Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

6. Análise Econômica da Responsabilidade Civil Socioambiental das Instituições Financeiras

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Os capítulos anteriores foram dedicados a apresentar, de forma mais geral, conceitos estruturantes da análise econômica e da teoria clássica incidentes sobre as diferentes regras de responsabilidade civil e seus distintos critérios aplicativos. Neste capítulo, sem a pretensão de esgotar todas as questões que emanam da análise econômica do Direito, passamos a focar na construção da regra de responsabilidade civil e critério aplicativo mais efetivo para a figura do potencial responsável indireto, com especial atenção, claro, para as instituições financeiras, objeto do nosso estudo de caso. E traduzimos efetividade, para a construção teórica que nos propomos neste tópico, como o resultado produzido por uma regra de responsabilidade civil socioambiental capaz de promover os maiores incentivos para adoção de deveres de vigilância pelo maior número de agentes econômicos possíveis, a um custo social razoável e proporcional. Em última análise, estamos entendendo efetividade como um estado de maior prevenção socioambiental e, consequentemente, de menores incidentes e tragédias.

Pelo viés da política pública de maximização do dever de vigilância, diligência e cuidado quando da concepção de regras de responsabilidade civil, a análise econômica do Direito tem relevantes contribuições para aumentar a efetividade do regime jurídico como um todo. A própria objetivação da responsabilidade como regra geral do direito ambiental, pela análise econômica, cumpre uma importante função de forçar maiores deveres (e custos) de prevenção de riscos nos potenciais ofensores. Ganharam relevância, assim, os debates econômicos sobre a eficiência das regras de responsabilização. Nesse sentido, nas palavras de Antonio Porto,

“[c]omparada ao debate jurídico tradicional, a análise econômica constitui uma abordagem consideravelmente mais simples e objetiva para o tema. Do ponto de vista da análise econômica, determinada regra de responsabilização é desejável se fornece incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução no exercício de suas atividades. Desta forma, a análise econômica se propõe a responder questões como: ‘de que forma podemos definir o nível ótimo de precaução para uma determinada atividade?;’ ou ‘que regras oferecem os incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução?’.” 1

As questões apresentadas pelo referido autor são exatamente as mesmas que o operador do direito ambiental deve se fazer ao conceber a regra de responsabilidade civil ambiental e seus critérios interpretativos para alcançar a instituição financeira ou qualquer outro potencial agente indireto. Qual é o nível ótimo de vigilância para atividade de financiamento? Quais são as regras e seus critérios aplicativos que oferecem os incentivos mais adequados para que as instituições financeiras adotem o nível ótimo de vigilância? E como se define este nível ótimo? Conforme exposto por Cooter & Ulen, a análise econômica pode servir para modelar os efeitos de diferentes critérios aplicativos de regras de responsabilidade. 2 O caso da expansão da responsabilidade civil ambiental para o agente financiador constitui um típico critério aplicativo alternativo de uma regra de responsabilidade. Os seus efeitos, se corretamente estudados, podem servir para aumentar o dever de vigilância ao nível mais eficiente possível, ou aquele considerado ótimo. O nível ótimo, neste caso, é o que traz o maior grau atingível de ações de vigilância, diligência e cuidado, ao menor custo social possível. 3

Em termos bastante objetivos, a prevenção como comportamento que se pretende incentivar para determinadas disciplinas dos direitos de risco, refere-se a qualquer ato, comissivo ou omisso, que reduza a probabilidade ou a magnitude de um acidente. 4 Probabilidade de ocorrência e grau de impacto, ou magnitude, são os elementos que compõem a mensuração do risco. Por estarmos a tratar da responsabilidade civil por danos socioambientais, apenas o potencial ofensor direto é quem está em posição de internalizar diretamente deveres de cuidado com potencial de reduzir a probabilidade de ocorrência do dano. Os bens jurídicos tutelados são abstratos na medida em que compõem todos os elementos dos meios social e ambiental. Logo, salvo para categorias específicas de violações a direitos sociais, a potencial vítima é incapaz de reagir internalizando medidas de prevenção, como acontece com o dano civil clássico. No âmbito do direito privado, o comportamento da vítima pode ser decisivo para a ocorrência do dano. Se a vítima internaliza deveres de cuidado que razoavelmente dela se espera, a probabilidade de ocorrência de um dano fica bastante reduzida. A probabilidade de um atropelamento, por exemplo, é menor quando o transeunte atravessa a rua na faixa de pedestre e aguarda pelo sinal vermelho do trânsito.

