Coisa Julgada - Ed. 2020

12. Aspectos Polêmicos da Coisa Julgada

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

12.1Introdução

A ciência, por si só, é complexa e, consequentemente, intrincada. Mesmo assim, não podemos nos furtar de tratar, ainda que brevemente, sobre as questões polêmicas que envolvem, para o processo como ciência, a res iudicata, pois realmente trazem muitas dúvidas, impressões e, até mesmo, certezas.

A academia e o mundo forense ensinaram-nos que, por mais difícil que possa parecer, o bom combate vale muito a pena. Com essa convicção, de que estamos prontos para pensar aquilo que de mais polêmico existe sobre o tema, é que se tomarão posições, jamais se esquecendo do diálogo, por evidente, com as demais compreensões que possam existir sobre a questão a ser tratada, seja para recepcioná-las ou, respeitosamente, até afastá-las segundo nosso juízo de (pré) compreensões.

Durante esses mais de dez anos que estudamos a coisa julgada, uma certeza pode se ter: ela não será tema pacífico e tranquilo, quer por despertar a curiosidade dos mais jovens – de certa forma, como o autor destas linhas –, quer por continuar atraindo os mais experientes, qualidade que realmente é particular ao instituto “coisa julgada”.

Feito o alerta, que nos competia, encerremos estas primeiras palavras do capítulo afirmando que se estudarão situações que deixam margem de dúvida sobre a existência ou não de res iudicata, como no caso da arbitragem, da tutela provisória, entre outros. Esse é o objetivo deste capítulo, tratar, uma a uma, as questões mais complexas sobre o tema, tendo presente que continuamos, ainda, com a “paixão” jovial pela coisa julgada. Ainda e sempre a coisa julgada.

12.2Coisa julgada e arbitragem

A questão que se põe é saber se a sentença arbitral, como decisão com caráter jurisdicional, recebe o manto da coisa julgada (imutabilidade e, consequentemente, indiscutibilidade da decisão de mérito), como instrumento de estabilização da decisão ou não.

Para chegar a essa resposta, antes, todavia, faz-se necessário investigar outros temas.

12.2.1Jurisdição: aspectos iniciais de intersecção

A jurisdição 1 deve ser observada sob um aspecto histórico, visto que se pode dizer que:

[...] a forma de resolução dos conflitos entre as pessoas, paralelamente ao desenvolvimento do próprio Estado, passou da autotutela, em tempos primitivos, à (quase) completa assunção de tal função pelo Estado (monopólio da jurisdição). Ao longo dessa evolução, houve épocas em que os conflitos de interesses eram dirimidos por árbitros, fosse essa a vontade dos interessados. Em uma etapa posterior, antes de chegar ao estágio atual, essa “arbitragem” tornou-se obrigatória. Diz-se quase completa assunção, porque situações há em que o sistema jurídico positivo, ainda hoje, tolera a autotutela, como já foi referido no primeiro capítulo deste trabalho. Entre elas, pode-se destacar o desforço imediato (art. 1.210, § 1º, do CC) e a legítima defesa, que no Código Penal é tida por excludente de ilicitude (art. 23, II). Tenha-se presente, todavia, que, diferentemente do que sucedia em sistemas primitivos, a autotutela é tolerada hoje porque o sistema jurídico positivo expressamente a admite (em determinadas hipóteses específicas, vedando-a, todavia, como regra) – daí por que o Judiciário poderá, já dissemos, sempre, julgar se realmente se tratava de hipótese em que a lei tolerava a autotutela, como, ainda, as condições em que isso se deu, a fim de verificar se houve abuso. 2

O conceito mais compartilhado de jurisdição é aquele que representa o poder estatal de resolver conflitos que a ela sejam apresentados pelas partes. No entanto, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

[...] em vez de conceituar a jurisdição como poder, é preferível considerá-la como função estatal e sua definição poderia ser dada nos seguintes termos: jurisdição é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida. 3

Com efeito, esse poder é dotado ao juiz, que exerce sua competência de processar e julgar as demandas sociais, mantendo vívida a noção de que lesão ou ameaça a direito será passível de ser conhecida pelo Judiciário.

Portanto, o juiz decide determinada questão, afirmando o que venha a ser adequado ao caso, segundo o convencimento motivado. Essa atividade está limitada pela circunscrição jurisdicional de cada magistrado, mantendo-se firme a noção de que a jurisdição deve ser exercida nos limites da competência do julgador.

