Coisa Julgada - Ed. 2020

9. A Coisa Julgada na Incorporação Societária

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9.1Introdução

Um dos aspectos relevantes de estudo, ainda que de forma breve, vem a ser o reflexo do instituto da coisa julgada no direito societário, especialmente por sua relevância em relação ao fenômeno da incorporação societária. Em uma sociedade pós-moderna como a atual, mudanças jurídicas e negociais perfectibilizam-se todos os dias, buscando o melhor desempenho para a sociedade empresária nos campos negocial, econômico, jurídico e societário. Em tempos atuais, como se pode observar, ganha destaque, nos cenários nacional e internacional, a atuação das sociedades empresárias que têm como principal objetivo a obtenção de resultados patrimoniais, fruto da colocação no mercado de produtos ou serviços, em conjunto ou separadamente, ofertando ao grande público.

A contratação desses produtos ou serviços se dá com base na já conhecida vontade e liberdade contratual, sendo assim, como refere Vicenzo Roppo, “l’accordo contrattuale è accordo finalizzato (a incidires u reporti). Dunque è accordo di volontà (concordi) delle parti del contratto. La volontà delle parti è fondamento e sostanza del contrato”. 1 Nesse sentido, os negócios jurídicos são realizados, gerando circulação de riqueza. Afirme-se que muitas dessas negociações são celebradas por sociedades empresárias, sendo essas relações de determinação de obrigações ligadas, por exemplo, à sociedade empresária que tenha se envolvido na negociação.

Outro relevante aspecto, que merece destaque, vem a ser a compreensão de que as sociedades empresárias, por vezes envolvidas nas negociações e contratações, podem sofrer modificações estruturais, mantendo, ainda assim, as relações negociais e contratuais ativas, sendo estas adaptadas às possíveis mudanças societárias anunciadas.

Tendo isto presente, faz-se necessário compreender que as mudanças estruturais das sociedades empresárias podem se realizar de várias formas, quais sejam: a) transformação, b) incorporação, c) fusão, e, por fim, d) cisão das sociedades.

Com efeito, o ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, assim como prevê o art. 1.113 do CC/2002 , obedecendo aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai se converter. Dessarte, informe-se que a transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031 do CC/2002 . Assim, portanto, a transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores (art. 1.115 do CC/2002 ). Em verdade:

[...] a transformação importa em novo ato constitutivo. Esse é o sentido do parágrafo unicodo artigoo ora comentado, ao falar na observância dos preceitos que regulam a constituição e o registro do novo tipo que foi adotado pela sociedade. A personalidade jurídica permanece, revestindo-se não apenas de outra forma, mas também de conteúdo jurídico substancialmente diverso quanto às relações internas, dos sócios, e externas, no que respeita os credores, ao Poder Público e ao mercado de capitais. A transformação, com efeito, altera os direitos e obrigações dos sócios entre si e destes em relação à sociedade, com repercussões ou não em seu patrimônio pessoal. 2

De outro lado, a transformação é:

[...] a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro. Na prática, na atividade empresarial sempre se tratará da transformação de uma companhia em sociedade limitada e vice-versa, uma vez que os demais tipos societários não têm sido utilizados, tendo em vista suas deficiências em relação aos interesses dos acionistas, especialmente no que diz respeito ao regime de responsabilidade. 3

A transformação é “a operação de mudança de tipo societário”. 4 Assim:

[...] não se deve confundir a “transformação” do empresário individual em sociedade empresária com a transformação de pessoa jurídica, operação societária típica regulada nos arts. 220 da Lei 6.404/1976 e 1.113 do CC/2002 . Nesta, ocorre a mera mudança de tipo societário. 5

Embasados nessas premissas, pode-se dizer que a transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro, assim como destaca, portanto, o art. 220 da LSA, obedecendo aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.

Ademais, com relação à deliberação social, a transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas (art. 221 da LSA), exceto se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de se retirar da sociedade. Nesse caso, os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia. Em verdade, assim como visto anteriormente em estudo do CC/2002 , a transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia (art. 222 da LSA). A transformação “não modifica ou prejudica os direitos dos credores”, 6 pois a responsabilidade passará a ser da empresa resultante da transformação societária.

Assim, vencido o rápido estudo da transformação, como um dos mecanismos de modificação societária, imprescindível seguir no estudo das demais modalidades de modificação.

