Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

5. A Evolução da Culpa para o Risco na Regra de Responsabilidade Civil Socioambiental

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Se o intuito da responsabilidade civil extracontratual é promover a internalização do custo de externalidades negativas no potencial ofensor para atividades de alto risco, conforme exposto no tópico anterior, resta-nos avaliar se essa mesma premissa se repete no direito das obrigações e no seu regime especial voltado para a prevenção de danos aos meios ambiental e social. Muita tinta já foi gasta por inúmeros doutrinadores para relembrar que o dano ambiental, e muitas vezes o social também, desfrutam de uma característica peculiar, qual seja, da impossibilidade, como regra, de reparação ao status quo ante. Segundo Richard Lazarus, a complexidade da natureza e da saúde dos indivíduos torna extremamente difícil recolocar as peças no lugar após terem sido desmontadas e afetadas. 1 Daí porque tanto na esfera internacional quanto em ordenamentos jurídicos nacionais, como é também o caso do Brasil, haja enorme foco no postulado estruturante da precaução.

Diante dessa premissa, a construção de uma regra geral de responsabilidade deve ser vista em seu aspecto evolutivo, para que ela funcione em casos de danos socioambientais muito mais como uma ferramenta de prevenção do que propriamente de reparação. Trata-se, na visão dogmática do processo de constitucionalização pelo qual passou o direito civil brasileiro desde 1988, de uma evolução entre uma regra de responsabilidade civil rígida, inspirada no ideal liberal e marcada pelo cientificismo e pretensões de certeza e definitividade, para um modelo mais flexível e adaptado ao estado de solidariedade implantado pela Constituição de 1988. 2 Essa evolução fora necessária para que o Direito pudesse fazer frente às demandas sociais contemporâneas, dentro das quais se incluem o respeito ao meio ambiente e a fundamental proteção dos direitos sociais. 3

Logo, não apenas pelas características dos bens objeto da tutela, mas também pelas peculiaridades supra reportadas do dano, a evolução da responsabilidade civil extracontratual no direito das obrigações pátrio exigiu maior flexibilização em relação ao rígido sistema que vigorava como resultado dos processos de codificação do século XIX. O sistema contemporâneo de proteção dos direitos e interesses socioambientais deve, então, fundar-se muito mais sobre os pilares da prevenção e precaução do que da reparação. Mas isso não quer dizer abrir mão das regras de responsabilização. O argumento até aqui construído é justamente o oposto: exige que a regra de responsabilidade seja trabalhada para que sirva como ferramenta de inibição ao tomador de riscos socioambientais para que ele não arrisque mais do que o socialmente desejado pelo regime jurídico vigente. 4

Diante desse contexto da evolução do direito das obrigações no último século, o enrijecimento da responsabilidade civil para o dano socioambiental, via objetivação num primeiro momento, apresenta pelo menos duas características muito próprias. A primeira, a de tornar as consequências do dano gravosas o suficiente para que o custo de reparação seja maior do que o custo que o tomador do risco incorre com mecanismos de prevenção do risco. Ou seja, atua como inibidor da assunção de riscos maiores do que o socialmente desejado. 5 Corresponde a fazer com que o custo de se prevenir traga mais benefícios do que o custo de não se prevenir. Típica análise custo-benefício comumente realizada por gestores de risco. Parte-se da premissa de que, ao aumentar o custo da responsabilidade do provável dano, o tomador do risco fará a comparação entre a perda estimada e aquilo que ele gasta com mecanismos de prevenção. Em outras palavras, custo de prevenção aqui entendido como o custo de compliance, conforme explicado pelo quarto fator determinante da avaliação de regras de responsabilidade proposto por Shavell e analisado no tópico anterior.

A perda estimada decorrente da responsabilidade civil deve ser sempre maior do que o montante gasto com estruturas de gestão socioambiental. A responsabilidade civil, neste primeiro caso, atua alocando eficientemente os deveres de prevenção e precaução. Esta premissa vale tanto para o poluidor direto quanto para o poluidor indireto. Ao primeiro, porque como gestor do risco operacional 6 do empreendimento é ele a quem se destina de forma principal o regime de responsabilidade socioambiental. Ao segundo, com gestão apenas indireta do risco operacional do responsável direto, porque, conforme previsto pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, ele pode ser responsabilizado de forma indireta pela falta de cuidados legais exigidos pelo ordenamento jurídico ambiental vigente no Brasil.