A jurisdição é uma atividade provocada e não espontânea do Estado, visto que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, em regra, senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais (art. do CPC/2015).

De fato, tem-se procurado definir a atividade jurisdicional contrapondo-a, de um lado, à atividade legislativa do Poder Legislativo e, de outro, à atividade administrativa, própria do Poder Executivo. Nessa linha de pensamento, todo ato estatal de exercício de poder classificar-se-á como legislativo, administrativo ou jurisdicional. Não há quarta espécie.

Na verdade, o conceito de jurisdição varia, conforme se queira ou não incluir a atividade judicial executiva e a cautelar; conforme se pretenda ou não abranger, além da jurisdição civil, a penal; conforme se queira ou não abarcar a jurisdição voluntária; conforme se intente ou não incluir a competência normativa dos tribunais, assim como outros tantos critérios, como as imbricações que envolvem a arbitragem e o ativismo judicial.

Nesse sentido, segundo prescreve o art. 16 do CPC/2015, a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições do CPC. Evidentemente, para que se possa postular em juízo, faz-se necessário ter interesse e legitimidade, visto ser uma das condições da ação necessária para a sua concretização. Não é à toa que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, assim como se depreende do art. 18 do CPC/2015, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Todavia, havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

A função jurisdicional caracteriza-se, essencialmente, por três fatores: inércia, substitutividade e natureza declaratória. 4 No entanto, é certo que não há consenso doutrinário sobre todas as características. Outras apontadas pela doutrina são a lide e a definitividade. 5 Também a secundariedade e a instrumentalidade. Ao caracterizar-se a jurisdição como atividade de substituição, é preciso que se aponte, com clareza, quem é o substituído. Dizer que o juiz substitui “todos os cidadãos” não tem sentido ou tem apenas o de indicar que ele executou atividade estatal. No processo de conhecimento, não se pode dizer que o juiz substitui o autor, máxime quando profere sentença de improcedência; nem se pode dizer que substitui o réu, máxime quando profere sentença de procedência; se afirmamos que substitui quem tem ratio, fica por explicar por que não bastou a anterior afirmação de seu direito feita pelo vencedor. O que se pode dizer é que a sentença substitui o acordo das partes e sua vontade, pois, mediante comando e força estatal do Poder Judiciário, substitui-se a “conduta” das partes para que se implemente a obrigação determinada.

Essa clássica forma de observar a jurisdição leva à concepção de que esta seja um monopólio estatal, o que realmente já não pode se afirmar em tempos atuais, porquanto a arbitragem, caracterizada como exercício de jurisdição, não é exercida por juízos togados, mas, sim, de outro lado, por árbitros que, no cumprimento de seu mister, atuam como se juízes fossem.

Assim, demonstração clara da modificação estrutural e social da jurisdição concretiza-se com a arbitragem, 6 que de algum modo quebra o monopólio estatal da jurisdição.

Novos contornos são vislumbrados na jurisdição em tempos pós-modernos, 7 que não mais se amoldam à jurisdição caracterizada pela apatia do julgador, que hoje é ativo, participativo e altamente comprometido com a prestação efetiva da tutela jurisdicional, adequada e justa, 8 comprometida com a realização da Constituição, das políticas públicas e dos direitos humanos-fundamentais. 9

Alteraram-se os limites da jurisdição, alargando-se, para que o processo se transforme em um instrumento democrático e efetivo.

12.2.2Arbitragem como método alternativo de solução de conflitos

Destacadamente, dentre as normas fundamentais do processo civil, o art. , § 1º, da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC/2015), reconhece a arbitragem, na forma da sua atual lei de regência – Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 (LArb) – como método alternativo de solução de conflitos e meio jurisdicional de apreciação de ameaça ou lesão a direito.

