15. Hermenêutica Kelseniana - Para Entender Kelsen

Distingue Kelsen duas espécies de interpretação. De um lado, a autêntica, realizada pelo órgão com competência para aplicar a norma jurídica, e, de outro, a não autêntica, procedida pela ciência do direito e pelas pessoas em geral. A interpretação que o Legislativo faz da Constituição, ao editar leis ordinárias, a do Executivo relativamente a estas últimas, ao baixar o decreto regulamentar, e a do Judiciário pertinente às normas gerais em vigor, para proferir decisões (editar normas individuais), têm natureza substancialmente diversa da interpretação doutrinária, a cargo da ciência do direito. Esta, por sua vez, tem a mesma natureza da interpretação que as pessoas fazem das normas jurídicas, para as obedecer. A existência de uma margem de indeterminação relativa, por outro lado, é inerente à positivação de normas jurídicas. Quer dizer, a autoridade superior, ao baixar norma geral, não pode predeterminar todo o conteúdo das normas individuais correspondentes à aplicação de sua vontade normatizada. Sempre haverá matérias a serem decididas pela autoridade inferior (Kelsen, 1960: 337). 6 A Constituição não pode determinar, de modo completo e exaustivo, o conteúdo da lei e esta não pode vincular, em termos absolutos, o conteúdo da decisão judicial. Verifica-se tanto a hipótese de indeterminação intencional, em que, implicitamente, concede-se à autoridade, com competência para aplicar a norma interpretanda, o poder para resolver certas questões, como também a de indeterminação não intencional, assim a derivada da pluralidade de significações das palavras, da distância entre a real vontade da autoridade competente e a expressão linguística da norma, ou, ainda, de antinomias. Em razão da necessária indeterminação relativa da norma jurídica, ela pode ser metaforicamente referida como uma moldura, dentro da qual se acomodam muitos significados (1960: 466-467). 7 A interpretação não autêntica cognoscitiva, isto é, a realizada pela ciência do direito, fixa os limites da moldura de significados, pertinentes à norma interpretanda. No entanto, o conhecimento científico do direito não pode ir além. Ou seja, uma vez encontradas todas as múltiplas significações atribuíveis a dada norma, fixada a respectiva moldura, cessa a tarefa da ciência jurídica. Nas hipóteses específicas em que essa mesma norma for aplicada, evidentemente apenas um desses significados prevalecerá, mas em decorrência de um ato de vontade da autoridade competente e não de qualquer ato cognoscitivo da ciência jurídica (1960: 467). 8 6. “No processo em que uma norma jurídica geral positiva é individualizada, o órgão que aplica a norma jurídica geral tem sempre necessariamente de determinar elementos que nessa norma geral ainda não estão determinados e não podem por ela ser determinados. A norma jurídica geral é sempre uma simples moldura, dentro da qual há-de ser produzida a norma jurídica individual. Mas esta moldura pode ser mais larga ou mais estreita. Ela é o mais larga possível quando a norma jurídica geral positiva apenas contém a atribuição de poder ou competência para a produção da norma jurídica individual, sem preestabelecer o seu conteúdo.” 7. “O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.” A diferença entre a interpretação não autêntica produzida pela ciência jurídica e a autêntica está ligada à natureza do ato. A primeira se realiza por meio do conhecimento, é ato cognoscitivo, enquanto a segunda traduz o exercício de competência jurídica. Há, por assim dizer, um momento cognoscitivo na interpretação autêntica, mas ela é essencialmente ato de manifestação de vontade. A particularidade da hermenêutica kelseniana se revela na afirmação da pluralidade de significações cientificamente pertinentes de cada norma jurídica. Rejeita-se, com firmeza, a possibilidade de a ciência encontrar o sentido único da norma interpretanda. A hermenêutica tradicional – chame-se assim – reduz-se à discussão sobre o método exegético mais adequado para se alcançar a verdade contida na norma, algumas vertentes propondo a pesquisa dos fatores históricos, outras pressupondo a logicidade do sistema normativo etc. Kelsen desqualifica tal discussão. Todas as significações reunidas na moldura relativa à norma têm rigorosamente igual valor, para a ciência jurídica. Quando o órgão aplicador do direito opta por atribuir à norma interpretanda uma das significações emolduradas, não realiza ato de conhecimento, mas manifesta sua vontade (Kelsen, 1960: 467). 