Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

5. A Evolução da Culpa para o Risco na Regra de Responsabilidade Civil Socioambiental

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Se o intuito da responsabilidade civil extracontratual é promover a internalização do custo de externalidades negativas no potencial ofensor para atividades de alto risco, conforme exposto no tópico anterior, resta-nos avaliar se essa mesma premissa se repete no direito das obrigações e no seu regime especial voltado para a prevenção de danos aos meios ambiental e social. Muita tinta já foi gasta por inúmeros doutrinadores para relembrar que o dano ambiental, e muitas vezes o social também, desfrutam de uma característica peculiar, qual seja, da impossibilidade, como regra, de reparação ao status quo ante. Segundo Richard Lazarus, a complexidade da natureza e da saúde dos indivíduos torna extremamente difícil recolocar as peças no lugar após terem sido desmontadas e afetadas. 1 Daí porque tanto na esfera internacional quanto em ordenamentos jurídicos nacionais, como é também o caso do Brasil, haja enorme foco no postulado estruturante da precaução.

Diante dessa premissa, a construção de uma regra geral de responsabilidade deve ser vista em seu aspecto evolutivo, para que ela funcione em casos de danos socioambientais muito mais como uma ferramenta de prevenção do que propriamente de reparação. Trata-se, na visão dogmática do processo de constitucionalização pelo qual passou o direito civil brasileiro desde 1988, de uma evolução entre uma regra de responsabilidade civil rígida, inspirada no ideal liberal e marcada pelo cientificismo e pretensões de certeza e definitividade, para um modelo mais flexível e adaptado ao estado de solidariedade implantado pela Constituição de 1988. 2 Essa evolução fora necessária para que o Direito pudesse fazer frente às demandas sociais contemporâneas, dentro das quais se incluem o respeito ao meio ambiente e a fundamental proteção dos direitos sociais. 3

Logo, não apenas pelas características dos bens objeto da tutela, mas também pelas peculiaridades supra reportadas do dano, a evolução da responsabilidade civil extracontratual no direito das obrigações pátrio exigiu maior flexibilização em relação ao rígido sistema que vigorava como resultado dos processos de codificação do século XIX. O sistema contemporâneo de proteção dos direitos e interesses socioambientais deve, então, fundar-se muito mais sobre os pilares da prevenção e precaução do que da reparação. Mas isso não quer dizer abrir mão das regras de responsabilização. O argumento até aqui construído é justamente o oposto: exige que a regra de responsabilidade seja trabalhada para que sirva como ferramenta de inibição ao tomador de riscos socioambientais para que ele não arrisque mais do que o socialmente desejado pelo regime jurídico vigente. 4

Diante desse contexto da evolução do direito das obrigações no último século, o enrijecimento da responsabilidade civil para o dano socioambiental, via objetivação num primeiro momento, apresenta pelo menos duas características muito próprias. A primeira, a de tornar as consequências do dano gravosas o suficiente para que o custo de reparação seja maior do que o custo que o tomador do risco incorre com mecanismos de prevenção do risco. Ou seja, atua como inibidor da assunção de riscos maiores do que o socialmente desejado. 5 Corresponde a fazer com que o custo de se prevenir traga mais benefícios do que o custo de não se prevenir. Típica análise custo-benefício comumente realizada por gestores de risco. Parte-se da premissa de que, ao aumentar o custo da responsabilidade do provável dano, o tomador do risco fará a comparação entre a perda estimada e aquilo que ele gasta com mecanismos de prevenção. Em outras palavras, custo de prevenção aqui entendido como o custo de compliance, conforme explicado pelo quarto fator determinante da avaliação de regras de responsabilidade proposto por Shavell e analisado no tópico anterior.

A perda estimada decorrente da responsabilidade civil deve ser sempre maior do que o montante gasto com estruturas de gestão socioambiental. A responsabilidade civil, neste primeiro caso, atua alocando eficientemente os deveres de prevenção e precaução. Esta premissa vale tanto para o poluidor direto quanto para o poluidor indireto. Ao primeiro, porque como gestor do risco operacional 6 do empreendimento é ele a quem se destina de forma principal o regime de responsabilidade socioambiental. Ao segundo, com gestão apenas indireta do risco operacional do responsável direto, porque, conforme previsto pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, ele pode ser responsabilizado de forma indireta pela falta de cuidados legais exigidos pelo ordenamento jurídico ambiental vigente no Brasil.