O legislador admite que a função jurisdicional não fica restrita aos entes estatais, podendo ser exercida por árbitros e câmaras arbitrais escolhidos pelas pessoas capazes de contratar, que poderão se valer da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º da LArb), vedada sua utilização para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852 do CC/2002 ). 10

Com efeito, além da arbitragem, a conciliação e a mediação exsurgem como métodos de solução consensual de conflitos, que extrapolam os limites da jurisdição civil e que deverão ser, inclusive, estimulados pelos operadores do direito, mesmo durante o já instaurado processo judicial (art. , § 3º, do CPC/2015). 11

Arruda Alvim evidencia o alargamento do objeto da ciência do Direito Processual:

[...] antes entendida como o estudo dos princípios e normas atinentes ao processo judicial de jurisdição contenciosa e voluntária, de molde a abranger, hodiernamente, as diversas formas de solução de conflitos existentes na sociedade, independentemente de constituírem função jurisdicional. 12

Todavia, o fato de o CPC/2015 fazer referência à arbitragem não significa que a ela integralmente se aplica. Na verdade, a jurisdição arbitral goza de total independência e autonomia em relação ao Código de Processo Civil, cujo procedimento terá suas regras definidas pelas partes e/ou pelo árbitro, de modo a melhor atender às necessidades específicas do caso (art. 21 da LArb).

Francisco José Cahali esclarece que a arbitragem faz parte do sistema de prestação jurisdicional, convivendo em harmonia com a jurisdição estatal: “A arbitragem, então, não caminha só. Convive em harmonia com a jurisdição Estatal, cada qual ocupando seu espaço, mas relacionando-se quando necessário”. 13

Dessarte, escolhido pelas partes como método de solução do conflito, o juízo arbitral excluirá a jurisdição estatal 14 e será o competente para processar e decidir as causas cíveis (juízo de conhecimento – cognitium – art. 42 do CPC/2015), devendo ser acionada a colaboração do juízo estatal para a condução coercitiva de testemunha renitente, para a efetivação de medidas coercitivas – imperium – e cautelares (art. 22, §§ 2º e 4º, da LArb) sem prejuízo de outras providências que possam ser solicitadas em obediência ao princípio da cooperação.

Muito embora o § 4º do art. 22 da LArb tenha reservado ao juízo estatal a competência para a efetivação de medidas coercitivas e cautelares, permanece o juízo arbitral competente para a apreciação do pedido de tutela provisória, seja ela fundamentada em urgência – cautelar ou antecipada (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015)– ou evidência, tutelas provisórias estas a serem concedidas em caráter incidental. Isso porque a concessão de tutela provisória deriva do poder de cognição e poderá ser cumprida espontaneamente pela parte, vedando-se ao árbitro, tão somente, o implemento forçoso da medida decretada, hipótese em que deverá se valer do poder de execução do juízo estatal. Sobre essa questão, Carlos Alberto Carmona afirma que

é do árbitro a competência para decidir demanda cautelar encetada por qualquer dos litigantes acerca da matéria sujeita à decisão arbitral. E para configurar-se tal competência, não é preciso encontrar na convenção arbitral poderes expressos para proferir decisão que diga respeito a tutela cautelar. 15

12.2.3Coisa julgada na arbitragem: uma realidade

Proferida a sentença arbitral, produzirá, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelo juízo estatal e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial (art. 31 da LArb c/c art. 515, VII, do CPC/2015), podendo o exequente optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer (art. 516, III c/c parágrafo único, do CPC/2015). O art. 1.061 do CPC/2015 alterou o § 3º do art. 33 da LArb, de maneira que a decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento de sentença (arts. 525 e ss. do CPC/2015), caso seja promovida execução judicial. Cassio Scarpinella Bueno 16 esclarece que essa alteração da LArb permite que a decretação da nulidade seja arguida em sede de impugnação ao cumprimento de sentença e não em embargos à execução, como a literalidade do dispositivo legal alterado sugeria. Além dessa oportunidade, a LArb permite que a parte interessada pleiteie ao juízo estatal competente a decretação da nulidade da sentença arbitral nas hipóteses ali previstas (art. 32, I a VIII), que seguirá o procedimento comum e deverá ser proposta no prazo de até 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

Vencidas essas questões prévias, a dúvida que se apresenta é se a sentença arbitral receberá ou não o manto da coisa julgada. 17

Pensamos que sim.

Primeiro, pelo fato de se estar diante da decisão que, embora produzida por árbitros, desenvolve-se como fruto do exercício da jurisdição que é estendida aos árbitros pelo arts. 17 e 18 da LArb, reforçada pelo art. , § 1º, do CPC/2015.

Segundo, por estar presente a teoria do Comendador Matteo Pescatore 18 (“della continenza di causa” 19 ) da trea eadem (tríplice identidade 20 – no Brasil representada pelo art. 337, § 2º, do CPC/2015), caracterizadora da formação da coisa julgada, pois estarão presentes na sentença arbitral: partes (limites subjetivos da coisa julgada), causa de pedir e pedido (limites objetivos, temporais e territoriais).