A segunda característica muito própria do enrijecimento da responsabilidade civil socioambiental é estritamente jurídica. O regime constitucional e legal em matéria socioambiental consagrou o princípio da reparação, conforme regras examinadas no primeiro capítulo desta obra. Pela natureza jurídica dos bens e direitos tutelados, todos de interesse comum e fundamentais, a forma de fruição deve ser encarada como decorrência de processos de decisão de gestão pública de bens difusos, de toda sociedade brasileira. Pela importância jurídica dos interesses tutelados, considerando a essencialidade dos elementos que compõem os meios social e ambiental para a qualidade de vida, a reparação do dano deve ser total. É por isso que, na falha dos mecanismos e instrumentos de prevenção e precaução, fala-se em reparação integral ou, na sua impossibilidade, em medidas de compensação adequadas ao dano ocorrido. 7

Nas duas hipóteses, seja como mecanismo de inibição do risco antes que o dano ocorra seja atuando como instrumento de reparação ou compensação do dano sofrido, a responsabilidade civil socioambiental deve se pautar em regras e critérios claros, precisos e específicos para que ela possa cumprir eficientemente o seu papel. A visão simplista e universalizante das hipóteses fáticas da responsabilidade civil ambiental, fundadas em um ideal inundado por uma retórica poderosa de proteção socioambiental, não serve para fazer com que este instrumento de internalização da externalidade negativa cumpra com as duas funções delimitadas supra. Para que a responsabilidade civil socioambiental cumpra com a função inibidora de risco, é preciso que não apenas a regra de responsabilidade do poluidor direto, senão também a poluidor indireto, sejam criteriosamente construídas segundo a racionalidade própria e específica de cada uma das duas figuras. Da mesma forma, na função reparadora ou compensatória do dano, é preciso trabalhar as diferentes hipóteses com critérios que permitam a produção de decisões eficientes e exequíveis no caso concreto.

Na prática, a objetivação da responsabilidade como regra, a imprescritibilidade e a inclusão do poluidor indireto são figuras desenhadas para mandar um recado ao tomador de risco: internalize e adote as medidas de prevenção e controle dos riscos inaceitáveis. O que se pretende evitar, no fundo, é, nas palavras de Georges Ripert em sua obra de 1937, “uma organisação económica que separa na exploração os benefícios e os riscos”. 8 Isso só é possível com mecanismos jurídicos alinhados à racionalidade econômica de distribuição dos ônus do dever de cuidado.

Ao contrário do que, a nosso ver, equivocadamente pregam alguns doutrinadores e a própria jurisprudência, 9 a regra de responsabilidade civil socioambiental está construída sobre a noção preventiva de reparação e não sobre o postulado do poluidor-pagador. A função preventiva da regra civil de reparação desfruta de natureza adjudicatória, no que se refere à sua aplicação, restrita ao Poder Judiciário. Já o princípio do poluidor-pagador, tal como seu coirmão – o do usuário-pagador –, é regra que serve para orientar processos regulatórios ex ante ou do direito sancionador ex post, mas de natureza restrita à sanção e não reparatória ou compensatória. Serve para forçar, ainda na fase de prevenção, a internalização do custo de prevenção. 10 E, no caso de dano, assume a função de sanção administrativa por ato ilícito como instrumento punitivo que, em última análise, também serve como mecanismo de promoção da internalização do custo de prevenção no potencial ofensor, porque aumenta o custo decorrente do ato ilícito e do dano comparativamente ao custo de compliance ex ante.

Se o foco é na prevenção, estamos diante de um típico direito de risco. Há uma nítida preocupação com a criação de regras de decisão mediante cenários incertos. Alguns autores atribuem esse fenômeno ao potencial destrutivo dos danos da sociedade pós-moderna. 11 Ao se reduzir a incerteza ao ponto em que o possível dano e seus impactos possam ser efetivamente conhecidos, está-se diante da prevenção. Embora não seja objeto deste trabalho, é neste específico aspecto, qual seja, no grau de incerteza, que a prevenção se distingue da precaução em termos jurídicos. Se possível atribuir probabilidade de ocorrência para resultados possíveis, estamos diante da prevenção. Se, ao contrário, não for possível prever os potenciais impactos negativos, por falta de conhecimento técnico ou científico, estamos diante da precaução. Navegar por essas especificidades do risco e da incerteza faz da regulação socioambiental uma das mais desafiadoras espécies do gênero “direito do risco”. 12

Diferenciar a regulação fundamentalmente preventiva da regra de responsabilidade com função de prevenção a partir dos diferentes graus de incerteza serve como demonstração de que, em áreas como meio ambiente, saúde, consumidor, bem-estar social etc., a caracterização do nexo de causalidade como requisito para responsabilidade civil deixa de se pautar pela equação se A então B, para passar a ser orientado por um juízo prospectivo traduzido pela seguinte premissa: se A pode ser B. Trata-se, nos dizeres de Luis Fernando Shuartz, de “técnica de responsabilização orientada para o futuro”, ou de “causalidade prospectiva”. 13 O foco deixa de ser exclusivamente na responsabilização pela reparação e passa a considerar também os atos que concorrem para a produção de riscos.