Para determinadas categorias de direitos sociais e, sobretudo, para o direito ambiental, a vítima é uma categoria abstrata de bens, direitos e interesses que não dispõe do elemento subjetivo capaz de dela se exigir internalização de deveres de prevenção. A sociedade como um todo é, em última análise, a vítima, mas apenas indiretamente e sem meios para internalizar deveres objetivos de proteção contra atos potencialmente danosos dos possíveis ofensores. Daí por que para o direito ambiental em especial, a regra geral de responsabilidade civil preferível é aquela pautada por critérios aplicativos de risco. Ou seja, a responsabilidade civil objetiva. E essa pode ser a lógica também de outras categorias de direitos sociais e mesmo humanos, a depender da análise individualizada das diferentes disciplinas que juntas compõem diferentes espécies dessas macrocategorias de direitos. É o caso, por exemplo, de violações a direitos e interesses sociais que decorram de um ato danoso ao meio ambiente: violações a direitos individuais homogêneos, incluindo as de natureza social, e que tenham como origem comum um dano difuso à natureza são responsabilizáveis, por expressa previsão legal (artigo 14, § 1º, da Lei 6.938/1981), na modalidade objetiva. A racionalidade dessa regra geral de responsabilização objetiva é a de proporcionar maiores incentivos para que o potencial ofensor internalize deveres redobrados de vigilância, diligência e cuidado por conta da natureza arriscada e potencialmente lesiva de suas atividades. 5

Quando a lei e a jurisprudência em matéria ambiental estendem a regra de responsabilidade objetiva para potenciais ofensores diretos e agentes indiretos, e o faz de forma solidária, a medida também é justificada pelas lentes da eficiência econômica. São, basicamente, conforme anotado por Cooter & Ulen, três os motivos: (i) faz com que a vítima (no caso o meio ambiente, representado pelos legitimados da ação civil pública ou popular) não tenha que incorrer em custos muito altos para ter que provar quem causou o dano; (ii) consequentemente, as possibilidades de reparação do dano são maiores, por permitir que a vítima (novamente, o meio ambiente representado) busque o ofensor que tenha mais condições de arcar com a reparação total. Por isso, fala-se em uma teoria do “deep pocket”, ou bolso profundo, que, na prática, é a busca pelo responsável que tem maiores condições financeiras de arcar com os custos de reparação; e (iii) a responsabilidade solidária integral, pela reparação total e não apenas correspondente à contribuição de cada ofensor, faz com que cada potencial poluidor internalize o custo do acidente, criando incentivos para que cada um deles adote o nível ótimo de prevenção. Na modalidade solidária limitada pela parcela de responsabilidade de cada ofensor, o custo do acidente é internalizado apenas em parte e a outra parte é externalizada. Por essa razão, pode não haver incentivos suficientes para que cada um dos potenciais ofensores diretos adote o nível ótimo de precaução. 6

Esse mesmo racional, contudo, não funciona para a relação entre potencial ofensor direto e agente indireto. Nessa relação, o critério aplicativo da regra de responsabilidade deve levar em conta a real contribuição do agente indireto, dentro das ações de vigilância sobre seu alcance como limitador da sua responsabilidade. Ao limitar a responsabilidade civil do agente indireto à sua efetiva contribuição, todos os deveres de vigilância ao seu alcance serão internalizáveis, contribuindo de forma ampla, e adicional aos deveres do potencial ofensor direto, com a redução da probabilidade de ocorrência do dano.

6.1.Incentivos de prevenção à luz dos custos e da probabilidade de responsabilização: definição do nível ótimo de cuidado

As razões que justificam a adoção de um regime de responsabilidade civil objetiva e solidária para danos causados ao meio ambiente repousam sobre seus critérios aplicativos focados no risco da atividade. Basta o dano e a comprovação do nexo de causalidade para fazer surgir a responsabilidade civil. …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768573/6-analise-economica-da-responsabilidade-civil-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020