Segundo preceitua o art. 1.119 do CC/2002 , a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. Assim:

[...] define-se a fusão como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Trata-se de instituto típico do direito societário, impossível de ser reduzido a qualquer outro, não se caracterizando claramente como contrato plurilateral, por exemplo, pois não se trata de acordo entre duas ou mais partes, destinado a extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial. Isto porque não existe qualquer vínculo anterior entre as sociedades que vierem a se fundir em sociedade nova. 7

Portanto, pode-se concluir que “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. 8

Efetivamente, segundo estabelece o art. 1.120 do CC/2002 , a fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam se unir. Assim, em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão, então, nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

Sendo apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para deles tomar conhecimento (art. 1.120, § 2º, do CC/2002 ), decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Ainda, no que concerne a esse fato, importante assinalar que é proibido aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Dessarte, sendo constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão, para que se possa deixar o registro atualizado e adequado.

Em apertada síntese, na fusão, “os patrimônios líquidos das sociedades fundidas se somam para formar o patrimônio da nova companhia desaparecendo as primeiras”. 9

De outro lado, a cisão, segundo prescreve o art. 229 da LSA (Lei 6.404/1976), é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. 10 Dos institutos estudados no presente capítulo, “a cisão é o que apresenta o maior grau de complexidade e sua operacionalização. Trata-se, mais uma vez, de instituto típico do direito societário, correspondendo sua natureza a negócio jurídico plurilateral, tanto quanto a incorporação e a fusão, conforme visto acima”. 11

Fora a grande complexidade do instituto, destaque-se, como visto, que esses mecanismos societários têm como finalidade transferir parcelas do patrimônio da sociedade para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim, ou até já existentes, e, consequentemente, extinguir a companhia cindida. 12 A sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão. Com efeito, no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados (arts. 229, § 1º, e 233 da LSA).

Segundo prescreve o art. 229, § 2º, da LSA:

[...] na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembleia geral da companhia à vista de justificação que incluirá as informações de que tratam os números do art. 224; a assembleia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia.

Ademais, a cisão “com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (art. 227)”. 13 Sendo realizada a cisão, com a extinção da companhia cindida, assim como preceitua o art. 229, § 4º, da LSA, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e a publicação dos atos da operação, observando-se que, na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio.

Na relação com os credores, a regra está estabelecida no art. 233 da LSA:

Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

No parágrafo único do mesmo dispositivo foi contemplada a questão para o caso de cisão parcial, nos termos seguintes:

O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.

Alerte-se que:

[...] as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. 14

De fato, em resumo, na cisão, “o patrimônio líquido total ou parcial da sociedade cindida será vertido em sociedade já existente, para o fim de aumento de seu capital social; ou servirá como capital de nova sociedade assim constituída”. 15

Fatalmente, dentre os fenômenos de mudança estrutural societária, a incorporação, tema que interessa a este estudo, mais particularmente, acaba por ser aplicável às várias modalidades de sociedades existentes. Atualmente, a incorporação societária vem sendo bastante difundida e comumente realizada, tendo em vista a concentração de esforços para, de forma qualificada, prestar serviço à sociedade, bem como fornecer produtos igualmente qualificados.

Outra importante premissa para que se veja, de forma corriqueira no Brasil e em outros países, a incorporação vem em decorrência da busca, efetiva, de concentração econômica e poder econômico de mercado, fruto do capitalismo 16 empregado hodiernamente. Assim, com a incorporação societária, busca-se, certamente, cumular esforços e patrimônio para que a sociedade empresária incorporadora tenha maior competitividade e domínio de mercado.

Na incorporação societária, uma sociedade absorve a outra, 17 tornando-se ainda mais imponente e influente no mercado em que atua, fazendo com que duas sociedades empresárias concorrentes, por exemplo, possam agora ser uma só, no caso a incorporadora, colocando seus produtos e serviços no mercado de consumo.

Segundo dita o art. 1.116 do CC/2002 , na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Afirme-se que:

[...] a natureza jurídica da incorporação é a de negócio jurídico plurilateral não associativo, desconstitutivo da sociedade incorporada. Não se pode dizer que seja ao mesmo tempo um ato constitutivo, pois a sociedade incorporadora já existe, e terá tão somente seu patrimônio líquido e, consequentemente, seu capital social aumentados. 18

A incorporação:

[...] se efetiva com a subscrição do capital da incorporadora com o patrimônio líquido da incorporada, não constitui nem compra e venda, nem alienação sui generis. Isto porque a transferência de patrimônio de uma para outra sociedade se dá a título de pagamento das ações subscritas pela incorporadora a favor de seus sócios ou acionistas. E, com efeito, a vontade da sociedade que será incorporada não é de alienar, permutar ou vender seu patrimônio, mas de subscrever com ele o capital de outra sociedade. 19

É, portanto, de se concluir ser a incorporação societária um negócio jurídico de natureza onerosa pelo seu próprio conceito e objetivo.