Logo, o controle do risco passa a fazer parte dos requisitos do nexo de causalidade para efeito da responsabilização civil. O objetivo é o mesmo. Mais do que punir pelo risco, quer a regra da responsabilidade civil fazer com que haja a internalização de medidas de cuidado adicional. E isso só é possível, consoante demonstrado ao longo do presente trabalho, se o controle do risco permitir excludentes a partir da comprovação de padrões de conduta compatíveis com o nível de prevenção ótimo ou desejado. Tudo isso sem mexer com a culpa, elemento há muito suprimido da regra de responsabilidade civil para danos coletivos.

Em termos mais simples, a responsabilidade não deixa de ser objetiva para todos os potenciais ofensores, mas, em sua função de gestão de risco do ofensor indireto, não pode ser de forma integral a impossibilitar a desconstituição do nexo de causalidade. Reside aí a aparente e despretensiosa distinção que a lei ambiental faz entre poluidor direto e indireto e que muitas vezes é confundida, ignorada e tratada de forma atécnica pelos julgados que tratam desta figura e que são objeto de análise mais detalhada ao longo da presente obra.

A razão dessa diferenciação tem motivo, e dos mais relevantes para efetividade de políticas públicas de proteção ambiental. É preciso que o nexo de causalidade da responsabilidade civil objetiva seja trabalhado com rigor teórico e técnico no controle do binômio risco + dano, para que haja incentivo suficiente que permita ao potencial ofensor indireto investir e contribuir com medidas de prevenção e gestão dos riscos.

5.1.As teorias explicativas do nexo de causalidade e a figura do potencial responsável indireto

Se a premissa até aqui desenvolvida é a da constatação de uma evolução em curso, na qual a responsabilidade civil subjetiva deixa de ser a regra e lentamente cede espaço ao regime objetivo em virtude do risco, faz-se necessário assentar algumas premissas. Tratamos até aqui de culpa, nexo de causalidade e dano. Três elementos típicos da responsabilidade civil subjetiva. Ao se constatar a objetivação da responsabilidade em curso, elimina-se a culpa e o elemento que mais aproxima a imputação subjetiva da objetiva, qual seja, a figura da culpa presumida. Os elementos comuns aos dois tipos de responsabilização (subjetiva e objetiva) são: (i) o risco; (ii) o nexo de causalidade; e (iii) o dano. Esse regime, frise-se, é voltado para a identificação e imputação da responsabilidade àquele diretamente responsável pela situação de risco + dano.

Mas tanto o direito civil das obrigações quanto o Direito Ambiental resolveram ampliar as possibilidades de responsáveis, criando a figura do potencial ofensor (ou responsável) indireto. Este não se confunde, nem pode se confundir com o responsável direto. O seu tratamento e regime jurídico de responsabilidade são diversos e, como tal, devem ser tratados, sob pena de confusão e erros adjudicatórios com possível majoração dos custos sociais. Conforme destacado por Shuartz:

“O reconhecimento normativo de uma função epistêmica aos processos de adjudicação sugere uma primeira candidata a diretriz para o desenho de regras voltadas a lidar com a possibilidade de erros decisórios: ‘minimize-se o risco do erro’. Esses processos deveriam ser regrados de maneira a minimizar os riscos de que as decisões resultantes sejam incorretas, a saber, os riscos (i) de que alguém que não era responsável venha a ser responsabilizado (‘Erro Tipo I’); e (ii) de que alguém que era de fato responsável não venha a ser responsabilizado (‘Erro Tipo II’). A diretriz de minimização do risco dos Erros Tipo I e Tipo II atende, diretamente, ao ‘ideal da verdade’ ou acurácia na atividade de adjudicação. A sua implementação fica usualmente a cargo das normas que regulam a produção e valoração da prova no âmbito dessa atividade.” 14

A criação da figura jurídica do poluidor indireto, no caso do Direito Ambiental, ou do responsável indireto, no caso do direito das obrigações, tem a exata e precisa função de evitar os erros tipo I e tipo II descritos pelo trecho transcrito supra. E como tal, não podem e nem devem merecer tratamento de responsáveis diretos. O equívoco é muitas vezes inconsciente. A teoria que orienta a responsabilidade civil do responsável direto é tão rica e complexa, e na maioria das vezes desafiada pelos fatos do caso concreto, que o decisor ou o doutrinador são traídos pelo ônus argumentativo. Lançam mão do vasto arsenal doutrinário sobre a matéria e colocam em uma mesma bandeja o direto e o indireto.

Conforme demonstrado supra, as técnicas de minimização dos erros de adjudicação são pautadas pela normatização da produção e valoração da prova. O conjunto probatório, por sua vez, é essencial, imprescindível, para o potencial responsável indireto comprovar ao decisor que internalizou o custo socialmente exigido da prevenção e da gestão do risco. E se esse esforço probatório não for judicialmente reconhecido, restará esvaziado por completo qualquer incentivo de prevenção e de gestão do risco que um responsável indireto possa ter a priori.