Terceiro, por clara observação sistêmica da LArb, pois, segundo dispõe o art. 18, o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, característica evidente, ao que nos parece, para que se perceba a estabilização da decisão que gera imutabilidade e, consequentemente, indiscutibilidade da decisão arbitral de mérito.

Quarto, pelo fato de a sentença arbitral produzir, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constituir título executivo (art. 31 da LArb). Isso, por sinal, denota que a decisão arbitral, por evidente, tem a mesma estrutura de potencialidade que a judicial, já que também produzida à luz do exercício da jurisdição, muito embora provada e arbitral.

Quinto, por possuir um sistema de revisão da decisão arbitral, podendo, inclusive, se for o caso, obter-se a nulidade da sentença arbitral (art. 32 da LArb), caso venha a ser nula a convenção de arbitragem; ou, ainda, caso tenha sido emanada de quem não podia ser árbitro; caso não contenha os requisitos do art. 26 da LArb; caso venha a ser proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; também, caso comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; caso proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da LArb; ou até, por fim, caso forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, da LArb. Também, evidencia-se, nesse sentido, que a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na LArb, segundo preceitua o art. 33.

Sexto, pelo fato de haver evidente necessidade de fazer realizar-se a segurança jurídica e estabilização das decisões produzidas pela jurisdição estatal do Poder Judiciário ou privada da Arbitragem.

Com efeito, olhando para a estrutura do processo italiano de meados de 1967, é possível compreender que “la sentenza arbitrale há così struttura complessa, resultando da due atti, il lodo formato degli arbitri e il decreto che attribuisce ad eficácia giurisdizionale”. 21

Em verdade, sobre a sentença arbitral de mérito, à luz dos arts. 18 e 31 da LArb, “verifica-se que se trata de decisão que faz coisa julgada entre as partes e que, a despeito de não se sujeitar a homologação judicial, produz entre aquelas os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário”. 22

Pode-se afirmar isso pelo fato de que “a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judicial”. 23

Essa concepção é destacada na Itália, pois, segundo estabelece o art. 824-bis, “salvo quanto disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”. Segundo aduzem Giovanni Arieta, Francesco de Santis e Luigi Montesano,

La norma rende palase, ci sembra, i’intenzione del legislador di atribuire al lodo tra pe parti un’efficacia vincolante pari a quella prodotta da una sentenza, ed una stabilità, allorché il lodo stesso non sai più impugnabile, pari alla cosa giudicata di cui agli artt. 327 c.p.c. e 2009 c.c. 24

Na Argentina, a título de comparação, pode-se observar, segundo sustenta Lino Enrique Palacio, que a decisão arbitral tem “carácter imperativo y pose, una vez firme o ejecutoriado, la autoridad de la cosa juzgada”. 25

Afirma Cândido Rangel Dinamarco – após criticar 26 a correção do termo coisa julgada arbitral, com o que concordamos, pelo fato de haver uma coisa julgada, a imutável e, consequentemente, indiscutível, jogando seus laços sobre o conteúdo da decisão de mérito – que:

[...] no plano do direito positivo brasileiro a afirmação da existência de uma coisa julgada arbitral conta com suporte na dupla realidade (a) da autonomia da arbitragem, não participando o Poder Judiciário na formação e eficácia das declarações e preceitos manifestados na sentença dos árbitros (LA, art. 18), e (b) da norma estabelecida pelo art. 31 da Lei de Arbitragem, segundo o qual “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário”. 27

Assim, a sentença arbitral é plenamente estabilizada pela coisa julgada, 28 tornando-se imutável e, consequentemente, indiscutível, mantendo-se, por exceção, como em outros casos, a possibilidade de revisão da sentença arbitral pelo Judiciário por meio do controle em situações que permitam a anulação da sentença arbitral e a relativização da coisa julgada produzida em sede de juízo arbitral.

12.3Coisa julgada e tutela provisória

Segundo dispõe o CPC/2015, a tutela provisória 29 é gênero que compreende a tutela antecipada e a tutela cautelar, fundadas na urgência, bem como a tutela da evidência, que independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. São medidas de natureza jurisdicional, concedidas incidentemente no curso de uma ação.