9 8. “... a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente.” 9. “A interpretação deveria desenvolver um método que tornasse possível preencher ajustadamente a moldura prefixada. A teoria usual da interpretação quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipóteses, apenas uma única solução correta (ajustada) e que a justeza (correção) jurídico-positiva desta decisão é fundada na própria lei. Configura o processo desta interpretação como se se tratasse tão-somente de um ato intelectual de clarificação e compreensão, como se o órgão aplicador do Direito apenas tivesse que pôr em ação o seu entendimento (razão), mas não a sua vontade, e como se, através de uma pura atividade de intelecção, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo.” Além disso, como se cuida de ato de vontade, o órgão aplicador do direito pode atribuir à norma até mesmo um sentido não compreendido na moldura delineada pela ciência jurídica; pode, com efeito, interpretar a norma de modo absolutamente rejeitado pelos cientistas do direito. A interpretação autêntica não está limitada pela cognoscitiva (1960: 471). 10 Diante da constatação de que certa autoridade interpretou a lei de forma indevida, as pessoas estão habituadas a apontar o recurso ao Judiciário como o meio de corrigir a distorção. Ora, os juízes também podem eventualmente interpretar a lei no mesmo sentido, e a decisão, uma vez transitada em julgado, tornar-se-á definitiva e inquestionável. Também eles estão exercendo uma competência – aliás, de dupla face, como já examinado (item 10) –, e expressando vontade. A ciência do direito, portanto, deve apenas elencar os possíveis sentidos da norma jurídica em estudo, superando a ficção da única interpretação correta (1960: 472-473). 11 Com isso, até contribuiria indiretamente para o aumento da segurança jurídica, ao revelar a imperfeição da obra do legislador. O pensamento kelseniano nega decididamente a natureza científica de enunciados afirmativos de um verdadeiro significado da norma jurídica, em detrimento de outro ou outros também possíveis. Muitos doutrinadores autodenominados kelsenianos se contentam com o Kelsen da primeira página do Teoria pura do direito. Consideram pertinente o princípio metodológico fundamental, de abstração dos fatores interferentes na produção normativa e de neutralidade ideológica; mas nem sequer demonstram conhecer quais são as reais e últimas implicações desse postulado metódico, especialmente no tocante às funções meramente elencativas da ciência que se pode construir a partir dele. Não cabe, no entanto, acolher a filosofia do direito kelseniana pela metade. A aceitação do princípio metodológico fundamental exige exatamente uma hermenêutica que negue a possi- bilidade de a ciência definir o único sentido correto da norma jurídica. 10. “A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.” 11. “A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação correta. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica.” A decisão judicial é, para Kelsen, a edição de uma norma jurídica individual. O mesmo corte epistemológico e axiológico exigido no exame das normas gerais, portanto, também haverá de ser adotado no exame das decisões judiciais. Isto é, as razões pelas quais o juiz atribui à norma aplicanda determinado sentido são de ordem psicológica, ideológica, sociológica, cultural, moral etc. Não interessam, desse modo, ao cientista do direito. O seu conhecimento é reduzido à identificação das várias significações que se pode relacionar a cada disposição normativa, exatamente porque lhe é vedado investigar o pré-normativo e o metanormativo, campos em que se poderia encontrar a explicação para a escolha do juiz. A teoria kelseniana, por ser extraordinariamente lógica, impede a rejeição parcial de suas proposições, sem incorrer em falácias incontornáveis (cf. Coelho, 1994). A hermenêutica de Kelsen, no entanto, embora seja decorrência necessária do princípio metodológico fundamental, termina por empobrecer enormemente a sua epistemologia e frustra todos quantos se dispuseram a acompanhá-lo com entusiasmo, ao longo da teoria pura. Mas, por outro lado, ela configura, na feliz expressão de Ferraz Jr. (1988: 238-239), 12 um desafio à filosofia jurídica; desafio esse que criou as condições para uma extraordinária revolução na epistemologia do direito. 12. “Com isso, porém, Kelsen frustra um dos objetivos fundamentais do saber dogmático, desde que ele foi configurado como um conhecimento racional do direito. Ainda que lhe atribuamos um caráter de tecnologia, de saber tecnológico, a sua produção teórica fica sem fundamento, aparecendo como mero arbítrio. Não teria, pois, realmente, nenhum valor racional procurar um fundamento teórico para a atividade metódica da doutrina, quando esta busca e atinge o sentido unívoco das palavras da lei? Seria um contra-senso falar em verdade hermenêutica? Enfrentar esta questão constitui o que chamaríamos, então, de o desafio kelseniano.”

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