Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

4. Análise Econômica da Responsabilidade Civil Socioambiental

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A responsabilidade civil extracontratual é aquela que se origina do descumprimento de um dever legal, sem que haja qualquer relação jurídica entre ofensor e vítima. É típica lesão a direito subjetivo. Ao contrário da responsabilidade civil contratual decorrente de obrigação assumida em virtude de um negócio jurídico, a responsabilidade é extracontratual “se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei (...) por isso gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos.” 1 Por estar fora da esfera dos negócios jurídicos, a responsabilidade por dano socioambiental constitui típico caso de responsabilidade civil extracontratual.

Ao se permitir a introdução de institutos econômicos como método de auxílio à clássica abordagem teórica do Direito, uma regra de responsabilidade civil pode ser moldada como eficiente instrumento para forçar a internalização de externalidades negativas no tomador do risco. 2 Os potenciais riscos socioambientais são exemplos de externalidades que podem ser internalizadas por uma regra de responsabilidade civil extracontratual, ou, pela análise econômica, pela categoria de regras que Calabresi e Melamed chamaram de inalienable entitlements. 3

Pela análise econômica, a construção de uma regra de responsabilidade eficaz passa pela alocação de níveis apropriados de deveres de cuidado entre ofensor e vítima. Esses níveis apropriados são aqueles que promovem a maior prevenção no tomador do risco comparativamente à natureza e gravidade do risco, aí incluída a razoabilidade do custo social capaz de promover o comportamento preventivo desejado. Mas, no caso da responsabilidade subjetiva, pode ser recomendável também que haja a alocação de deveres de cuidado na vítima para que toda a sociedade experimente um nível menor de situações danosas. Como estamos a tratar nesta obra de danos socioambientais, o foco da nossa análise é a responsabilidade objetiva, quando a alocação de deveres de cuidado está voltada para o tomador do risco ou potencial ofensor.

Outra forma de distinguir a responsabilidade civil contratual da extracontratual pelas lentes da análise econômica, e de especial significado para o estudo de caso deste trabalho, passa pelo entendimento das diferenças entre os custos de transação. Uma regra de responsabilidade civil contratual apresenta baixos custos de transação porque envolve um número reduzido, determinado e identificável de pessoas. Isso acontece porque, como regra, a responsabilidade civil contratual encontra-se restrita a um negócio jurídico específico. 4 Uma regra de responsabilidade civil extracontratual, pelo potencial impacto do dano a ser compensado a uma coletividade indeterminada e não necessariamente restrita de pessoas ou grupos de pessoas, apresenta altos custos transacionais. 5 Quando se está a tratar de direitos difusos, ou inalienáveis para continuar fiel à categorização proposta por Calabresi e Melamed – como são os casos de natureza socioambiental-, os custos de transação são ainda mais significativos. Na prática, isso quer dizer que na responsabilidade civil extracontratual, o grau de intensidade da intervenção estatal esperada é muito maior do que aquela que ocorre na responsabilidade civil contratual.

De forma bastante pragmática, a análise econômica permite a estruturação de uma regra de responsabilidade extracontratual com a finalidade de se atingir “objetivos socialmente relevantes”, ao corrigir “falhas de funcionamento do sistema de mercado consubstanciadas em externalidades negativas”. 6 Ou seja, em matéria socioambiental, significa promover o nível ótimo de internalização do custo de prevenção pelos agentes tomadores de risco e, 7 na hipótese de dano, garantir a sua integral reparação. A responsabilidade civil extracontratual é mais um instrumento disponível para forçar a internalização de externalidades nos agentes que assumem riscos de natureza grave e com altos custos de transação. 8 Instrumentos de comando ou incentivos econômicos são ferramentas adicionais que podem também ser utilizadas para induzir a internalização das externalidades produzidas pela falha nos deveres de cuidado em situações pretéritas ao dano, ou de regulação da segurança, conforme detalhado a seguir. 9

Criar os incentivos corretos de prevenção no tomador do risco socioambiental constitui, portanto, em linhas gerais, o grande desafio da construção de uma regra de responsabilidade civil realmente efetiva. Ao transpormos essa premissa para o ordenamento jurídico socioambiental vigente em nosso país, com as regras gerais de responsabilidade existentes (e analisadas no capítulo anterior), o intérprete tem de se perguntar se a aparente falta de efetividade não é decorrente de falhas em como os incentivos estão atualmente alocados. De forma mais direta, se o ordenamento jurídico brasileiro contém rígida e potente regra de responsabilidade socioambiental, qual pode ser a possível explicação para o fato de os tomadores de risco continuarem indiferentes à degradação ambiental e à violação de direitos sociais? Uma explicação possível pode ser a extraída do acórdão da 2ª Turma do STJ ( REsp 650.728-SC , DJe 02/dez./2009), o mesmo caso que deu origem ao estudo de caso proposto por esta obra. A explicação oferecida por esta decisão para a falta de efetividade das regras de responsabilidade socioambiental no Brasil fora a seguinte:

“Como ocorre em todos os campos da regulação jurídica do comportamento humano, nem sempre as alterações legislativas refletem-se, imediata ou integralmente, na percepção popular. Persiste ordinariamente a prática de condutas à moda antiga, mesmo quando já banidas pelo Direito mais recentemente. É a conhecida...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768571/4-analise-economica-da-responsabilidade-civil-socioambiental-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020