12.3.1Fundamento constitucional da tutela provisória

A tutela provisória passou a ter fundamento constitucional com a Constituição de 1988, ao estabelecer que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário também a ameaça a lesão de direito (art. 5º, XXXV). Em 05.04.1990, no julgamento da ADI 223-6 , observou o Ministro Paulo Brossard:

Até 1988 a norma constitucional dizia que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. Para que dúvida não houvesse do broquel, texto fala em lesão ou ameaça de direito. Mais do que a lesão, além da lesão a direito, a Constituição quis proteger, e de maneira explícita e formal o fez, a ameaça a direito, e esta é guarnecida justamente pela liminar.

Gilmar Mendes observa:

O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando que a proteção judicial efetiva abrange não só as ofensas diretas, mas também as ameaças. [...] Ressalte-se que não se afirma a proteção judicial efetiva apenas em face de lesão efetiva, mas também qualquer lesão potencial ou ameaça a direito. Assim, a proteção judicial efetiva abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito. 30

12.3.2Tutela provisória

O pedido de tutela provisória é processado juntamente com o pedido principal, ainda que este possa ser apresentado posteriormente, por aditamento à inicial. Assim sendo, há cumulação de ações, havendo, em um mesmo processo, uma ação com pedido de tutela cautelar ou antecipada e outra, principal, podendo a cumulação ser sucessiva, processando-se, em um primeiro momento, o pedido de tutela provisória e, a seguir, o de tutela definitiva.

A tutela provisória pode ser concedida em caráter antecedente ou incidente. 31

Essa classificação considera o momento em que o pedido de tutela provisória é feito, comparando-o com o momento em que se formula o pedido de tutela definitivo. Em ambos os casos, a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se pede ou se pretende pedir a tutela definitiva. 32

Há tutela definitiva quando o juiz pronuncia decisão de mérito acolhendo, em caráter definitivo, pedido do autor, seja após instrução do processo, seja por decisão antecipada de mérito (art. 355, I).

Há tutela cautelar ou antecipação provisória quando, havendo periculum in mora, o juiz defere a medida, mas sem caráter definitivo.

Há tutela provisória da evidência quando o juiz concede medida cautelar ou antecipada, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

A tutela provisória pode, pois, fundar-se na urgência ou na evidência, podendo ter natureza cautelar ou satisfativa.

A tutela cautelar distingue-se da satisfativa por limitar-se a garantir o direito do autor, ao passo que, ao outorgar tutela antecipatória, o juiz entrega ao autor, antes da decisão final, o próprio bem objeto do pedido principal, por decisão provisória, sujeita a reapreciação na sentença.

O Código refere, exemplificativamente, como medidas cautelares, o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o registro de protesto contra alienação de bens (art. 301).

Os alimentos provisórios constituem exemplo paradigmático de antecipação de tutela.

Seja cautelar, seja antecipada, a tutela provisória pode ser antecedente ou incidental. A tutela provisória antecipada ou satisfativa é antecedente quando o autor, na petição inicial, limita-se ao requerimento da tutela antecipada, protestando por posterior aditamento da petição inicial. A tutela provisória é incidental quando requerida no curso do processo, bem como quando o pedido principal é, desde logo, apresentado na inicial.

A tutela provisória cautelar é antecedente quando requerida na petição inicial, seja ou não desde logo apresentado o pedido principal. É incidental quando requerida no curso do processo.

Em síntese: A tutela provisória, quanto à natureza, pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada); pode ter por fundamento tanto a urgência quanto a evidência; quanto ao tempo, pode ser antecipada ou incidental.

Feitos esses apontamentos iniciais, resta informar que não se estudarão mais outros aspectos próprios da tutela provisória pelo fato de não ser esse o objetivo deste estudo, restando-nos, agora, então, estudar e compreender se há ou não estabilização da decisão em tutela provisória por meio da coisa julgada.

12.3.3Inocorrência de coisa julgada na tutela provisória

O art. 297 do CPC afasta o princípio da congruência, que vincula a decisão ao pedido da parte, permitindo que o juiz conceda a medida que considerar adequada, e redundantemente exige motivação da decisão. Seu parágrafo único esclarece que a efetivação da tutela provisória se faz com obediência às regras do cumprimento provisório da sentença.

A tutela provisória pode ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, no curso do processo 33 (art. 296). A revogação ou modificação não pode ser decretada de ofício. Supõe pedido do interessado, intimação da parte adversa, instrução e decisão interlocutória, sujeita a agravo (art. 1.015, I), a que o relator poderá outorgar efeito suspensivo.