A segunda característica muito própria do enrijecimento da responsabilidade civil socioambiental é estritamente jurídica. O regime constitucional e legal em matéria socioambiental consagrou o princípio da reparação, conforme regras examinadas no primeiro capítulo desta obra. Pela natureza jurídica dos bens e direitos tutelados, todos de interesse comum e fundamentais, a forma de fruição deve ser encarada como decorrência de processos de decisão de gestão pública de bens difusos, de toda sociedade brasileira. Pela importância jurídica dos interesses tutelados, considerando a essencialidade dos elementos que compõem os meios social e ambiental para a qualidade de vida, a reparação do dano deve ser total. É por isso que, na falha dos mecanismos e instrumentos de prevenção e precaução, fala-se em reparação integral ou, na sua impossibilidade, em medidas de compensação adequadas ao dano ocorrido. 7

Nas duas hipóteses, seja como mecanismo de inibição do risco antes que o dano ocorra seja atuando como instrumento de reparação ou compensação do dano sofrido, a responsabilidade civil socioambiental deve se pautar em regras e critérios claros, precisos e específicos para que ela possa cumprir eficientemente o seu papel. A visão simplista e universalizante das hipóteses fáticas da responsabilidade civil ambiental, fundadas em um ideal inundado por uma retórica poderosa de proteção socioambiental, não serve para fazer com que este instrumento de internalização da externalidade negativa cumpra com as duas funções delimitadas supra. Para que a responsabilidade civil socioambiental cumpra com a função inibidora de risco, é preciso que não apenas a regra de responsabilidade do poluidor direto, senão também a poluidor indireto, sejam criteriosamente construídas segundo a racionalidade própria e específica de cada uma das duas figuras. Da mesma forma, na função reparadora ou compensatória do dano, é preciso trabalhar as diferentes hipóteses com critérios que permitam a produção de decisões eficientes e exequíveis no caso concreto.

Na prática, a objetivação da responsabilidade como regra, a imprescritibilidade e a inclusão do poluidor indireto são figuras desenhadas para mandar um recado ao tomador de risco: internalize e adote as medidas de prevenção e controle dos riscos inaceitáveis. O que se pretende evitar, no fundo, é, nas palavras de Georges Ripert em sua obra de 1937, “uma organisação económica que separa na exploração os benefícios e os riscos”. 8 Isso só é possível com mecanismos jurídicos alinhados à racionalidade econômica de distribuição dos ônus do dever de cuidado.

Ao contrário do que, a nosso ver, equivocadamente pregam alguns doutrinadores e a própria jurisprudência, 9 a regra de responsabilidade civil socioambiental está construída sobre a noção preventiva de reparação e não sobre o postulado do poluidor-pagador. A função preventiva da regra civil de reparação desfruta de natureza adjudicatória, no que se refere à sua aplicação, restrita ao Poder Judiciário. Já o princípio do poluidor-pagador, tal como seu coirmão – o do usuário-pagador –, é regra que serve para orientar processos regulatórios ex ante ou do direito sancionador ex post, mas de natureza restrita à sanção e não reparatória ou compensatória. Serve para forçar, ainda na fase de prevenção, a internalização do custo de prevenção. 10 E, no caso de dano, assume a função de sanção administrativa por ato ilícito como instrumento punitivo que, em última análise, também serve como mecanismo de promoção da internalização do custo de prevenção no potencial ofensor, porque aumenta o custo decorrente do ato ilícito e do dano comparativamente ao custo de compliance ex ante.

Se o foco é na prevenção, estamos diante de um típico direito de risco. Há uma nítida preocupação com a criação de regras de decisão mediante cenários incertos. Alguns autores atribuem esse fenômeno ao potencial destrutivo dos danos da sociedade pós-moderna. 11 Ao se reduzir a incerteza ao ponto em que o possível dano e seus impactos possam ser efetivamente conhecidos, está-se diante da prevenção. Embora não seja objeto deste trabalho, é neste específico aspecto, qual seja, no grau de incerteza, que a prevenção se distingue da precaução em termos jurídicos. Se possível atribuir probabilidade de ocorrência para resultados possíveis, estamos diante da prevenção. Se, ao contrário, não for possível prever os potenciais impactos negativos, por falta de conhecimento técnico ou científico, estamos diante da precaução. Navegar por essas especificidades do risco e da incerteza faz da regulação socioambiental uma das mais desafiadoras espécies do gênero “direito do risco”. 12

