Coisa Julgada - Ed. 2020

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12. Aspectos Polêmicos da Coisa Julgada

12. Aspectos Polêmicos da Coisa Julgada

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12.1Introdução

A ciência, por si só, é complexa e, consequentemente, intrincada. Mesmo assim, não podemos nos furtar de tratar, ainda que brevemente, sobre as questões polêmicas que envolvem, para o processo como ciência, a res iudicata, pois realmente trazem muitas dúvidas, impressões e, até mesmo, certezas.

A academia e o mundo forense ensinaram-nos que, por mais difícil que possa parecer, o bom combate vale muito a pena. Com essa convicção, de que estamos prontos para pensar aquilo que de mais polêmico existe sobre o tema, é que se tomarão posições, jamais se esquecendo do diálogo, por evidente, com as demais compreensões que possam existir sobre a questão a ser tratada, seja para recepcioná-las ou, respeitosamente, até afastá-las segundo nosso juízo de (pré) compreensões.

Durante esses mais de dez anos que estudamos a coisa julgada, uma certeza pode se ter: ela não será tema pacífico e tranquilo, quer por despertar a curiosidade dos mais jovens – de certa forma, como o autor destas linhas –, quer por continuar atraindo os mais experientes, qualidade que realmente é particular ao instituto “coisa julgada”.

Feito o alerta, que nos competia, encerremos estas primeiras palavras do capítulo afirmando que se estudarão situações que deixam margem de dúvida sobre a existência ou não de res iudicata, como no caso da arbitragem, da tutela provisória, entre outros. Esse é o objetivo deste capítulo, tratar, uma a uma, as questões mais complexas sobre o tema, tendo presente que continuamos, ainda, com a “paixão” jovial pela coisa julgada. Ainda e sempre a coisa julgada.

12.2Coisa julgada e arbitragem

A questão que se põe é saber se a sentença arbitral, como decisão com caráter jurisdicional, recebe o manto da coisa julgada (imutabilidade e, consequentemente, indiscutibilidade da decisão de mérito), como instrumento de estabilização da decisão ou não.

Para chegar a essa resposta, antes, todavia, faz-se necessário investigar outros temas.

12.2.1Jurisdição: aspectos iniciais de intersecção

A jurisdição 1 deve ser observada sob um aspecto histórico, visto que se pode dizer que:

[...] a forma de resolução dos conflitos entre as pessoas, paralelamente ao desenvolvimento do próprio Estado, passou da autotutela, em tempos primitivos, à (quase) completa assunção de tal função pelo Estado (monopólio da jurisdição). Ao longo dessa evolução, houve épocas em que os conflitos de interesses eram dirimidos por árbitros, fosse essa a vontade dos interessados. Em uma etapa posterior, antes de chegar ao estágio atual, essa “arbitragem” tornou-se obrigatória. Diz-se quase completa assunção, porque situações há em que o sistema jurídico positivo, ainda hoje, tolera a autotutela, como já foi referido no primeiro capítulo deste trabalho. Entre elas, pode-se destacar o desforço imediato (art. 1.210, § 1º, do CC) e a legítima defesa, que no Código Penal é tida por excludente de ilicitude (art. 23, II). Tenha-se presente, todavia, que, diferentemente do que sucedia em sistemas primitivos, a autotutela é tolerada hoje porque o sistema jurídico positivo expressamente a admite (em determinadas hipóteses específicas, vedando-a, todavia, como regra) – daí por que o Judiciário poderá, já dissemos, sempre, julgar se realmente se tratava de hipótese em que a lei tolerava a autotutela, como, ainda, as condições em que isso se deu, a fim de verificar se houve abuso. 2

O conceito mais compartilhado de jurisdição é aquele que representa o poder estatal de resolver conflitos que a ela sejam apresentados pelas partes. No entanto, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

[...] em vez de conceituar a jurisdição como poder, é preferível considerá-la como função estatal e sua definição poderia ser dada nos seguintes termos: jurisdição é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida. 3

Com efeito, esse poder é dotado ao juiz, que exerce sua competência de processar e julgar as demandas sociais, mantendo vívida a noção de que lesão ou ameaça a direito será passível de ser conhecida pelo Judiciário.

Portanto, o juiz decide determinada questão, afirmando o que venha a ser adequado ao caso, segundo o convencimento motivado. Essa atividade está limitada pela circunscrição jurisdicional de cada magistrado, mantendo-se firme a noção de que a jurisdição deve ser exercida nos limites da competência do julgador.

