Fundamentos da Lei Federal Nº 9.478/1997

Considerações iniciais

O petróleo e o gás natural ganham importância político-econômica na sociedade brasileira na medida em que esse recurso natural se torna imprescindível para a economia nacional e internacional. 1 O Direito brasileiro procurou acompanhar essa evolução, adaptando-se às exigências por uma sujeição desses recursos naturais a um tratamento jurídico constitucional e infraconstitucional que assegurasse uma tutela que se crê compatível com a soberania nacional.

O objetivo do presente trabalho é oferecer à sociedade brasileira uma análise da Lei Federal nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo.

Nesse diapasão, empregar-se-á aqui a metodologia preconizada pela Dogmática Jurídica, na qual se trabalha com a descrição e a análise do sistema do Direito Positivo, com foco em sua dimensão normativa. 2

Não se fará aqui uma análise metajurídica sobre a descoberta e a ascensão do petróleo e do gás natural nas sociedades humanas, uma vez que o foco do presente trabalho são os princípios e regras do sistema do Direito Positivo do Brasil que disciplinam as atividades econômicas vinculadas – ao que se convencionou chamar indústria do petróleo e do gás natural. De todo modo, essas normas jurídicas não deixam de refletir a importância que esses recursos energéticos detêm na sociedade brasileira.

É cediço, para a Ciência Política e para a Economia, que o petróleo e o gás natural são objeto de tensão e disputa, sendo a disponibilidade e o emprego desses bens econômicos fonte inequívoca de poder. Embora a humanidade esteja em passos cada vez mais largos nas Ciências exatas que se dedicam aos recursos naturais, eles ainda continuam a compor a espinha dorsal da matriz energética das sociedades contemporâneas. Fala-se na energia nuclear, na energia renovável, mas elas continuam a confiar na energia fundada em recursos que tendem a se esgotar, em razão de seu processo de formação geológica.

Entretanto, para que o jurista possa cumprir o seu papel na análise da Lei Federal nº 9.478/1997, ele deve se ater à identificação das normas jurídicas veiculadas por esse diploma legal, as respectivas validades, bem como os efeitos jurídicos que elas prescrevem no ordenamento jurídico brasileiro. E, naturalmente, atrelar sua interpretação à Constituição Federal e seus princípios fundamentais.

Não cabe ao jurista verificar se o tratamento constitucional e infraconstitucional dessa matéria é compatível ou não com um parâmetro político-econômico ou técnico-científico em especial.

Para um liberal, por exemplo, o atual regime jurídico da indústria do petróleo e do gás natural no Brasil seria integralmente incompatível com o que ele considera melhor em matéria de Economia. Outros, mais aferrados a uma visão mais intervencionista, diriam que ele não atenderia ao interesse nacional, ao submeter o país ao poder econômico de outros países ou de empresas transnacionais.

Caso seja identificada a inadequação do “Direito do Petróleo” com a “Economia do Petróleo”, a “Política do Petróleo” ou a “Engenharia do Petróleo”, faz-se necessária a modificação daquele conjunto de normas jurídicas de acordo com os processos estabelecidos pelo sistema do Direito Positivo.

Não raras vezes, os chamados estudos interdisciplinares ensejam propostas hermenêuticas ou a implantação de modelos jurídicos infraconstitucionais que são avessas aos modelos de Estado e de Administração Pública estabelecidos na Constituição Federal, ou se mostram atentados flagrantes à ordem constitucional econômica. Empolgados com a aparente eficácia político-econômica de modelos jurídicos estrangeiros em seus países de origem, defendem frequentemente sua plena aplicabilidade no direito brasileiro pelo simples fato de terem funcionado no direito estrangeiro.

O sistema do Direito Positivo é permeável às demandas político-econômicas e técnico-científicas que são associadas à indústria do petróleo e do gás natural. Entretanto, essas necessidades deverão ser atendidas de acordo, enfatize-se, com os processos de criação e aplicação do próprio direito positivo.

Em rigor, não existe um “Direito do Petróleo”, nem um “Direito da Energia”, como eventualmente preconizado. Na verdade, as normas que dispõem sobre a atuação do Estado na Economia da energia, nada mais, nada menos, integram o Direito Administrativo ou, quando muito, um de seus sub-ramos, o Direito Econômico. Ou Direito Administrativo Econômico, como queira o leitor.

Afinal, não se está tratando da intervenção do Estado no domínio econômico, que demanda necessariamente a ação da Administração Pública?

Enfim, procurou-se manter em todo o trabalho o foco no que deve ser o objeto do jurista. No que concerne às questões políticas, econômicas, sociais, geológicas e de engenharia que são pertinentes à indústria do petróleo e do gás natural, crê-se que o leitor irá se satisfazer melhor com os estudiosos da Ciência Política, da Economia, da Sociologia, da Geologia ou da Engenharia. Ademais, o cientista político, o economista, o sociólogo, o geólogo e o engenheiro dificilmente teriam interesse em procurar um trabalho jurídico para tratar de temas que já são eficientemente tratados pelas respectivas literaturas científicas.

1.Evolução histórica da disciplina jurídica da indústria do petróleo no Brasil

A primeira Constituição brasileira – a Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824 —, embora não dispusesse expressamente sobre o petróleo, assegurava a propriedade privada desses recursos minerais aos proprietários das terras nos quais fossem encontrados. É o que se depreende da análise do art. 179, XII, 3 da Constituição Imperial.

Recorde-se que a ordem constitucional imperial instituiu formalmente um Estado liberal, com limitado papel na economia. 4 Logo, a exploração econômica do emprego do petróleo ficava ao alvedrio dos particulares.

Com o fim do império e a ascensão da república, manteve-se esse regime jurídico para o petróleo. Recorde-se que a Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, manteve a opção formal por um Estado liberal com reduzida intervenção na economia. 5

No art. 77, § 17, 6 da Constituição Federal de 1891, determinava-se que as minas pertenciam aos proprietários do solo, ressalvadas as limitações estabelecidas em lei a bem da exploração desse ramo da indústria. Assim, mantinha-se a propriedade do petróleo e a sua exploração econômica sob o domínio privado. 7

Com a Revolução de 1930, houve a queda da primeira ordem constitucional republicana e, após um conturbado período de indefinição institucional, editou-se a Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Rompe-se com o modelo de Estado liberal, adotando-se o do Estado social ou intervencionista. 8

À luz dos arts. 118 e 119, caput, e § 1º 9 da Constituição Federal de 1934, a propriedade do petróleo era distinta da propriedade do solo para efeitos de exploração ou aproveitamento industrial, e essas atividades somente poderiam ser exploradas pelo particular mediante autorização ou concessão federal.

No plano infraconstitucional, a matéria se encontrava regida pelo Decreto Federal nº 24.642, de 10 de julho de 1934. 10 Para viabilizar a intervenção estatal nesse setor, criou-se o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), autarquia instituída por meio do Decreto Federal nº 23.979, de 8 de março de 1934. 11 Entretanto, manteve-se o planejamento na Administração Pública direta da União, ficando o DNPM com funções meramente executivas. 12

Observe-se que tanto o Decreto Federal nº 23.979/1934 como o Decreto Federal nº 24.642/1934 foram expedidos antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1934, tendo sido aparentemente recepcionados sem maiores controvérsias.

Com o advento da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, implanta-se um regime ditatorial – o “Estado Novo” –, embora tenha preservado o modelo de Estado social. 13

No que …