como se sabe, pela petição inicial formulada pelo autor, ou seja, pelos elementos identificadores da demanda, quais sejam partes, causa de pedir e pedidos.

Nesse contexto, a coisa julgada depende do respeito e implementação dos elementos identificadores da demanda, pois, sem partes, não haverá subjetivamente quem possa receber o manto da coisa julgada, bem como sem causa de pedir ou pedidos não haverá o que poderá ser protegido pela res iudicata.

Portanto, como se vê, o problema é relevante e deve ser compreendido, pois, sem a tríplice identidade (trea eadem) não haverá formação de coisa julgada.

Sérgio Gilberto Porto, 105 percebendo o problema, refere que na concepção ortodoxa do instituto da coisa julgada, imprescindível a perfeita compreensão antecedente dos conceitos de parte, pedido e causa de pedir, para que seja possível a identificação da ocorrência ou não de tal instituto, uma vez que somente com a precisa identificação daqueles é que resultará possível a averiguação da presença desta, na medida em que a variação de qualquer dos elementos identificadores das ações implicará a variação da demanda e, por decorrência, a ausência de coisa julgada.

Essa posição, a qual se adota neste ensaio, não foi somente pensada por Sérgio Gilberto Porto, mas, também, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Essa Corte constituiu forte posição, no decorrer dos anos, no sentido de depender a coisa julgada da ocorrência, nas demandas, da tríplice identidade, ou seja, a trea eadem. Portanto, devem as demandas constar com as partes, causa de pedir e pedidos para que a coisa julgada possa se formar.

No julgamento da Ação Rescisória 1343/SC , 106 estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que a coisa julgada pressupõe, ainda, a tríplice identidade – de pessoas, de causa de pedir e pedido. Não há falar no fenômeno quando diversas as demandas reveladoras dos títulos em cotejo, quer em relação às partes, quer no tocante às causas de pedir e aos pedidos.

Outro caso se deu no Recurso Extraordinário 105520/MA , 107 cuja posição do Supremo foi a de que se afasta alegação de coisa julgada por falta da tríplice identidade de pessoas, causa e objeto.

Outra vez, por meio de Recurso Extraordinário, o Supremo acolheu essa orientação, que relaciona coisa julgada à necessidade de tríplice identidade. No RE 75249/DF , 108 a decisão veio no sentido de que a coisa julgada pressupõe a identidade da causa de pedir, do objeto e das partes.

Chegou ao Supremo uma execução por duplicata, por meio do Recurso Extraordinário 73.711/PR . 109 Nesse caso, houve a inocorrência de coisa julgada, por falta da tríplice identidade – coisa, objeto e pessoal.

Por fim, para não ser exaustivo e enfadonho, a mesma postura foi adotada pelo Supremo no Habeas Corpus 71.605/SP , 110 no qual se afirmou que a configuração de coisa julgada pressupõe a tríplice identidade, o que não ocorre quando os crimes falimentares dizem respeito a quebras diversas.

Com isso comprova-se que, não havendo na demanda a tríplice identidade, assim como nas ações do controle de constitucionalidade abstrato, não haverá a formação de coisa julgada, pois esta depende, para ocorrer, daquela.

Percebe-se, por meio deste estudo, que no controle de constitucionalidade abstrato não se realiza a tríplice identidade nas ações, o que retira, neste modelo de processo objetivo, a possibilidade de formação da coisa julgada.

Entendam-se, portanto, os motivos para tal afirmação.

Primeiramente, importa voltar ao critério partes. Como já visto, e comprovado por este trabalho, no controle de constitucionalidade abstrato não há falar em partes, mas sim em legitimados, pois estes não atuam pessoalmente interessados na proteção de um direito subjetivo, mas, ao contrário, atuam, todavia, em favor da Constituição e sua preservação.

Nessa senda, não existindo partes, mas, realmente, legitimados, pode-se desconstruir a tese de existência da coisa julgada no controle abstrato de constitucionalidade, pois, para formar-se a res iudicata há necessidade de completude dos requisitos da trea eadem, o que, somente pela ausência das partes, como tal, inviabilizaria falar em coisa julgada.

A segunda razão para afirmar a inexistência da coisa, além de outras tantas que ainda serão apresentadas neste estudo, vem, agora, ligada à chamada causa de pedir.

Como estudado, a causa de pedir é composta de fatos e de fundamentos jurídicos que darão base a um ou mais pedidos. Assim pensando, vale meditar no que sejam os fatos e os fundamentos jurídicos que compõem a causa de pedir.

Fato, para este trabalho, é a ocorrência fenomênica que se realiza na vida de um ou mais cidadãos. Esse fato estará ligado a um direito subjetivo pretendido que poderá, obviamente, ser levado à apreciação judicial por meio da demanda.