Para esses casos, a economia é cruel. Quem arca com o custo, infelizmente, é a própria sociedade. O círculo é vicioso. O ajuste será inevitavelmente no preço ou na restrição. Quando não é possível ajustar o preço, o risco passa a ser sistêmico. Ameaça toda a economia, pois da saúde financeira de uma instituição financeira dependem milhões de pessoas, para continuar fiel ao estudo de caso proposto na presente obra. A segurança do sistema financeiro está ligada a direitos constitucionais fundamentais que, tal como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, são essenciais para a sadia qualidade de vida e para a dignidade da pessoa humana. E, por isso, são protegidos em grau máximo pela Constituição Federal. Dentro de uma ordem constitucional complexa, em que diretos sociais e econômicos são igualmente fundamentais e desfrutam de igual patamar hierárquico, uma discussão aparentemente restrita à responsabilidade pode ficar exposta a sérias e graves inconstitucionalidades.

A premissa defendida aqui, portanto, é a de que deve haver, para efeito da calibragem dos incentivos (e, portanto, para garantia de maior efetividade), uma clara distinção entre a regra de responsabilidade do potencial ofensor direto daquela do potencial ofensor indireto. O reconhecimento dessa distinção exige tratamento regulatório e adjudicatório diferenciados. Como, porque e em quais condições diferenciar essas duas figuras dentro da regra de responsabilidade socioambiental é o que se pretende com o estudo de caso aqui proposto. A visualização pelo fluxograma apresentado a seguir de separação de categorias de regras de responsabilização serve para ilustrar o caminho percorrido pelos capítulos subsequentes deste trabalho:

Figura 1

Responsabilidade Civil Extracontratual

Fonte: elaborada pelo autor.

O fluxograma mostra a evolução pela qual passou a regra de responsabilidade civil no último século, ao separar as teorias do nexo de causalidade nas distintas modalidades de regras de responsabilidade civil. Desde o ponto de vista teórico, da responsabilidade civil subjetiva, passando pela culpa presumida até alcançar a responsabilização por atividades arriscadas, o elemento da regra que passa a ser explicado por diferentes teorias e que, por isso, ganha destaque é o nexo de causalidade. Juntamente com o dano, o nexo causal está presente em todas as modalidades da regra de responsabilidade civil. Nesse sentido, diferentes teorias explicam a causalidade nas distintas modalidades de responsabilidade civil, subjetiva e objetiva, mas elas não se confundem, por absoluta incompatibilidade. Isso quer dizer, não se pode pretender aplicar uma teoria explicativa do nexo de causalidade da responsabilidade subjetiva para situações sujeitas à responsabilidade objetiva. Infelizmente, essa confusão teórica ainda persiste.

A equivalência dos antecedentes enquanto teoria do nexo de causalidade está restrita ao potencial ofensor direto dentro da regra da responsabilidade civil subjetiva. O nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva não é explicado pela equivalência dos antecedentes, senão porque inspirada na teoria do risco com desdobramentos próprios e peculiares. No âmbito de aplicação da regra de responsabilidade civil socioambiental, portanto, a teoria da equivalência dos antecedentes não se aplica a ofensores diretos nem tampouco a agentes indiretos. Para além disso, a teoria da equivalência dos antecedentes, mesmo para a apuração do nexo de causalidade na regra de responsabilidade civil subjetiva, fora rechaçada pelo nosso ordenamento jurídico, conforme se depreende da leitura da norma que emana do artigo 403 do Código Civil.

A teoria do nexo de causalidade recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio para a regra de responsabilização civil subjetiva é a da causalidade direta e imediata. Essa teoria é definida por Schreiber como sendo a que “tem o condão de restringir a relevância do comportamento humano, para fins de responsabilização, aos acontecimentos mais próximos da geração do prejuízo, o que evita injustiças flagrantes como aquelas já suscitadas na análise da teoria da equivalência das condições”. 15 E, na sua forma de necessariedade causal, desenvolveu-se uma subteoria “que entende as expressões dano direto e dano indireto de forma substancial, como reveladoras de um liame de necessariedade – e não de simples proximidade – entre causa e efeito”. 16

5.2.A diferenciação entre ofensor direto e agente indireto para efeito da sujeição à regra de responsabilidade civil objetiva

O fluxograma reproduzido no tópico anterior, portanto, é o ponto de partida para a diferenciação no tratamento entre potencial responsável direto e agente indireto. Com o advento do Código Civil de 2002, o responsável indireto passou a responder objetivamente pelos atos praticados pelo ofensor direto dentro da esfera de controle do risco. Com poder de controle do risco da atividade do ofensor direto, o agente indireto na relação passou a responder objetivamente por falhas no controle do risco das atividades do ofensor direto. Por isso, o indireto foi incluído como alcançável pela regra de responsabilidade objetiva. Isso não exclui a necessidade de demonstração do nexo de causalidade. Ocorre que o nexo agora passa a ser medido, no caso do agente indireto, pela omissão na internalização de um dever de cuidado imposto pela lei (ou regulamento) e a ação do ofensor direto causadora do dano. Há um vínculo causal entre ato omisso de controle de risco imposto por lei e o dano causado por outrem.

