4. Norma Hipotética Fundamental - Para Entender Kelsen

Positivistas como Kelsen costumam enfrentar a discussão sobre o fundamento de validade do direito procurando abstrair os aspectos políticos, morais, econômicos e históricos envolvidos com o tema. Chegam, assim, a resultados mais ou menos elaborados, mas que essencialmente apenas afirmam que o direito deve ser obedecido porque ele é obedecido (Ferraz Jr., 1978: 129). 6 A norma hipotética fundamental é a categoria kelseniana criada para solucionar a questão do fundamento último de validade das normas jurídicas (Kelsen, 1960: 304). 7 6. “... se, para Kelsen, uma norma é válida (obrigatória), significa que os indivíduos devem comportar-se como a norma estipula, e se a norma mesma, pelo seu conteúdo imediato, expressa o que os indivíduos devem fazer, caímos, então, numa curiosa redundância, segundo a qual, os indivíduos devem fazer o que devem fazer! Esta redundância esconde uma forma de jusnaturalismo, pois significa que a norma não apenas manda que os indivíduos se comportem de determinado modo, mas que objetivamente, verdadeiramente devem comportar-se deste modo.” 7. “A nenhuma ordem jurídica pode recusar-se a validade por causa do conteúdo das suas normas. É este um elemento essencial do positivismo jurídico. Precisamente na sua teoria da norma fundamental se revela a Teoria Pura do Direito como teoria jurídica positivista.” Anteriormente, ao se descrever o sistema dinâmico de ordens normativas (item 2), considerou-se o exemplo da negativa de licença de construir, proferida pelo chefe de uma repartição da Prefeitura. Fundamentou-se a validade dessa decisão, em última análise, nos poderes constitucionais de que estavam investidos os elaboradores da Constituição Federal. Pois bem, o questionamento de validade poderia claramente ter prosseguimento, no sentido de se indagar pelo fundamento de validade da norma que atribuíra poderes constituintes aos parlamentares que votaram a Carta em questão. Prosseguir-se, no entanto, nesse questionamento significa não alcançar nenhum resultado sensato, pois a competência para editar normas jurídicas sempre decorre de outra norma, e esta, por sua vez, somente pode ter sido editada por uma autoridade competente. Estamos diante de uma regressão ao infinito, sem sentido racional. Para enclausurar o sistema jurídico, solucionando a questão em aberto, Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo, mas que necessariamente não tenha sido editada por nenhum ato de autoridade. Uma norma não posta, mas suposta. A ciência do direito, para descrever o seu objeto, deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica em estudo. Ao indagar, contudo, sobre a validade da Constituição – a norma jurídica de que decorre a validade das demais –, ela deve forçosamente pressupor a existência de uma norma fundamental, que imponha a observância da mesma Constituição e das normas jurídicas por ela fundamentadas. Ainda que inconscientemente, todo o cientista do direito formula essa pressuposição ao se debruçar sobre o seu objeto de conhecimento. A norma fundamental, portanto, não é positiva, mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da primeira constituição histórica. Para compreendê-la, examine-se a seguinte situação. Um comerciante, estabelecido próximo à região controlada por traficantes, numa cidade brasileira qualquer, é procurado por duas pessoas que lhe exigem o pagamento compulsório de determinada quantia. A primeira representa o crime organizado e ameaça de morte o comerciante e sua família, caso a exigência não seja atendida. A segunda é agente fiscal do Tesouro, que lavra o auto de infração pelo não recolhimento de tributo devido ao Estado. Essencialmente, as ordens recebidas, tanto do representante dos traficantes quanto do agente fiscal, são idênticas: exigem ambas o pagamento de uma soma de dinheiro. Há, porém, significativa diferença entre elas, pois a ordem do representante do tráfico organizado é inválida e a do funcionário público, válida. A afirmação dessa diferença se baseia na circunstância de que o mandado pelo representante do crime organizado não se consegue sustentar, sequer indiretamente, na norma hipotética fundamental, ao passo que a ordem dada pelo agente fiscal liga-se, por meio de um complexo de normas atributivas de competência, a essa mesma norma. Assim, se o comerciante interpela a primeira pessoa sobre o fundamento de validade de sua determinação, é, no máximo, reportado à vontade do comando central dos traficantes, que não se funda, validamente, em nenhuma outra norma, posta ou pressuposta. Mas, se o comerciante questiona o agente fiscal sobre a validade do auto de infração, é reportado imediatamente à lei instituidora do tributo e das sanções pelo inadimplemento. Indagando se os editores da lei tinham poderes para baixá-la, ser-lhe-ia apontada a Constituição Federal, no capítulo referente à distribuição da competência tributária. Continuando o questionamento e se dirigindo agora à competência dos constituintes que aprovaram a Carta de 1988, a resposta indicaria a Emenda Constitucional 26, de 1985, feita à Constituição de 1967, pela qual se convocou a Assembleia Nacional Constituinte. O comerciante, então, poderia perquirir acerca da competência do Congresso de 1985 para emendar a Constituição