A jurisdição é uma atividade provocada e não espontânea do Estado, visto que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, em regra, senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais (art. do CPC/2015).

De fato, tem-se procurado definir a atividade jurisdicional contrapondo-a, de um lado, à atividade legislativa do Poder Legislativo e, de outro, à atividade administrativa, própria do Poder Executivo. Nessa linha de pensamento, todo ato estatal de exercício de poder classificar-se-á como legislativo, administrativo ou jurisdicional. Não há quarta espécie.

Na verdade, o conceito de jurisdição varia, conforme se queira ou não incluir a atividade judicial executiva e a cautelar; conforme se pretenda ou não abranger, além da jurisdição civil, a penal; conforme se queira ou não abarcar a jurisdição voluntária; conforme se intente ou não incluir a competência normativa dos tribunais, assim como outros tantos critérios, como as imbricações que envolvem a arbitragem e o ativismo judicial.

Nesse sentido, segundo prescreve o art. 16 do CPC/2015, a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições do CPC. Evidentemente, para que se possa postular em juízo, faz-se necessário ter interesse e legitimidade, visto ser uma das condições da ação necessária para a sua concretização. Não é à toa que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, assim como se depreende do art. 18 do CPC/2015, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Todavia, havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

A função jurisdicional caracteriza-se, essencialmente, por três fatores: inércia, substitutividade e natureza declaratória. 4 No entanto, é certo que não há consenso doutrinário sobre todas as características. Outras apontadas pela doutrina são a lide e a definitividade. 5 Também a secundariedade e a instrumentalidade. Ao caracterizar-se a jurisdição como atividade de substituição, é preciso que se aponte, com clareza, quem é o substituído. Dizer que o juiz substitui “todos os cidadãos” não tem sentido ou tem apenas o de indicar que ele executou atividade estatal. No processo de conhecimento, não se pode dizer que o juiz substitui o autor, máxime quando profere sentença de improcedência; nem se pode dizer que substitui o réu, máxime quando profere sentença de procedência; se afirmamos que substitui quem tem ratio, fica por explicar por que não bastou a anterior afirmação de seu direito feita pelo vencedor. O que se pode dizer é que a sentença substitui o acordo das partes e sua vontade, pois, mediante comando e força estatal do Poder Judiciário, substitui-se a “conduta” das partes para que se implemente a obrigação determinada.

Essa clássica forma de observar a jurisdição leva à concepção de que esta seja um monopólio estatal, o que realmente já não pode se afirmar em tempos atuais, porquanto a arbitragem, caracterizada como exercício de jurisdição, não é exercida por juízos togados, mas, sim, de outro lado, por árbitros que, no cumprimento de seu mister, atuam como se juízes fossem.

Assim, demonstração clara da modificação estrutural e social da jurisdição concretiza-se com a arbitragem, 6 que de algum modo quebra o monopólio estatal da jurisdição.

Novos contornos são vislumbrados na jurisdição em tempos pós-modernos, 7 que não mais se amoldam à jurisdição caracterizada pela apatia do julgador, que hoje é ativo, participativo e altamente comprometido com a prestação efetiva da tutela jurisdicional, adequada e justa, 8 comprometida com a realização da Constituição, das políticas públicas e dos direitos humanos-fundamentais. 9

Alteraram-se os limites da jurisdição, alargando-se, para que o processo se transforme em um instrumento democrático e efetivo.

12.2.2Arbitragem como método alternativo de solução de conflitos

Destacadamente, dentre as normas fundamentais do processo civil, o art. , § 1º, da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 ( CPC/2015), reconhece a arbitragem, na forma da sua atual lei de regência – Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 (LArb) – como método alternativo de solução de conflitos e meio jurisdicional de apreciação de ameaça ou lesão a direito.

O legislador admite que a função jurisdicional não fica restrita aos entes estatais, podendo ser exercida por árbitros e câmaras arbitrais escolhidos pelas pessoas capazes de contratar, que poderão se valer da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º da LArb), vedada sua utilização para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852 do CC/2002 ). 10

Com efeito, além da arbitragem, a conciliação e a mediação exsurgem como métodos de solução consensual de conflitos, que extrapolam os limites da jurisdição civil e que deverão ser, inclusive, estimulados pelos operadores do direito, mesmo durante o já instaurado processo judicial (art. , § 3º, do CPC/2015). 11

Arruda Alvim evidencia o alargamento do objeto da ciência do Direito Processual:

[...] antes entendida como o estudo dos princípios e normas atinentes ao processo judicial de jurisdição contenciosa e voluntária, de molde a abranger, hodiernamente, as diversas formas de solução de conflitos existentes na sociedade, independentemente de constituírem função jurisdicional. 12

Todavia, o fato de o CPC/2015 fazer referência à arbitragem não significa que a ela integralmente se aplica. Na verdade, a jurisdição arbitral goza de total independência e autonomia em relação ao Código de Processo Civil, cujo procedimento terá suas regras definidas pelas partes e/ou pelo árbitro, de modo a melhor atender às necessidades específicas do caso (art. 21 da LArb).