Dessarte, a incorporação é:

[...] a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Neste caso desaparecerá uma das sociedades, a incorporada permanecendo, porém, com a sua pessoa jurídica inalterada à sociedade incorporadora. Esta sucederá à sociedade incorporada em todos os seus direitos e obrigações. 20

No mesmo sentido, em síntese, pode-se dizer que a incorporação é “o processo pelo qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. 21

Desta feita, “conforme a definição conferida pelo art. 227 da LSA (Lei 6.404/1974), a incorporação é o ato por meio do qual uma sociedade é absorvida por outra, a qual passará a sucedê-la em direitos e obrigações”. 22 Na incorporação:

[...] uma sociedade empresarial engloba a outra, fazendo com que o ativo e o passivo da incorporada passem a integrar o patrimônio da incorporadora e aquela deixe de possuir existência. A incorporação caracteriza-se pela absorção total do patrimônio da incorporada pela incorporadora (direitos e obrigações), bem como pela extinção da personalidade jurídica da incorporada. 23

A sociedade incorporadora mantém seu status jurídico in totum, e continua a operar com seu próprio nome e marca, ao contrário da sociedade incorporada (absorvida), que transfere todos os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporadora, deixando de existir no plano jurídico. 24 Portanto, em síntese, na incorporação, “o patrimônio líquido da sociedade incorporada servirá para o aumento do capital da sociedade incorporadora”. 25

Em sendo realizada a incorporação, ocorrerá a sucessão empresarial que, consequentemente, possibilitará a ocorrência do fenômeno intitulado de sucessão processual. Dessa forma, com relação à sucessão empresarial, Cândido Rangel Dinamarco afirma que:

[...] toda sucessão universal tem como causa determinante a extinção do sujeito ao qual convergiam os direitos e obrigações integrantes de um patrimônio (Pietro Rescigno). Tratando-se de pessoa física, esse desaparecimento se dá quando morre. As jurídicas extinguem-se pela dissolução, que não opera qualquer sucessão universal, ou pelos fenômenos da incorporação, fusão e cisão de sociedades, quando então ocorre a sucessão universal por ato inter vivos. Em todos esses casos, a transferência integral da universalidade de direitos e obrigações é natural desdobramento da superveniente inexistência da personalidade jurídica do primitivo titular (arts. 1.116 a 1.119 do CC/2002 ). Daí decorre que, extinta a pessoa jurídica e atribuído seu patrimônio a outra, esta adquire não os ativos e passivos patrimoniais segundo as regras de direito substancial, como também, consequentemente, a legitimidade ativa ou passiva para defesa judicial de interesses relacionados com o patrimônio absorvido. A pessoa jurídica que houver adquirido a titularidade deste é autêntico sucessor da sociedade extinta por incorporação, fusão ou cisão; e, como todo sucessor, ela é tratada, com relação à universalidade recebida, como se ainda fosse a sociedade extinta (ficção legal: supra, n. 1.388). É natural, por isso, que seja legitimada ativa ou passivamente à execução forçada, ainda quando não haja participado da formação do título executivo judicial ou extrajudicial. Tais legitimidades são ordinárias, porque o novo ente se tornou titular, em nome próprio, dos direitos e obrigações em litígio; mas são independentes e não primárias, pela circunstância de não figurarem no título. 26

Efetivamente, não é outra a posição da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que:

[...] conforme disciplina a Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (Lei das Sociedades por Acoes), a incorporação – operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra – enseja a extinção da personalidade jurídica da sociedade incorporada, equiparando-se, para efeitos legais, à morte da pessoa física ou natural. Ocorrendo a extinção da pessoa jurídica pela incorporação, cumpre à sociedade incorporadora, no momento da interposição do recurso dirigido à instância especial, fazer prova da ocorrência deste fato e requerer seu ingresso na demanda no lugar da incorporada (sucessão processual). 27

A partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pode-se afirmar que a sucessão empresarial, derivada da incorporação, tem como qualidade a extinção da personalidade jurídica da incorporada e, consequentemente, dá à incorporadora a condição de legítima credora e devedora das obrigações, a título universal, da incorporada. Ou seja:

[...] na incorporação, uma sociedade empresarial engloba a outra, fazendo com que o ativo e o passivo da incorporada passem a integrar o patrimônio da incorporadora e aquela deixe de possuir existência. A incorporação caracteriza-se pela absorção total do patrimônio da incorporada pela incorporadora (direitos e obrigações), bem como pela extinção da personalidade jurídica da incorporada. 28

Será a incorporadora sucessora universal da incorporada, fazendo com que aquela seja responsável pelas obrigações e direitos que antes pertenciam à incorporada....

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558077/9-a-coisa-julgada-na-incorporacao-societaria-coisa-julgada-ed-2020