O mesmo racional não se aplica ao responsável direto da regra de responsabilidade civil clássica. Segundo o artigo 186, do Código Civil, a responsabilidade do ofensor direto, como regra, continua sendo subjetiva. No que toca especificamente ao agente indireto, falava-se no regime anterior – ainda muito preso à noção de conduta culposa – de culpa presumida. 17 Essa, por sua vez, nada mais é do que a responsabilidade objetiva acompanhada de um standard de prova de cuidado que recai não mais sobre a vítima, mas no indiretamente responsável pelo dano, quando este agente existir em uma cadeia de potenciais responsáveis. 18 É o que fez o Código Civil de 2002, pela norma do disposto no artigo 932. Com a objetivação da responsabilidade também para o ofensor indireto, cabe a esta figura se desincumbir do ônus da prova de demonstrar que não concorreu para o risco decorrente do ato danoso praticado pelo ofensor direto. Pela égide do regime anterior de responsabilidade civil extracontratual, competia à vítima provar que o agente indireto concorreu de forma culposa (e, portanto, de forma subjetiva) para o risco do ato danoso do ofensor direto. Essa relação entre ofensor direto, agente indireto e vítima em diferentes regimes de direito privado ilustra a evolução pela qual passou a regra de responsabilidade civil no Brasil, conforme explorado supra.

Segundo a interpretação contemporânea da regra de responsabilidade civil, o ônus (muitas vezes intransponível), que no regime anterior recaía sobre a vítima, passou no novo regime, pela objetivação da responsabilidade, a ser do próprio agente indireto pela modalidade do risco causado. 19 Essa modernização da regra de responsabilidade é ilustrativa da maior preocupação da sua função preventiva de risco do que reparatória do dano propriamente considerada. O agente indireto, dentro dessa evolução, passa a ter de controlar riscos que, antes, não controlava por falta do correto incentivo. Em termos mais simples, o agente indireto passa a ter de internalizar deveres de segurança. 20 Não à toa que Sergio Cavalieri Filho fez questão de ressalvar que “também em sede de responsabilidade objetiva o dever de indenizar tem por fundamento a violação de um dever jurídico, e não apenas o risco. (...) Logo, o dever jurídico que se contrapõe ao risco é o dever de segurança”. 21 E, por ser um dever jurídico, somente lei em sentido formal e seu regulamento podem dispor sobre o standard de prevenção e controle do risco que se pretende internalizar no indiretamente responsável pelo dano. Não pode ser objeto de decisões casuísticas, sob pena de grave violação ao princípio da segurança jurídica e distorções nocivas ao ideal de prevenção, consagrado pelo artigo 225, § 1º, inciso V, da CF/88. Essa constatação parece lógica, mas é fundamental que seja destacada, pois tem relação direta com a figura da construção de uma regra de responsabilidade para o agente indireto.

Em resumo, então, com o advento do Código Civil de 2002, o potencial ofensor indireto tem o dever de demonstrar que não concorreu, por ato omisso (negligenciando o seu dever de cuidado), para o evento danoso. Ou seja, a omissão do agente indireto não pode potencializar o risco do dano praticado pelo ofensor direto. Decorre desta premissa uma falsa impressão de que a responsabilização objetiva pelo risco está atrelada a uma conduta culposa, quando na realidade ela está conectada ao resultado danoso. A responsabilidade é objetiva, mas conserva-se o princípio tradicional da imputabilidade do fato lesivo, ou “desde que fique positivada a autoria de um comportamento” (e.g. dever de prevenção). 22 Anderson Schreiber percebeu com precisão essa diferença ao anotar que

“(...) a construção do risco como fundamento exclusivo da responsabilidade objetiva parece dirigida a anseios de imputação subjetiva que, hoje, já não se mostram tão necessários. Verifica-se uma crescente conscientização de que a responsabilidade objetiva consiste em uma responsabilização não pela causa (conduta negligente, conduta criadora de risco etc.), mas pelo resultado (dano), distanciando-se, por conseguinte, de considerações centradas sobre a socialização dos riscos, para desaguar em uma discussão mais finalística sobre a socialização das perdas.” 23

Justamente pela sutil distinção articulada pelas palavras de Schreiber, não se trata de falar em conduta culposa do agente indireto em relação à causa do evento danoso, mas sim em nexo de causalidade entre a violação de um dever legal de cuidado frente ao risco e a efetiva ocorrência do evento danoso praticado pelo ofensor direto. Há, portanto, que se identificar se a conduta omissiva do dever de segurança do agente indireto, frente aos potenciais riscos, pode ou não ser concausa do evento danoso. O nexo de causalidade é então quebrado pelo agente indireto – e daí a sua semelhança com o elemento da culpa presumida do antigo regime, mediante demonstração de que as medidas de prevenção e controle do risco criado foram aquelas que legalmente dele se esperava.