Francisco José Cahali esclarece que a arbitragem faz parte do sistema de prestação jurisdicional, convivendo em harmonia com a jurisdição estatal: “A arbitragem, então, não caminha só. Convive em harmonia com a jurisdição Estatal, cada qual ocupando seu espaço, mas relacionando-se quando necessário”. 13

Dessarte, escolhido pelas partes como método de solução do conflito, o juízo arbitral excluirá a jurisdição estatal 14 e será o competente para processar e decidir as causas cíveis (juízo de conhecimento – cognitium – art. 42 do CPC/2015), devendo ser acionada a colaboração do juízo estatal para a condução coercitiva de testemunha renitente, para a efetivação de medidas coercitivas – imperium – e cautelares (art. 22, §§ 2º e 4º, da LArb) sem prejuízo de outras providências que possam ser solicitadas em obediência ao princípio da cooperação.

Muito embora o § 4º do art. 22 da LArb tenha reservado ao juízo estatal a competência para a efetivação de medidas coercitivas e cautelares, permanece o juízo arbitral competente para a apreciação do pedido de tutela provisória, seja ela fundamentada em urgência – cautelar ou antecipada (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015)– ou evidência, tutelas provisórias estas a serem concedidas em caráter incidental. Isso porque a concessão de tutela provisória deriva do poder de cognição e poderá ser cumprida espontaneamente pela parte, vedando-se ao árbitro, tão somente, o implemento forçoso da medida decretada, hipótese em que deverá se valer do poder de execução do juízo estatal. Sobre essa questão, Carlos Alberto Carmona afirma que

é do árbitro a competência para decidir demanda cautelar encetada por qualquer dos litigantes acerca da matéria sujeita à decisão arbitral. E para configurar-se tal competência, não é preciso encontrar na convenção arbitral poderes expressos para proferir decisão que diga respeito a tutela cautelar. 15

12.2.3Coisa julgada na arbitragem: uma realidade

Proferida a sentença arbitral, produzirá, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelo juízo estatal e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial (art. 31 da LArb c/c art. 515, VII, do CPC/2015), podendo o exequente optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer (art. 516, III c/c parágrafo único, do CPC/2015). O art. 1.061 do CPC/2015 alterou o § 3º do art. 33 da LArb, de maneira que a decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento de sentença (arts. 525 e ss. do CPC/2015), caso seja promovida execução judicial. Cassio Scarpinella Bueno 16 esclarece que essa alteração da LArb permite que a decretação da nulidade seja arguida em sede de impugnação ao cumprimento de sentença e não em embargos à execução, como a literalidade do dispositivo legal alterado sugeria. Além dessa oportunidade, a LArb permite que a parte interessada pleiteie ao juízo estatal competente a decretação da nulidade da sentença arbitral nas hipóteses ali previstas (art. 32, I a VIII), que seguirá o procedimento comum e deverá ser proposta no prazo de até 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

Vencidas essas questões prévias, a dúvida que se apresenta é se a sentença arbitral receberá ou não o manto da coisa julgada. 17

Pensamos que sim.

Primeiro, pelo fato de se estar diante da decisão que, embora produzida por árbitros, desenvolve-se como fruto do exercício da jurisdição que é estendida aos árbitros pelo arts. 17 e 18 da LArb, reforçada pelo art. , § 1º, do CPC/2015.

Segundo, por estar presente a teoria do Comendador Matteo Pescatore 18 (“della continenza di causa” 19 ) da trea eadem (tríplice identidade 20 – no Brasil representada pelo art. 337, § 2º, do CPC/2015), caracterizadora da formação da coisa julgada, pois estarão presentes na sentença arbitral: partes (limites subjetivos da coisa julgada), causa de pedir e pedido (limites objetivos, temporais e territoriais).

Terceiro, por clara observação sistêmica da LArb, pois, segundo dispõe o art. 18, o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, característica evidente, ao que nos parece, para que se perceba a estabilização da …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558080/12-aspectos-polemicos-da-coisa-julgada-coisa-julgada-ed-2020