Perceba-se que os fatos estão ligados ao relato de situação concreta e real, situação ocorrida no mundo da realidade e não da abstração. Assim, pode-se dizer que de uma batida de veículos o fato é a descrição real da batida entre os veículos, desde a conduta de cada um dos motoristas aos efeitos decorrentes da colisão.

Os fatos se prestam a narrar ao juiz aquilo que, fatidicamente, ocorreu na vida das pessoas e que lhes ofendeu subjetivamente.

Os fundamentos jurídicos, muito mais facilmente compreensíveis, são as razões teórico-normativas para que se possa, narrando algo, pedir ao julgador determinada tutela. Esses fundamentos são as razões jurídicas de algo que virá, ou seja, o (s) pedido (s).

Sabendo disso, transporte-se essa sistemática para o controle de constitucionalidade abstrato. Percebe-se nessa modalidade de processo objetivo, por sua natureza, que se trata de norma em abstrato e de violação da Constituição ou de preceitos fundamentais em abstrato.

Com efeito, observada a causa de pedir, como se propôs, percebe-se que nas demandas do controle de constitucionalidade abstrato não se localiza a causa de pedir como teoricamente proposta, pois não se encontram fatos fenomênicos e subjetivos a serem relatados, 111 mas, tão somente, a descrição e narração dos fundamentos jurídicos para um possível pedido.

Assim, diga-se que a narrativa feita em uma demanda dessa índole é meramente descritiva de uma ocorrência normativa que viola, por exemplo, a Constituição ou preceitos fundamentais.

Não se contam e relatam detalhes de fatos, pois não existem fatos, como classicamente definidos, nessas demandas, existindo, sim, uma ocorrência normativa violadora da Constituição ou de preceitos fundamentais.

Observando a teoria da individuação, pode-se perceber que, no processo objetivo, especialmente no controle abstrato, não haverá fatos, pois fatos para essa teoria são aqueles afirmados pelo autor a partir de uma relação jurídica de um estado de fato, como o de uma relação de filiação ou até a condição fática de ser credor. Igualmente, não se localizam na teoria da substanciação os fatos, já que, nessa teoria, são, como composição da causa petendi, realidades fenomênicas postas à análise como suporte da pretensão.

Perceba-se que, quando se tutela o direito objetivo, caso do controle de constitucionalidade abstrato, o controle se dá sobre o mundo das normas e não sobre o mundo dos fatos, enfraquecendo ainda mais a suposição de existência de fatos no processo objetivo.

O que se localizará, sim, é a mera narração de uma situação normativa questionada e passível de análise pelo Supremo e isso, natural no processo objetivo, não comporta a tradicional formação fático-subjetiva da demanda.

Existem, todavia, fundamentos jurídicos que embasam a demanda e os pedidos, pois há razão normativa para a (in) constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, por exemplo. Diga-se que o principal fundamento jurídico a ser invocado, nesse caso, é a Constituição Federal com suas previsões, que são hierarquicamente superiores.

A própria inconstitucionalidade compõe os fundamentos jurídicos a serem elencados e alinhados para buscar convencer o Supremo de que determinada norma, ou até ato normativo, é inconstitucional.

Ademais, dúvida não resta de que há pedido (s), pois, com base na descrição normativa e seus fundamentos, para que o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, declare a inconstitucionalidade de uma lei, bem como até a declaração de descumprimento de um preceito fundamental.

Esse pedido poderá estar aliado a outros tantos, como a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou outros conexos ao que fora pretendido.

Assim, pode-se concluir com José Maria Rosa Tesheiner:

Destaco, para finalizar, a razão maior pela qual os processos objetivos não podem ser reduzidos aos subjetivos. O processo tradicional, subjetivo, teve desde sempre a finalidade de aplicação do Direito a um caso concreto. Por isso mesmo, não se admite mandado de segurança, nem outra ação qualquer, contra “lei em tese”. Ora, isso não ocorre nos processos objetivos, em que se controverte exatamente a respeito de uma norma em tese. Não há causa de pedir, quer no sentido da teoria da substanciação, quer no sentido da teoria da individualização. A atividade desenvolvida no controle concentrado de constitucionalidade aproxima-se mais da atividade legislativa do que da jurisdição tradicional. 112

Nesse ponto, assim como definido e pontuado pelo processualista, concorda-se que, no controle de constitucionalidade abstrato, não há causa de pedir, quer no sentido da teoria da substanciação, quer no sentido da teoria da individuação.

Portanto, afirma-se que no controle de constitucionalidade abstrato, processo objetivo, não há em relação à demanda, proposta nesse modelo de controle, o implemento da trea eadem, em face de esta ser composta, para identificar uma ação e sujeitá-la à formação da coisa julgada, por partes, causa de pedir e pedidos.

No controle de constitucionalidade abstrato, como referido anteriormente, não há partes. Também não há causa de pedir no modelo clássico, conforme já enfatizado, havendo, todavia, somente pedidos.