As hipóteses da responsabilidade indireta no Código Civil de 2002 e o significado desse regime de objetivação são resumidas por Rui Stoco da seguinte forma:

“[I]mpõe-se registrar que o Código Civil de 2002, posto a lume pela Lei 10.406, de 10.01.2002, abandonou, em grande parte, a culpa presumida para adotar, ainda que por exceção e sempre expressamente e em numerus clausus, a responsabilidade objetiva, como, por exemplo, nas atividades perigosas (art. 927, parágrafo único), consagrando entendimento da doutrina e da jurisprudência; na responsabilidade dos menores inimputáveis (art. 928); na responsabilidade objetiva dos pais, tutores e curadores, empregador e donos de hotéis, respectivamente pelos atos dos filhos menores, dos pupilos e curatelados e dos empregados (art. 932), responsabilidade esta que antes era subjetiva, mas com a culpa presumida; na responsabilidade do dono, ou detentor do animal por dano causado por este (art. 936) e na responsabilidade daquele que habita prédio de onde caírem ou forem lançadas coisas (effusis et dejectis – art. 938).” 24

Paralelamente, no Direito Ambiental, e mais recentemente conforme articulado na introdução desta obra, dentro da esfera de proteção dos direitos sociais, o equivalente ao responsável indireto foi tipificado por dispositivo da legislação especial, que definiu o conceito de poluidor (artigo 3º, inciso IV, da Lei n. 6.938/1981), in verbis:

“(...) poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.”

O poluidor indireto da legislação especial é a mesma figura, e com os mesmos efeitos jurídicos – portanto, do responsável indireto da legislação civil. É da evolução da regra de responsabilidade civil descrita por Rui Stocco supra, da transição da culpa presumida para a responsabilização objetiva do potencial ofensor indireto, que surgiu na legislação especial a construção ampliada de uma regra de responsabilidade que pudesse espalhar deveres de cuidado a um número maior de potenciais ofensores. O nexo de causalidade com esses potenciais ofensores se dá pelo risco criado que se conecta a um resultado danoso e não pela culpabilidade ligada ao elemento subjetivo do ofensor indireto.

A racionalidade dessa evolução, repita-se, repousa sobre a magnitude cada vez maior dos danos coletivos e da complexidade igualmente incrementada das relações sociais contemporâneas. Em resumo, então, a figura do poluidor indireto que aparece em 1981, na Lei 6.938, solidificou a evolução na regra de responsabilidade por danos difusos de grande magnitude duas décadas antes da formalização dessa transformação no Código Civil de 2002. Independentemente dessa cronologia, a relação entre o responsável indireto civil e o poluidor indireto da legislação especial, como não poderia deixar de ser, tem origem e fontes comuns. Afinal, como bem observou Andreas Joachim Krell, “[o] sistema jurídico é uma unidade devendo o intérprete evitar contradições entre os ramos distintos do Direito (...)”. 25 Em última análise, não se pode perder de vista que o regramento especial decorre de um geral dentro deste racional de unicidade que deve ser perseguido pelo Direito, sob pena de grave abalo ao tão almejado princípio da segurança jurídica, de um lado, e de distorção nos incentivos de internalização de deveres de cuidado, de outro, minando a efetividade da regra de responsabilidade socioambiental como um todo.

5.3.A regra de responsabilidade nos direitos civil e ambiental e a sua ampliação para direitos e interesses sociais

Para que seja possível traçar um paralelo e definir os parâmetros para a responsabilização indireta no Direito Ambiental, parece ser recomendável recorrer ao significado do instituto no direito das obrigações. Afinal, como realçado no tópico anterior, há que se manter uma coerência com a unicidade do Direito, mesmo quando se tratando de instituto especial, como é o caso de uma regra de responsabilidade para danos ambientais. Os seus fundamentos gerais não podem ser desconectados do regime geral. O mesmo se aplica às tentativas dogmáticas de expansão da regra de responsabilidade ambiental para o campo dos direitos sociais, consoante detalhado neste tópico também.