Diferenciar a regulação fundamentalmente preventiva da regra de responsabilidade com função de prevenção a partir dos diferentes graus de incerteza serve como demonstração de que, em áreas como meio ambiente, saúde, consumidor, bem-estar social etc., a caracterização do nexo de causalidade como requisito para responsabilidade civil deixa de se pautar pela equação se A então B, para passar a ser orientado por um juízo prospectivo traduzido pela seguinte premissa: se A pode ser B. Trata-se, nos dizeres de Luis Fernando Shuartz, de “técnica de responsabilização orientada para o futuro”, ou de “causalidade prospectiva”. 13 O foco deixa de ser exclusivamente na responsabilização pela reparação e passa a considerar também os atos que concorrem para a produção de riscos.

Logo, o controle do risco passa a fazer parte dos requisitos do nexo de causalidade para efeito da responsabilização civil. O objetivo é o mesmo. Mais do que punir pelo risco, quer a regra da responsabilidade civil fazer com que haja a internalização de medidas de cuidado adicional. E isso só é possível, consoante demonstrado ao longo do presente trabalho, se o controle do risco permitir excludentes a partir da comprovação de padrões de conduta compatíveis com o nível de prevenção ótimo ou desejado. Tudo isso sem mexer com a culpa, elemento há muito suprimido da regra de responsabilidade civil para danos coletivos.

Em termos mais simples, a responsabilidade não deixa de ser objetiva para todos os potenciais ofensores, mas, em sua função de gestão de risco do ofensor indireto, não pode ser de forma integral a impossibilitar a desconstituição do nexo de causalidade. Reside aí a aparente e despretensiosa distinção que a lei ambiental faz entre poluidor direto e indireto e que muitas vezes é confundida, ignorada e tratada de forma atécnica pelos julgados que tratam desta figura e que são objeto de análise mais detalhada ao longo da presente obra.

A razão dessa diferenciação tem motivo, e dos mais relevantes para efetividade de políticas públicas de proteção ambiental. É preciso que o nexo de causalidade da responsabilidade civil objetiva seja trabalhado com rigor teórico e técnico no controle do binômio risco + dano, para que haja incentivo suficiente que permita ao potencial ofensor indireto investir e contribuir com medidas de prevenção e gestão dos riscos.

5.1.As teorias explicativas do nexo de causalidade e a figura do potencial responsável indireto

Se a premissa até aqui desenvolvida é a da constatação de uma evolução em curso, na qual a responsabilidade civil subjetiva deixa de ser a regra e lentamente cede espaço ao regime objetivo em virtude do risco, faz-se necessário assentar algumas premissas. Tratamos até aqui de culpa, nexo de causalidade e dano. Três elementos típicos da responsabilidade civil subjetiva. Ao se constatar a objetivação da responsabilidade em curso, elimina-se a culpa e o elemento que mais aproxima a imputação subjetiva da objetiva, qual seja, a figura da culpa presumida. Os elementos comuns aos dois tipos de responsabilização (subjetiva e objetiva) são: (i) o risco; (ii) o nexo de causalidade; e (iii) o dano. Esse regime, frise-se, é voltado para a identificação e imputação da responsabilidade àquele diretamente responsável pela situação de risco + dano.

Mas tanto o direito civil das obrigações quanto o Direito Ambiental resolveram ampliar as possibilidades de responsáveis, criando a figura do potencial ofensor (ou responsável) indireto. Este não se confunde, nem pode se confundir com o responsável direto. O seu tratamento e regime jurídico de responsabilidade são diversos e, como tal, devem ser tratados, sob pena de confusão e erros adjudicatórios com possível majoração dos custos sociais. Conforme destacado por Shuartz:

“O reconhecimento normativo de uma função epistêmica aos processos de adjudicação sugere uma primeira candidata a diretriz para o desenho de regras voltadas a lidar com a possibilidade de erros decisórios: ‘minimize-se o risco do erro’. Esses processos deveriam ser regrados de maneira a minimizar os riscos de que as decisões resultantes sejam incorretas, a saber, os riscos (i) de que alguém que não era responsável venha a ser responsabilizado (‘Erro Tipo I’); e (ii) de que alguém que era de fato responsável não venha a ser responsabilizado (‘Erro Tipo II’). A diretriz de minimização do risco dos Erros Tipo I e Tipo II atende, diretamente, ao ‘ideal da verdade’ ou acurácia na atividade de adjudicação. A sua implementação fica usualmente a cargo das normas que regulam a produção e valoração da prova no âmbito dessa atividade.” 14

