7. Validade e Eficácia - Para Entender Kelsen

A validade da norma jurídica, em Kelsen, depende, inicialmente, de sua relação com a norma fundamental. Ou, por outra, é função da manifestação de vontade de uma autoridade competente. Como as normas jurídicas, pela descrição realizada em proposições, integram um sistema essencialmente dinâmico, o seu conteúdo é irrelevante para a definição da validade. Esse é um aspecto pouco entendido e pouco difundido da teoria pura do direito. A norma jurídica é válida se emanada de autoridade com competência para a editar, ainda que o respectivo comando não se compatibilize com disposição contida em normas de hierarquia superior. Para a validade da norma, no entanto, não basta o atendimento a essa condição de ligação à norma fundamental. É necessário, ainda, ummínimo de eficácia. Aqui reside uma das mais complexas questões enfrentadas pela teoria kelseniana e, de resto, por toda postura jurídic o-positivista: a relação entre validade e eficácia. Começa Kelsen por considerar duas diferentes maneiras de tratar o tema na teoria jurídica, rejeitando-as por falsas. De um lado, a afirmação de que a validade não depende da eficácia de forma alguma; de outro, a de que validade e eficácia se identificam. Sustenta a teoria pura que tanto a norma jurídica singularmente considerada quanto a própria ordem jurídica como um todo deixam de ser válidas se perderem a eficácia. É incorreto pretender, por conseguinte, que a vigência não tenha qualquer relação com a eficácia. Por outro lado, há normas jurídicas que não são observadas em determinadas situações ou durante algum tempo e, nem por esse motivo, são invalidadas. Assim, também é incorreto postular a validade como sinônimo de eficácia, na linha do sugerido pelo realismo jurídico de Alf Ross. É importante observar que a teoria kelseniana se desenvolve, nesse assunto, em dois níveis distintos, cuja interpenetração não é simples. Cuida Kelsen da questão da eficácia no plano das normas singularmente consideradas (o art. 500 do Código Comercial, p. ex.) e no plano global da ordem positiva (o direito brasileiro em vigor hoje, p. ex.). A eficácia se revela condição de validade em ambos os níveis. Qualquer norma jurídica totalmente ineficaz é inválida. O lembrado dispositivo do Código Comercial (de 1850), acerca das responsabilidades do capitão de navio, que deixar de se fazer às velas em razão de problemas na composição da tripulação, não poderia mais ser reputado válido, pela ótica de Kelsen, porque há muito não tem sido aplicado. É certo que nenhuma norma jurídica positiva perde sua validade por não ter sido aplicada em determinados casos isolados ou mesmo durante algum tempo. A ineficácia episódica ou temporária não compromete a vigência de uma norma jurídica em particular. Ampliando-se o foco da análise para o direito, enquanto uma ordem positiva, também a eficácia global deste se mostra uma condição de validade. Anteriormente, mencionou-se a situação do comerciante de quem exigem dinheiro o representante do tráfico organizado e o agente fiscal. A exigência do traficante não é juridicamente válida, na medida em que não se a pode sustentar na norma hipotética, ao passo que a emanada do funcionário público é válida, porque ligada à mesma norma fundamental. Ora, assim é, unicamente, porque o direito instituído pelo Estado se revela, em termos globais, eficaz e considera ilícita a exigência do crime organizado. Imagine-se, contudo, que ocorresse um tal crescimento na estrutura organizativa do tráfico, que os comandos gerais e individuais derivados dos órgãos integrantes do aparato criminoso acabassem sendo paulatinamente respeitados pelas pessoas a quem tais ordens se dirigem. Imagine-se, mais, a progressão desse cenário a ponto de a ordem estabelecida pelos traficantes, em seu confronto com a ordem estatal, num certo momento chegar a suplantar esta última, definindo-a como ilícita. Teria se verificado, na inversão de ilicitudes, o que Kelsen denomina por revolução. Ora, o que deveria considerar a ciência jurídica diante desse quadro? Para Kelsen, ela simplesmente deveria substituir a norma hipotética fundamental, que deixaria de ser obedeçam os editores da constituição do Estado para se tornar obedeçam a organização dos traficantes. O dado de realidade a forçar essa substituição teria sido a perda da eficácia global da ordem jurídica do Estado e a correspondente eficácia, também em termos globais, da ordem inaugurada pelo tráfico organizado (cf. Vilanova, 1977: 220). 8 O raciocínio fica mais claro se se considera o confronto do Estado com um grupo político de objetivos claramente revolucionários, em vez do crime organizado. Na Rússia de outubro de 1917, o cientista do direito deveria afastar a norma hipotética “obedeçam o governo provisório de Kerensky, instaurado em março com a derrubada do Czar”, pela norma “obedeçam os conselhos populares (soviets)”. A ordem jurídica não perde validade em razão de uma ou mais normas ineficazes. A eficácia indispensável à vigência da ordem jurídica é medida de termos globais; ou seja, o direito positivo brasileiro vigora, ainda que o art. 500 do Código Comercial, ao lado de tantos outros, seja totalmente ineficaz e, portanto, inválido. A validade da ordem jurídica, em suma, não depende da eficácia de todas as normas que a compõem. 8. “O que suprime a norma fundamental não é ato legislativo de qualquer espécie: é a mudança numa situação factual de poder, a inefetividade, sociologicamente sobrevinda, que desfaz a validade global do sistema. Sem a eficacidade, a hipótese categorial carece de fundamento nas coisas para ser aplicada.” Já a norma singularmente considerada será inválida se sobrevier a ineficácia global da ordem jurídica a que pertence (Kelsen, 1960: 298). 9 Se ninguém mais respeitar o direito estatal vigente, em função do domínio de outra ordem, inaugurada por antigos criminosos, por revolucionários ou por Estado estrangeiro invasor, a exigência do agente fiscal perderá sua validade. Claro que, normalmente, boa parte do arcabouço legislativo da ordem revogada é recepcionada pela nova ordem, mas isso apenas reafirma, por outro ângulo de análise, a eficácia global da ordem como condição de validade de suas normas. Ou seja, as disposições recepcionadas apenas continuam a vigorar na medida em que a ordem recepcionadora se mostre globalmente eficaz. Em resumo, a validade da norma jurídica está condicionada a três pressupostos:a) competência da autoridade que a editou, deri- vada da norma hipotética fundamental; b) mínimo de eficácia, sendo irrelevante a sua inobservância episódica ou temporária;c) eficácia global da ordem de que é componente. Atente-se para a precisão do conceito kelseniano: a validade não se confunde com a eficácia, esta é apenas condição daquela (Kelsen, 1960: 123 e 297). 10 Ou seja, pode- -se sintetizar o pensamento kelseniano sobre o assunto na assertiva de que a ineficácia absoluta compromete a validade da norma jurídica. 9. “As normas de uma ordem jurídica positiva valem (são válidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é pressu- posta como válida, e não porque são eficazes; mas elas somente valem se esta ordem jurídica é eficaz, quer dizer, enquanto esta ordem jurídica for eficaz. Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apóia, como um todo, perde a sua eficácia, a ordem jurídica, e com ela cada uma das suas normas, perdem a sua validade (vigência).” 10. “Esta eficácia da ordem jurídica é – como sempre tem de ser acentuado – apenas o pressuposto da vigência e não a própria vigência. [...] A eficácia da ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são – tal como o ato que estabelece a norma – condição de validade. Tal eficácia é condição no sentido de que uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são consideradas como válidas quando cessam de ser eficazes.” Qualquer outra relação entre validade e eficácia não se pode estabelecer prontamente nos quadrantes da teoria pura do direito.

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