A primeira premissa interpretativa passível de ser extraída da figura do agente indireto é a de que a responsabilidade por fato de outrem, nas palavras de Anderson Schreiber,

“(...) não ocorre arbitrária e indiscriminadamente. Para que a responsabilidade desborde do autor material do dano, alcançando alguém que não concorreu diretamente para ele, é preciso que esse alguém esteja ligado por algum vínculo jurídico ao autor do ato ilícito, de sorte a resultar-lhe, daí um dever de guarda, vigilância ou custódia.” 26

No mesmo sentido, Sergio Cavalieri destaca a necessidade de renomear essa figura para “responsabilidade por fato próprio decorrente da violação do dever de vigilância”. 27

Dessas lições, torna-se possível extrair dois requisitos para a consideração de imputação de responsabilidade civil a um agente indireto: (i) a primeira, uma relação ou vínculo jurídico entre potencial ofensor direto e agente indireto; e, (ii) a segunda, a violação, pelo agente indireto, de um dever de guarda, vigilância ou custódia. A esses dois requisitos para se considerar na imputação de responsabilidade civil a um agente indireto se soma um terceiro: a atividade desenvolvida pelo potencial ofensor direto tem de ser enquadrada como um atividade de risco, de modo a atrair a modalidade objetiva da responsabilização, nos termos do artigo 927, § único, do Código Civil. Os dois primeiros requisitos são considerados pela vasta maioria da dogmática que se debruça sobre a responsabilidade civil do agente indireto, bem como em diversos julgados. 28 O terceiro requisito é decorrência lógica da regra de responsabilidade especial criada para o Direito Ambiental pelos artigos , inciso IV, e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, combinados com o artigo 927, § único, do Código Civil. Não há, portanto, em matéria ambiental, como se aplicar a responsabilidade civil por danos a um agente indireto sem que estejam presentes os requisitos supra apontados pela mais abalizada doutrina e jurisprudência.

5.4.Relação ou vínculo jurídico entre ofensor direto e agente indireto: o caso da responsabilidade solidária do Estado na qualidade de “poluidor indireto”

Talvez um dos mais corriqueiros casos apreciados pelo Poder Judiciário em matéria de aplicação da regra de responsabilidade civil a um agente indireto por danos ambientais está relacionado ao Estado, por omissão. Há inúmeros casos em que o Estado é chamado a responder solidariamente quando, “devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou age de forma deficiente ou tardia”. 29 Esses casos bem ilustram a aplicação dos requisitos supra elencados: a um, a relação jurídica entre o Estado e o poluidor direto (aquele como gestor do bem de uso comum e, por isso, titular do poder de autorização de acesso ou impacto concedido ao titular da licença); a dois, a violação do dever de vigilância caracterizada pela inércia ou ação deficiente ou tardia para a prevenção do dano. Por se tratar de atividade com potencial impacto no meio ambiente, o regime jurídico brasileiro (dogmática e jurisprudência) presume a natureza arriscada capaz de atrair o terceiro requisito, qual seja, o risco para os direitos de outrem (externalidade negativa).

O foco deste tópico, contudo, está em explorar o primeiro requisito do direito das obrigações: a relação ou vínculo jurídico entre ofensor direto e agente indireto. Percebe-se que a construção de uma regra especial para a responsabilização civil no direito ambiental evoluiu para flexibilizar conteúdos normativos que se mostravam consolidados por outras disciplinas do Direito. O Estado, enquanto agente indireto em uma relação de dano ao meio ambiente, pode ser chamado a responder na qualidade de poluidor indireto. A relação jurídica com o poluidor direto se dá pela titularidade do Estado como gestor dos ativos ambientais. Nas palavras de Marçal Justen Filho, a

“(...) responsabilidade do Estado deriva da supremacia da sociedade e a natureza instrumental do aparato estatal. O Estado é responsável na acepção de que está obrigado perante a sociedade e os órgãos de controle a arcar com as consequências de suas ações e omissões e de adotar todas as providências destinadas a corrigir as imperfeições verificadas.” 30

Percebe-se, das lições de Justen Filho, uma natural evolução da teoria de responsabilidade do Estado enquanto responsável pela gestão de riscos contemporâneos que não mais se adequam às noções de irresponsabilidade estatal que vigoravam no século XIX. 31 Essa evolução inicia-se pela clássica teoria da responsabilidade com culpa, passa pela teoria da culpa administrativa 32 , até chegar a uma teoria do risco administrativo. 33 A primeira exigia a demonstração do elemento subjetivo como requisito para se responsabilizar o Estado. A segunda, dentro desse processo evolutivo de deveres estatais mais amplos no controle de riscos sociais de maior magnitude, passa a aceitar a modalidade objetiva de responsabilização do Estado.