então vigente. Apontar-se-lhe-ia o disposto no capítulo sobre o processo legislativo, atinente ao poder constituinte derivado, a permitir a emenda ao texto constitucional. Como a nossa Constituição em 1985, na verdade, era a Emenda Constitucional 1, de 1969, promulgada por uma junta militar, o questionamento diria respeito, a rigor, ao fundamento de validade dos poderes dos integrantes dessa junta, para atribuir competência aos congressistas de emendar a Constituição. Ora, os ministros da marinha de guerra, do exército e daaeronáutica, ao promulgarem a Emenda 1, invocaram a competência estabelecida pelo Ato Institucional 5, que centralizava no Executivo todos os poderes legislativos, inclusive os de emenda da Constituição, sempre que decretado o recesso do Congresso Nacional. Em última instância, portanto, receberam competência dos editores desse Ato. O questionamento não poderia prosseguir. Não se encontra, com efeito, na ordem jurídica brasileira, nenhuma norma outorgando poderes para o Presidente da República baixar o Ato Institucional 5, em 1968. Tal Ato deve ser considerado, por conseguinte, a primeira constituição histórica brasileira, de que decorre a validade das normas jurídicas em vigor ainda hoje. A norma hipotética fundamental prescreve a obediência aos primeiros constituintes históricos (Kelsen, 1960: 77). 8 Note-se, porém, que o conceito de constituição histórica, em Kelsen, não rompe com o princípio metodológico fundamental. Não se trata, pois, de verificar a efetiva anterioridade no tempo, material próprio do estudo dos historiadores, que consideram primeira a Constituição Imperial de 1824. O cientista do direito localiza a primeira constituição histórica de determinada ordem jurídica exclusivamente a partir das normas positivas. Será aquele texto fundamental cuja elaboração não se encontra prevista em nenhuma disposição normativa anterior; aquele cujos editores não foram investidos de competência por nenhuma outra norma jurídica. Para nos valermos da expressão de Kelsen, a primeira constituição histórica deriva de revolução na ordem jurídica, tendo em vista que não encontra suporte nessa ordem, mas inaugura uma nova. 8. “Tratando-se de uma Constituição que é historicamente a primeira, tal só é possível se pressupusermos que os indivíduos se devam conduzir de acordo com o sentido subjetivo deste ato, que devam ser executados atos de coerção sob os pressupostos fixados e pela forma estabelecida nas normas que caracterizamos como Constituição, quer dizer, desde que pressuponhamos uma norma por força da qual o ato a interpretar como ato constituinte seja de considerar como um ato criador de normas objetivamente válidas e os indivíduos que ponham este ato como autoridade constitucional. Esta norma é [...] a norma fundamental de uma ordem jurídica estatal. Esta não é uma norma posta através de um ato jurídico positivo, mas – como o revela uma análise dos nossos juízos jurídicos – uma norma pressuposta, pressuposta sempre que o ato em questão seja de entender como ato constituinte, como ato criador da Constituição, e os atos postos com fundamento nesta Constituição como atos jurídicos. Constatar esta pressuposição é uma função essencial da ciência jurídica.” O Ato Institucional 5 é ainda a primeira constituição histórica brasileira porque a ordem jurídica iniciada com a sua edição ainda não foi substituída. Todas as normas hoje vigentes se ligam, mediatamente, a esse ato de exceção, fonte última de sua validade. A Carta de 1988 tem seu fundamento na emenda à Carta de 1967 e esta foi totalmente reeditada em 1969, com base naquele ato excepcional. A norma hipotética fundamental pressuposta pela ciência do direito brasileira, portanto, não poderia ser outra senão a prescrição de obediência ao editor do Ato Institucional 5. Em sua obra póstuma, Kelsen revê o caráter hipotético da norma fundamental. Afirma tratar-se de uma ficção, no sentido de que contraria a realidade e é contraditória em si mesma. De fato, a norma pensada pela ciência jurídica contradiz a realidade normativa, já que não corresponde a nenhum concreto ato de vontade, não existe enquanto norma. E se contradiz internamente, porque descreve a outorga de poder supremo, partindo de uma autoridade ainda superior. A ficção, no entanto, a despeito de suas inerentes contradições, é instrumento do saber limitado (Kelsen, 1979: 329). 9 9“Segundo Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob, uma ficção é um recurso do pensamento, do qual se serve, se não se pode alcançar o fim do pensamento com o material existente. O fim do pensamento da norma fundamental é: o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurídica ou moral positiva, é a interpretação do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa, porém, como normas válidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de normas. Este fim é atingível apenas pela via de uma ficção. Por conseguinte, é de se ob- servar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana filosofia do Como-Se não é hipótese – como eu mesmo, acidentalmente, a qualifiquei –, e sim uma ficção que se distingue de uma hipótese pelo fato de que é acompanhada pela consciência ou, então, deve ser acompanhada, porque a ela não corresponde a realidade.”

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