A criação da figura jurídica do poluidor indireto, no caso do Direito Ambiental, ou do responsável indireto, no caso do direito das obrigações, tem a exata e precisa função de evitar os erros tipo I e tipo II descritos pelo trecho transcrito supra. E como tal, não podem e nem devem merecer tratamento de responsáveis diretos. O equívoco é muitas vezes inconsciente. A teoria que orienta a responsabilidade civil do responsável direto é tão rica e complexa, e na maioria das vezes desafiada pelos fatos do caso concreto, que o decisor ou o doutrinador são traídos pelo ônus argumentativo. Lançam mão do vasto arsenal doutrinário sobre a matéria e colocam em uma mesma bandeja o direto e o indireto.

Conforme demonstrado supra, as técnicas de minimização dos erros de adjudicação são pautadas pela normatização da produção e valoração da prova. O conjunto probatório, por sua vez, é essencial, imprescindível, para o potencial responsável indireto comprovar ao decisor que internalizou o custo socialmente exigido da prevenção e da gestão do risco. E se esse esforço probatório não for judicialmente reconhecido, restará esvaziado por completo qualquer incentivo de prevenção e de gestão do risco que um responsável indireto possa ter a priori.

Para esses casos, a economia é cruel. Quem arca com o custo, infelizmente, é a própria sociedade. O círculo é vicioso. O ajuste será inevitavelmente no preço ou na restrição. Quando não é possível ajustar o preço, o risco passa a ser sistêmico. Ameaça toda a economia, pois da saúde financeira de uma instituição financeira dependem milhões de pessoas, para continuar fiel ao estudo de caso proposto na presente obra. A segurança do sistema financeiro está ligada a direitos constitucionais fundamentais que, tal como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, são essenciais para a sadia qualidade de vida e para a dignidade da pessoa humana. E, por isso, são protegidos em grau máximo pela Constituição Federal. Dentro de uma ordem constitucional complexa, em que diretos sociais e econômicos são igualmente fundamentais e desfrutam de igual patamar hierárquico, uma discussão aparentemente restrita à responsabilidade pode ficar exposta a sérias e graves inconstitucionalidades.

A premissa defendida aqui, portanto, é a de que deve haver, para efeito da calibragem dos incentivos (e, portanto, para garantia de maior efetividade), uma clara distinção entre a regra de responsabilidade do potencial ofensor direto daquela do potencial ofensor indireto. O reconhecimento dessa distinção exige tratamento regulatório e adjudicatório diferenciados. Como, porque e em quais condições diferenciar essas duas figuras dentro da regra de responsabilidade socioambiental é o que se pretende com o estudo de caso aqui proposto. A visualização pelo fluxograma apresentado a seguir de separação de categorias de regras de responsabilização serve para ilustrar o caminho percorrido pelos capítulos subsequentes deste trabalho:

Figura 1

Responsabilidade Civil Extracontratual

Fonte: elaborada pelo autor.

O fluxograma mostra a evolução pela qual passou a regra de responsabilidade civil no último século, ao separar as teorias do nexo de causalidade nas distintas modalidades de regras de responsabilidade civil. Desde o ponto de vista teórico, da responsabilidade civil subjetiva, passando pela culpa presumida até alcançar a responsabilização por atividades arriscadas, o elemento da regra que passa a ser explicado por diferentes teorias e que, por isso, ganha destaque é o nexo de causalidade. Juntamente com o dano, o nexo causal está presente em todas as modalidades da regra de responsabilidade civil. Nesse sentido, diferentes teorias explicam a causalidade nas distintas modalidades de responsabilidade civil, subjetiva e objetiva, mas elas não se confundem, por absoluta incompatibilidade. Isso quer dizer, não se pode pretender aplicar uma teoria explicativa do nexo de causalidade da responsabilidade subjetiva para situações sujeitas à responsabilidade objetiva. Infelizmente, essa confusão teórica ainda persiste.

A equivalência dos antecedentes enquanto teoria do nexo de causalidade está restrita ao potencial ofensor direto dentro da regra da responsabilidade civil subjetiva. O nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva não é explicado pela equivalência dos antecedentes, senão porque inspirada na teoria do risco com desdobramentos próprios e peculiares. No âmbito de …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768572/5-a-evolucao-da-culpa-para-o-risco-na-regra-de-responsabilidade-civil-socioambiental-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020