8. Sanção - Para Entender Kelsen

A antropologia kelseniana considera o homem naturalmente inclinado a perseguir apenas a satisfação de interesses egoístas. O estabelecimento de uma ordem social não altera essa realidade natural. Ou seja, a vontade de alguns homens, os responsáveis pela definição das normas jurídicas ou mesmo morais, não pode mudar a natureza humana. É necessário que as consequências, normativamente estabelecidas para as condutas indesejadas, levem o homem a considerar menos vantajosa, sob o seu individual ponto de vista, a transgressão à norma. Desse modo, evitaria se comportar de acordo com a sua primeira inclinação natural, para ponderar as vantagens e desvantagens da obediência à ordem social. Ora essa ponderação também é exteriorização de uma inclinação egoísta (Kelsen, 1960: 96). 11 Rigorosamente, Kelsen traça uma inultrapassável linha de separação entre o mundo do ser, cujos eventos revelam a operação do princípio da causalidade, e o do dever ser. Nem as normas morais ou jurídicas se podem definir a partir da natureza do homem, como pretendem os jus- naturalistas, nem essa mesma natureza se pode modificar pela vontade expressa em padrões de conduta. O homem essencialmente egocêntrico se deixará conduzir de acordo com as prescrições das normas apenas se divisar vantagem – ou, pelo menos, menor desvantagem – na obediência à ordem social. Ao considerar oportuno comportar-se conforme o sentido da norma, no entanto, ele ainda continua manifestando seu caráter naturalmente egoísta. 11. “O homem pode ter inclinações ou interesses que mutuamente se contradizem. A sua conduta efetiva depende de qual seja a inclinação mais intensa, de qual seja o interesse mais forte. Nenhuma ordem social pode precludir as inclinações dos homens, os seus interesses egoísticos, como motivos das suas ações e omissões. Ela apenas pode, se quer ser eficaz, criar para o indivíduo a inclinação ou interesse de se conduzir em harmonia com a ordem social e se opor às inclinações ou interesses egoísticos que, na ausência daquela, atuariam.” Por isso, o direito só pode ser entendido como uma ordem social coativa, impositiva de sanções. Difere da moral não pelo conteúdo das respectivas normas, mas pela natureza da reação contra a sua desobediência. Enquanto o direito estatui consequências que podem ser imputadas às pessoas com o uso da força física, se necessário, a moral – ou, precisamente, os diversos sistemas de moral – apenas recomenda a aprovação ou desaprovação de condutas (cf. Diniz, 1979: 93). 12 A diferença, portanto, refere-se à maneira pela qual se estatuem as prescrições (Kelsen, 1960: 99). 13 Em sua obra póstuma, há indicações no sentido da atenuação da rígida identidade estrutural entre normas jurídicas e morais, chegando Kelsen a cogitar a hipótese de deveres morais não sancionados (1979: 182). 14 Para prescrever certa conduta, a norma jurídica estabelece o sancionamento da conduta oposta. Se o valor social prestigiado pela norma é o de respeito à integridade física das pessoas, o mecanismo a se adotar será o de imputar pena ao comportamento de provocar lesões corporais. Se o valor é o do cumprimento das obrigações assumidas em livre manifestação de vontade, em algum tipo de contrato, então à norma cabe prever a execução forçada do patrimônio do devedor, como sanção pela inadimplência. O ilícito, assim, é o pressuposto do direito e não a sua negação. 12. “Para Kelsen, não há ordem social desprovida de sanção e, para ele, a única distinção que há entre as ordens sociais está nas diferentes espécies de sanções que elas impõem.” 13. “Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana.” 14. “...existe uma diferença essencial entre o Direto positivo e a Moral positiva. Não apenas porque as sanções da Moral não têm o caráter de atos de coação, como também porque a ligação entre a norma moral que impõe uma conduta determinada e a norma que, para o caso do cumprimento, estatui como sanção a aprovação, e para o caso do não-cumprimento, a desaprovação, não é considerada tão essencial como a ligação entre ambas as normas em questão no domínio do direito. Não se pode dizer da ordem moral positiva que impõe uma certa conduta somente por ligar a esta conduta e a seu contrário as sanções específicas da aprovação e desaprovação. Uma conduta determinada é considerada como conteúdo de um dever moral sem que, apesar disto, se refira à sanção que a norma moral estatui para a hipótese do cumprimento e para a hipótese de violação desse dever. Dentro da Moral, a norma que impõe uma certa conduta, em todo o caso, é a primária, a que estatui a sanção é apenas uma norma secundária. Também uma ordem moral contém normas que estatuem sanções para a hipótese de uma conduta correspondente ou não-correspondente a outras normas morais. Estas normas não formam tão inseparável unidade com outras normas como a unidade que existe entre normas análogas de uma ordem jurídica.” Consequentemente, o dever não é senão o comportar-se segundo a conduta oposta àquela sancionada pela norma. O contribuinte tem o dever de pagar o tributo apenas porque o não pagamento é descrito, no antecedente de uma norma jurídica, como condição da execução fiscal (Kelsen, 1960: 171). 15 Por outro lado, o direito subjetivo de um indivíduo é apenas o reflexo de deveres imputados normativamente a outro ou outros indivíduos. O direito ao crédito nada mais é que o reverso do dever imposto a quem seria sancionado pelo não pagamento da prestação pecuniária; ou, em outros termos, o direito subjetivo se reduz ao direito objetivo, positivo. 15. “Se o Direito é concebido como ordem coercitiva, uma conduta apenas pode ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito e, portanto, como conteúdo de um dever jurídico, se uma norma jurídica liga à conduta oposta um ato coercitivo como sanção.”

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