10. A Questão das Antinomias - Para Entender Kelsen

O pensamento kelseniano rejeita firmemente a possibilidade de relacionamento lógico entre as normas jurídicas, que são enunciados de dever ser com sentido prescritivo. Não cabe aplicar os princípios lógicos, porque suas funções são de validade (válida/inválida) e não de veracidade (verdadeira/falsa). As proposições jurídicas, juízos sobre o mundo do dever ser com sentido descritivo, são verdadeiras ou falsas, e, portanto, submetem-se aos primados do raciocínio lógico. Assim, as normas jurídicas não se podem contradizer senão de modo reflexivo, isto é, por meio da contradição entre as proposições jurídicas correspondentes (1960: 286). 18 18. “... os princípios lógicos em geral e o princípio da não-contradição em especial podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem normas de Direito e, assim, indiretamente, também podem ser aplicadas às normas jurídicas.” Mas, a tarefa primeira da ciência jurídica é a de constituir seu objeto, ou seja, descrevê-lo como um todo coerente, isento de contradições lógicas. Se normas conflitantes podem eventualmente ser editadas (uma proíbe o adultério, outra o permite; uma sanciona o homicídio com a morte, outra com a reclusão etc.), caberá às proposições da ciência do direito dotá-las de sentido. Kelsen separa a discussão sobre as normas conflitantes em dois capítulos, reservando um deles às normas de mesmo escalão e o outro às de hierarquias diferentes. Se as normas jurídicas conflitantes têm a mesma classificação hierárquica (são ambas leis ordinárias, ou decretos etc.), mas foram editadas em momentos diversos, a contradição se resolve pelo princípio lex posterior derogat priori. Se, contudo, foram editadas simultaneamente, a teoria pura recomenda duas tentativas de interpretação: considerar que ambas as normas valem e a opção por uma delas compete ao órgão aplicador do direito ou tentar a sua compatibilização, estabelecendo os limites de validade de cada norma. Se nenhuma dessas interpretações for possível, afirma Kelsen, deve-se ter a prescrição como sem-sentido, isto é, deve-se interpretar a hipótese como a de ausência de norma válida (1960: 287). 19 Em sua obra póstuma, ele parece ter querido rever tal equação, para afirmar que o conflito entre normas simultâneas não pode, em nenhuma circunstância, ser resolvido por via da interpretação, sendo ambas as normas válidas (1979: 268). 20 19. “... ou se entendem as duas disposições no sentido de que é deixada ao órgão competente para a aplicação da lei, a um tribunal, por exemplo, a escolha entre as duas normas; ou [...] as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra. [...] Quando nem uma nem outra interpretação sejam possíveis, o legislador prescreve algo sem sentido, temos um ato legislativo sem sentido e, portanto, algo que não é sequer um ato cujo sentido subjetivo possa ser interpretado como seu sentido objetivo.” 20. “Tanto quanto interessem conflitos entre normas gerais, um conflito de normas, que não pode ser resolvido conforme o princípio lex posterior derogat legi priori, não é – como afirmei na minha obra Reine Rechtslehre – absurdo e, por conseguinte, ambas as normas sem validade. Cada uma de ambas as normas gerais é razoável, e ambas valem.” O conflito entre normas de diferentes hierarquias (p. ex., entre a lei ordinária e a Constituição ou entre a decisão judicial e a lei)é solucionado, pela formulação kelseniana, de modo mais complexo. Inicialmente, ele considera contradição nos termos a tradicional noção de norma contrária a outras normas. Ou seja, se determinada norma não observou o processo de sua criação disciplinado por outra norma (p. ex., não foi editada pela autoridade competente ou não foi publicada como seria necessário), então ela não existe como norma. Se não existe, falar em conflito com outras normas não tem sentido algum. Por outro lado, a compatibilização entre as normas jurídicas pode ser considerada segundo diferentes pontos de vista. Alguns podem entender que certa norma tem conteúdo e foi editada de acordo com o processo compatível com a previsão de outras normas. Outros podem entender que não se dá tal correlação. É necessário definir o órgão competente para dizer o direito, isto é, para resolver de modo definitivo, e por meio do procedimento apropriado, se há ou não a compatibilidade entre as normas. Ao transitar em julgado o pronunciamento do órgão judiciário competente, o direito positivo passa a valer tal como afirmado na decisão correspondente. Ora, se assim é, se as decisões judiciais, independentemente de seu específico conteúdo, alcançam, por determinado processo, a força da coisa julgada e se tornam indiscutíveis, toda a ordem jurídica, então, compreende forçosamente duas normas acerca dos poderes dos julgadores. De um lado, o de aplicar as leis observando na norma individual (a sentença) o mesmo conteúdo genericamente disposto na legislação; de outro, o de as aplicar determinando o conteúdo da norma individual segundo sua vontade, mesmo que em sentido diferente ao do disposto na legislação (Kelsen, 1960: 365). 