Essa evolução do direito público em matéria de responsabilidade civil do Estado é muito similar à evolução que aconteceu no direito privado em matéria de responsabilidade civil. Naquela disciplina do Direito, a responsabilidade subjetiva evoluiu para a culpa presumida e alcançou a objetivação como regra para atividades de risco. Mas tanto no direito privado quanto no direito público, a objetivação da responsabilidade não trouxe com ela a regra geral e universalizante da teoria do risco integral, a não ser pela visão da jurisprudência e parte da doutrina no direito ambiental, posição com a qual não coadunamos porque entendemos que há sério e real prejuízo à efetividade da regra.

De volta, portanto, ao caso do Estado como potencial responsável indireto por danos ambientais, a regra geral de responsabilidade que lhe passa a ser aplicável vem construída sobre o pilar da teoria do risco administrativo. Esta teoria de responsabilidade objetiva estatal, por ato lícito ou ilícito (a ilicitude não é mais imprescindível), assemelha-se à teoria do risco criado que defendemos como a modalidade aplicável para a regra de responsabilização do agente privado indireto dentro do processo evolutivo da responsabilidade civil dentro do direito das obrigações. 34

A cláusula constitucional de responsabilização por danos ao meio ambiente contribuiu para essa evolução da visão da regra de responsabilidade do Estado. O artigo 225, caput, da Constituição passa a assegurar um direito difuso de equilíbrio ambiental e impõe ao Poder Público e à coletividade os deveres inerentes à sua consagração. O § 3º deste mesmo dispositivo consagra a regra geral de responsabilidade ambiental, não se limitando à esfera civil, mas ampliando-a para as esferas criminal e administrativa. Esse dever geral de proteção imposto ao Estado, enquanto gestor de ativos naturais essenciais à qualidade de vida, desloca o foco da responsabilidade civil antes no potencial ofensor, agora na vítima.

Em se tratando de meio ambiente, o foco na vítima se dá em seu duplo viés (meio natural e saúde da população): pela perspectiva não-econômica 35 (visão ecocêntrica ou biocêntrica) que enxerga valores intrínsecos no meio natural passíveis de proteção independentemente do seu valor utilitarista; e (ii) pela perspectiva econômica, centrada no ser humano, pois que o desequilíbrio do meio ambiente afeta a qualidade de vida da sociedade. 36 Por isso, alertam renomados administrativistas para a tentativa hermenêutica de se interpretar a teoria do risco administrativo de responsabilização do Estado como uma teoria do risco social:

“(...) segundo a qual o foco da responsabilidade civil é a vítima, e não o autor do dano, de modo que a reparação estaria a cargo de toda a coletividade, dando ensejo ao que se denomina de socialização dos riscos – sempre com o intuito de que o lesado não deixe de merecer a justa reparação pelo dano sofrido.” 37

O alerta da doutrina especializada para evolução da teoria do risco administrativo para o risco social reside na tentativa de se suscitar a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil na modalidade risco integral. Essa interpretação, repita-se, mostra-se inadequada porque, assim como ocorre no direito das obrigações, ignora as diferentes naturezas do risco e, com isso, prejudica a efetividade da regra. A advertência de J. S. Carvalho Filho vai além, prevê abalos à segurança jurídica, essencial à estabilidade de todo o ordenamento:

“A referida teoria [do risco social], no fundo, constitui mero aspecto específico da teoria do risco integral, sendo que para alguns autores é para onde se encaminha a responsabilidade civil do Estado: seria este responsável mesmo se os danos não lhe forem imputáveis. Em nosso entender, porém, tal carácter genérico da responsabilidade poderia provocar grande insegurança jurídica e graves agressões ao erário, prejudicando em última análise os próprios contribuintes.” 38

Tal como no direito privado, cogitar-se a aplicação da teoria do risco integral na responsabilidade civil do Estado de forma indiscriminada e sem critérios pode prejudicar a efetividade da regra. A teoria da risco social, em que pese relevante para tratar os riscos sistêmicos e de gravidade acentuada da atual sociedade contemporânea ao deslocar o foco do ofensor para a vítima, não pode ser utilizada como salvaguarda teórica de um imaginado cenário ideal em que o Estado responde solidariamente, na modalidade risco integral, sempre que estiver indiretamente relacionado a um dano ambiental.

Na grande maioria dos casos de danos ambientais, o Estado mantém uma relação indireta com o potencial ofensor porque, repita-se, é ele o gestor. Se admitirmos que a teoria do risco social deve justificar a teoria do risco integral na responsabilização do Estado, estaremos admitindo que o Poder Público (e, portanto, toda a coletividade que também é vítima do dano) poderá, quase sempre, ser chamado a arcar com os custos de reparação dos potenciais ofensores diretos que não apresentarem liquidez suficiente. O Estado será, tal como as...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768572/5-a-evolucao-da-culpa-para-o-risco-na-regra-de-responsabilidade-civil-socioambiental-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020