Fredie Didier Jr. 34 e outros sustentam que a decisão sobre medida cautelar, não cabendo mais recurso, produz coisa julgada.

Não nos parece existir coisa julgada, 35 porque não há declaração de direito. O chamado direito à cautela tem natureza processual, e a provisoriedade está presente em casos como o do arresto, que é substituído pela penhora. Mais, porém, do que qualquer argumento doutrinário, fala o art. 296 que permite a revogação da medida, a qualquer tempo. Para revogar a medida, não se exige fato superveniente. Basta que o juiz se convença de que examinou mal a prova ou que aplicou mal o Direito.

Importante destacar que, na tutela provisória, seja cautelar ou antecipatória, a cognição é sumária, portanto não exauriente, não permitido, por consectário, o contraditório pleno e efetivo, além de que certamente se poderia ter o risco de formação da coisa julgada sem a estrutura do processo justo, ou seja, melhor dizendo, do processo em plena obediência ao devido processo legal.

Segundo sustentam Tereza Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello:

A opção feita pelo NCPC está em consonância com o direito italiano e o francês e, segundo nosso entendimento, é a melhor. O instituto da coisa julgada é incompatível com decisão proferida com base em cognição superficial e, por isso mesmo, provisória e sujeita à confirmação. O que confere idoneidade para que uma decisão fique imune à revisão é justamente a profundidade da cognição nela desenvolvida. Feitos os elogios devidos à opção adotada pelo NCPC, a indagação interessante a ser feita é a seguinte: se não há coisa julgada, escoado o prazo de dois anos para a ação prevista no § 2º, respeitados os prazos prescricionais, não poderia qualquer das partes ajuizar outra ação visando a discutir o mesmo bem da vida, com inegável repercussão na tutela antecipada estabilizada? A resposta que se impõe é positiva. O prazo de dois anos encerra a possibilidade de se ajuizar uma ação que reabra a discussão do processo extinto, nos exatos limites e contornos da lide originária na qual se deferiu a antecipação de tutela. Passado esse prazo, diante da inexistência de coisa julgada acerca da matéria, nada impede que qualquer das partes, respeitados os prazos prescricionais pertinentes, ingresse com uma nova demanda, com cognição exauriente, que diga respeito ao mesmo bem da vida discutido na ação que foi extinta. Nessa hipótese, não haverá de se falar, obviamente, em manutenção da mesma regra da ação anteriormente extinta com relação ao ônus da prova, pois se instaurará uma nova lide, sem qualquer vinculação com aquela outra extinta, cuja decisão poderá – mas não necessariamente deverá – influir na decisão que antecipou a tutela. Fechar essa possibilidade seria o mesmo que dar prevalência a uma decisão de cognição sumária em relação a uma decisão fruto de cognição exauriente e completa, com o que não podemos concordar. 36

Pensamos que, realmente, não há estrutura teórico-normativa para a formação da coisa julgada na tutela provisória, 37 pois planejada para ter estabilidade 38 da decisão, quer, por vezes, por meio de preclusão, quer por trânsito em julgado, em outras situações, mas não por meio de coisa julgada, que, para a sua constituição, como imutabilidade e, consequentemente, indiscutibilidade da decisão de mérito, precisaria ser em estrutura de processo justo, com devido processo legal, e também a ponto de, em cognição exauriente, ofertar o contraditório pleno e efetivo, o que nas tutelas provisórias parece não ocorrer nos moldes aqui afirmados.

No entanto, em que pese a inexistência de coisa julgada na tutela provisória, muito tem se discutido a respeito da estabilização da tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente, prevista no art. 304, CPC.

Questão que surge, inicialmente, é: se o réu não agrava, mas contesta estabiliza-se a tutela, pois nesse caso não ocorrerá a extinção do processo?

Inicialmente, afirme-se que, realmente, caso o réu não agrave ou não conteste, certamente, estabilizar-se-á a tutela provisória, visando a fazer-se concretizar a segurança jurídica e a não eternização dos conflitos. Caso o réu agrave da decisão de concessão da tutela provisória antecipada antecedente, certamente não se estabilizará a decisão. Também não se terá a referida estabilização caso o réu não agrave, mas, de outro lado, conteste 39 , razão por que, além de não estabilizada a tutela, não será extinto o processo, podendo, ainda, ser ordinarizado caso aditada a petição inicial para agregar à tutela, até então provisória, o pedido definitivo do bem da vida pretendido.