21 21. “O fato de a ordem jurídica conferir força de caso julgado a uma decisão judicial de última instância significa que está em vigor não só uma norma geral que predetermina o conteúdo da decisão judicial, mas também uma norma geral segundo a qual o tribunal pode, ele próprio, determinar o conteúdo da norma individual que há-de produzir. Estas duas normas formam uma unidade.” Paralelamente, as leis de conteúdo desconforme ao da Constituição, editadas pelos legisladores, são válidas até que sua vigência seja revogada por norma jurídica posterior (outra lei ou mesmo a decisão definitiva da corte constitucional, concluindo pela inconstitucionalidade da anterior). Mas, e não ocorrendo essa revogação, tanto porque o legislador não editou norma revogadora quanto porque o Judiciário considerou inexistente a desconformidade? Nessa hipótese, a lei desconforme com a Constituição integra a ordem jurídica. Se assim é – se leis inconstitucionais podem acabar integrando a ordem jurídica –, então a única explicação possível para tal situação é a de que a Constituição outorga ao poder legiferante a opção entre baixar leis ordinárias de conteúdo compatível com o que nela vem disciplinado diretamente, ou baixá-las com o conteúdo que entender mais adequado, ainda que diverso do que o texto constitucional estabelece. Essa alternatividade se verifica tanto na hipótese de a ordem consti tucional eleger somente o próprio poder legiferante como competente para aferir a constitucionalidade de suas leis (1960: 370) 22 quanto na de a mesma ordem conferir essa competência a órgão diverso, por exemplo, uma corte constitucional (1960: 371). 23 Há, por assim dizer, certa preferência do Constituinte pela solução expressamente indicada no texto constitucional, mas disso apenas pode decorrer eventual responsabilização de agentes públicos pela edição de normas em sentido contrário. Tal responsabilização, contudo, não acarreta necessariamente a revogação da norma desconforme. 22“A Constituição dá ao legislador competência para, através de um processo diferente do diretamente determinado pelas normas constitucionais, criar normas jurídicas gerais e dar a estas normas um conteúdo diferente daquele que as normas da Constituição diretamente determinam. Estas normas constitucionais apenas representam uma das duas possibilidades criadas pela Constituição. A outra é criada pela Constituição, pelo fato de ela não deixar a outro órgão diferente do legislador a decisão da questão de saber se a norma, por ele editada como lei, é lei no sentido da Constituição.” 23“As chamadas leis ‘inconstitucionais’ são leis conformes à Constituição que, todavia, são anuláveis por um processo especial. Também nestes casos as determinações constitucionais que regulam a legiferação têm natureza alternativa acima caracterizada, pelo que o órgão legislativo detém a possibilidade de opção entre duas vias: a determinada diretamente pela Constituição e a que há-de ser determinada pelo próprio órgão legislativo. A diferença, contudo, reside em que as leis criadas pela segunda via, sendo embora válidas, são anuláveis por um processo especial.” Em suma, a descrição da ordem jurídica feita pelas proposições da ciência do direito deve conferir-lhe sentido lógico, eliminando as contradições existentes. Para a superação das antinomias (conflitos normativos), vale-se o cientista do direito das categorias do duplo poder jurisdicional e do duplo poder legiferante, supradelineadas. A partir da consideração das alternativas, consciente ou inconscientemente abertas aos órgãos legisladores e aos judicantes, pela ordem jurídica em vigor, o cientista do direito mostra que os conflitos entre as normas não existem. Ou seja, a lei discriminatória pode, por um lado, contrariar o princípio da igualdade, previsto pela Constituição, mas não contraria, por outro, a norma de outorga de competência ao Congresso para editá-la, também prevista pela Constituição. Não há, assim, desobediência ao texto constitucional. E, de qualquer forma, se o Poder Judiciário, por decisão definitiva, considera inexistente a afronta à norma de hierarquia superior, então não há qualquer gênero de incompatibilização, porque ele se encontra investido, pela própria Constituição, da competência para dizer o direito. Em suma, o texto constitucional pode ter sido desobedecido, do ponto de vista da teoria jurídica estática, mas foi obedecido, do ponto de vista da teoria jurídica dinâmica.

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