Assim, não se concretiza a tríplice identidade. Como visto, portanto, ausente a trea eadem, também não estará presente a coisa julgada, que, para a sua formação, precisa de partes (em seu limite subjetivo), de causa de pedir e pedidos (delimitadores dos limites objetivos e temporais).

Nesse sentido, inconcebível querer sustentar a coisa julgada no controle de constitucionalidade abstrato, pois insustentável teoricamente.

Outros motivos se apresentarão para essa constatação. Sigam-se a eles.

8.2.3.5Inexistência de lide

Outro ponto relevante a ser explorado é a inexistência de lide, a partir de seu conceito clássico, no controle de constitucionalidade abstrato, o que também descaracterizará a possível formação da coisa julgada nesse modelo de processo objetivo.

Uma das características marcantes do processo subjetivo, e classicamente das demandas típicas do processo civil, é a existência da lide, visto que o conflito de interesses movimenta a discórdia entre as partes.

Essa realidade típica do processo subjetivo não pode ser transplantada para o processo objetivo, como veremos, em decorrência da distinção sistêmica dos modelos de controle de constitucionalidade, já que em um deles, o abstrato, não há partes que conflitem uma posição subjetiva sobre determinada questão.

Assim, antes de combatermos tal ponto, relevante se faz conhecer o que pode ser compreendido como lide, em sua essência conceitual teórica clássica, bem como hodierna.

O conceito clássico de lide vem observado em Francesco Carnelutti, quando aduz que “la lite è il conflitto di interessi tra due persone qualificato della pretesa dell’una e della resistenza dell’altra”. 113

Com efeito, tendo por base esse conceito clássico de lide, pode-se perceber que o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, inicialmente, constitui a lide.

Nessa linha, com pequena variação, vem Enrico Tullio Liebman, aduzindo que “lide é, portanto, o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios, sobre o qual o Juiz é convidado a decidir”. 114

Dessarte, imperioso observar que os conflitos de interesses são ocorrências efetivamente pessoais e subjetivas, nas quais os sujeitos discordantes, por óbvio, disputam determinado direito subjetivo que entendem seu. 115

É nessa linha que, pensando em lide, 116 conectada às partes, Moacyr Amaral dos Santos aduz: “lide, portanto, é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. Ou, mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”. 117

Encerrando a definição conceitual do que venha a ser lide, pode-se concordar com José Frederico Marques, além, é claro, de Francesco Carnelutti, referência deste conceito para este estudo, ao aduzir que:

De início, há que caracterizar, em suas linhas gerais, o litígio ou lide, o qual pode ser definido como o conflito intersubjetivo derivado de uma pretensão insatisfeita. Sempre que numa situação de interesses em conflito um dos sujeitos exige a prevalência de seu interesse, há uma pretensão, a qual, se desatendida, configurará uma pretensão insatisfeita. 118

Portanto, pode-se afirmar, com tranquilidade, que a lide, como conflito de interesses caracterizado pela pretensão resistida, se qualifique diante de interesses intersubjetivos de sujeitos, ou seja, de pessoas que, sob ângulos diversos, pretendem o mesmo bem, coisa ou direito.

Assim, compreendido o instituto, pode-se afirmar, com segurança, que as ações do controle de constitucionalidade abstrato não possuem lide. Isso por três razões: duas delas basicamente teóricas e uma jurisprudencial determinada pelo próprio Supremo.

A primeira, por não haver partes no controle de constitucionalidade abstrato, como já exposto, visto que nesse controle, típico processo objetivo, se têm legitimados a agir e não a defender interesse intersubjetivo próprio ou coletivo. Nesse sentido, inviável falar em lide que pressupõe a atuação subjetiva na disputa de algo. Isso não ocorre no controle abstrato pela singela razão de ser esse processo objetivo.

A segunda razão está fundada na ausência de combate, conflito e disputa por direito intersubjetivo no controle abstrato de constitucionalidade, pois não existem partes para, dessa forma, pelejar diversamente por algo. Ainda que forçosamente se quisesse afirmar existir lide no controle abstrato, sob o fundamento de que há autor que se esbarraria no próximo plano do problema, qual seja, a ausência de réu, nesse modelo de controle, como já alertado.

Não havendo réu, em face de quem demandar, não se consegue configurar o conflito ou a pretensão resistida, desfigurando-se a possibilidade, inconsistente, de existência de lide no controle de constitucionalidade abstrato. 119

Clèmerson Merlin Clève, ao tratar do processo objetivo, em especial de uma das modalidades deste, a ADI, refere ser:

[...] um “processo” que se materializa, do mesmo modo que os demais, como instrumento da jurisdição (constitucional concentrada);...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558076/8-a-coisa-julgada-no-controle-de-constitucionalidade-abstrato-coisa-julgada-ed-2020