Ademais, qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Destacadamente, a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o art. 304, § 2º, CPC.

Deve-se ter presente que o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no art. 304, § 2º, CPC, extingue-se após 02 (dois anos), contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 5º.

Também se destaque que, nos termos do art. 304, § 6º, CPC, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do art. 304, § 2º, CPC.

Com isso, outra importante questão surge: que tipo de estabilidade se forma, levando em conta a não produção de coisa julgada (§ 6º), e a possibilidade de as partes demandarem por ação própria a revisão da tutela provisória deferida e antes estabilizada?

Os grandes questionamentos atinentes ao tema parecem ter origem na fusão, não proposital, de dois sistemas estrangeiros de dinâmicas diferentes sobre a estabilização da tutela antecipada. O Código de Processo Civil de 2015 parece ter se inspirado em dois grandes modelos estrangeiros respeitantes à autonomia e estabilização da tutela provisória antecipatória: a) um primeiro, baseado na sistemática dos referés do direito francês e dos provvedimenti d’urgenza do direito italiano, em que inexiste prazo para promoção da cognição exauriente do mérito, e b) um segundo, baseado no CPC Português de 2013 em que o requerente da medida pode pedir a inversão do contencioso e, nesse caso, com determinação judicial, fica o requerido da medida com o ônus de intentar a ação sobre o mérito nos trinta dias subsequentes, sob pena da composição definitiva do litígio (art. 371, n. 1, do CPC Português).

Coisa julgada não nos parece ser o elemento de estabilidade concretizado, tanto antes como depois dos 02 (dois) anos. Compreenda-se que a coisa julgada é caracterizada como a imutabilidade e consequente indiscutibilidade do conteúdo decisório da decisão de mérito, por meio de processo contraditório pleno e efeito que se desenvolve em processo de cognição exauriente. No caso desta tutela provisória, enquanto não ordinarizada, é de cognição sumária (simplificada) que não preza pelos mecanismos exaurientes de contraditório e da ampla defesa, razão por que restaria desautorizada a formação da coisa julgada.

Outra questão que merece destaque é a de que a estabilidade das decisões não é efeito, são coisas diferentes, pois este (o efeito) está caracterizado por se realizar para fora do processo, enquanto aquela (estabilidade) garante para dentro do processo (ou no próprio processo) a estabilidade e firmeza da decisão proferida.

Com efeito, estamos diante de uma estabilidade da tutela provisória que se desenvolve por outros mecanismos, quais sejam: a preclusão e o trânsito em julgado, mas não a coisa julgada.

Caso estejamos perante a concessão da tutela provisória antecipada antecedente, antes dos 02 anos e com ausência de contestação e agravo da parte ré, a estabilidade há de ser concretizada pela preclusão temporal, pois se perdeu o prazo para contestação e o agravo de instrumento não realizado. Caso o réu resolva cumprir a tutela sem recorrer e contestar, além da preclusão temporal, há de se realizar também a preclusão lógica, pois cumprida a tutela.

De outro lado, caso estejamos perante a estabilidade que se petrifica depois dos 02 (dois) anos, parece-nos que, além da preclusão aplicável ao caso, estar-se-á diante do trânsito em julgado, que é o momento preclusivo que solidifica a decisão, muito embora não a torne indiscutível em outro processo, mas neste da tutela provisória imutável. Assim, decorrido o biênio, a decisão concessiva não adquire força de coisa julgada, assim como já afirmado, mas ocorre também, além de estabilidade via preclusão e trânsito em julgado, a decadência do direito de rever, reformar ou invalidar (§ 5º), com efeito análogo.

Com isso, de fato, estará estabilizada a tutela concedida, não se formando aqui a coisa julgada.

12.4Conflito entre “coisas julgadas”

Esta é, sem sombra de dúvida, questão das mais difíceis de tratar na sistemática processual, especialmente em relação ao instituto da coisa julgada. Pode ocorrer, no mundo prático, o conflito entre coisas julgadas distintas em relação ao momento de formação e ao resultado, o que, realmente, não deveria ocorrer, mas fatalmente se realiza.

Veja-se a título de exemplo o caso da Ação Rescisória 70010884278 , 40 julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. É o trato do caso:

Invocando a sua condição de servidor público, o réu da presente rescisória pleiteou a condenação do Estado do Rio Grande do Sul nas vantagens da...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558080/12-aspectos-polemicos-da-coisa-julgada-coisa-julgada-ed-2020