Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

6. Análise Econômica da Responsabilidade Civil Socioambiental das Instituições Financeiras

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Os capítulos anteriores foram dedicados a apresentar, de forma mais geral, conceitos estruturantes da análise econômica e da teoria clássica incidentes sobre as diferentes regras de responsabilidade civil e seus distintos critérios aplicativos. Neste capítulo, sem a pretensão de esgotar todas as questões que emanam da análise econômica do Direito, passamos a focar na construção da regra de responsabilidade civil e critério aplicativo mais efetivo para a figura do potencial responsável indireto, com especial atenção, claro, para as instituições financeiras, objeto do nosso estudo de caso. E traduzimos efetividade, para a construção teórica que nos propomos neste tópico, como o resultado produzido por uma regra de responsabilidade civil socioambiental capaz de promover os maiores incentivos para adoção de deveres de vigilância pelo maior número de agentes econômicos possíveis, a um custo social razoável e proporcional. Em última análise, estamos entendendo efetividade como um estado de maior prevenção socioambiental e, consequentemente, de menores incidentes e tragédias.

Pelo viés da política pública de maximização do dever de vigilância, diligência e cuidado quando da concepção de regras de responsabilidade civil, a análise econômica do Direito tem relevantes contribuições para aumentar a efetividade do regime jurídico como um todo. A própria objetivação da responsabilidade como regra geral do direito ambiental, pela análise econômica, cumpre uma importante função de forçar maiores deveres (e custos) de prevenção de riscos nos potenciais ofensores. Ganharam relevância, assim, os debates econômicos sobre a eficiência das regras de responsabilização. Nesse sentido, nas palavras de Antonio Porto,

“[c]omparada ao debate jurídico tradicional, a análise econômica constitui uma abordagem consideravelmente mais simples e objetiva para o tema. Do ponto de vista da análise econômica, determinada regra de responsabilização é desejável se fornece incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução no exercício de suas atividades. Desta forma, a análise econômica se propõe a responder questões como: ‘de que forma podemos definir o nível ótimo de precaução para uma determinada atividade?;’ ou ‘que regras oferecem os incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução?’.” 1

As questões apresentadas pelo referido autor são exatamente as mesmas que o operador do direito ambiental deve se fazer ao conceber a regra de responsabilidade civil ambiental e seus critérios interpretativos para alcançar a instituição financeira ou qualquer outro potencial agente indireto. Qual é o nível ótimo de vigilância para atividade de financiamento? Quais são as regras e seus critérios aplicativos que oferecem os incentivos mais adequados para que as instituições financeiras adotem o nível ótimo de vigilância? E como se define este nível ótimo? Conforme exposto por Cooter & Ulen, a análise econômica pode servir para modelar os efeitos de diferentes critérios aplicativos de regras de responsabilidade. 2 O caso da expansão da responsabilidade civil ambiental para o agente financiador constitui um típico critério aplicativo alternativo de uma regra de responsabilidade. Os seus efeitos, se corretamente estudados, podem servir para aumentar o dever de vigilância ao nível mais eficiente possível, ou aquele considerado ótimo. O nível ótimo, neste caso, é o que traz o maior grau atingível de ações de vigilância, diligência e cuidado, ao menor custo social possível. 3

Em termos bastante objetivos, a prevenção como comportamento que se pretende incentivar para determinadas disciplinas dos direitos de risco, refere-se a qualquer ato, comissivo ou omisso, que reduza a probabilidade ou a magnitude de um acidente. 4 Probabilidade de ocorrência e grau de impacto, ou magnitude, são os elementos que compõem a mensuração do risco. Por estarmos a tratar da responsabilidade civil por danos socioambientais, apenas o potencial ofensor direto é quem está em posição de internalizar diretamente deveres de cuidado com potencial de reduzir a probabilidade de ocorrência do dano. Os bens jurídicos tutelados são abstratos na medida em que compõem todos os elementos dos meios social e ambiental. Logo, salvo para categorias específicas de violações a direitos sociais, a potencial vítima é incapaz de reagir internalizando medidas de prevenção, como acontece com o dano civil clássico. No âmbito do direito privado, o comportamento da vítima pode ser decisivo para a ocorrência do dano. Se a vítima internaliza deveres de cuidado que razoavelmente dela se espera, a probabilidade de ocorrência de um dano fica bastante reduzida. A probabilidade de um atropelamento, por exemplo, é menor quando o transeunte atravessa a rua na faixa de pedestre e aguarda pelo sinal vermelho do trânsito.

Para determinadas categorias de direitos sociais e, sobretudo, para o direito ambiental, a vítima é uma categoria abstrata de bens, direitos e interesses que não dispõe do elemento subjetivo capaz de dela se exigir internalização de deveres de prevenção. A sociedade como um todo é, em última análise, a vítima, mas apenas indiretamente e sem meios para internalizar deveres objetivos de proteção contra atos potencialmente danosos dos possíveis ofensores. Daí por que para o direito ambiental em especial, a regra geral de responsabilidade civil preferível é aquela pautada por critérios aplicativos de risco. Ou seja, a responsabilidade civil objetiva. E essa pode ser a lógica também de outras categorias de direitos sociais e mesmo humanos, a depender da análise individualizada das diferentes disciplinas que juntas compõem diferentes espécies dessas macrocategorias de direitos. É o caso, por exemplo, de violações a direitos e interesses sociais que decorram de um ato danoso ao meio ambiente: violações a direitos individuais homogêneos, incluindo as de natureza social, e que tenham como origem comum um dano difuso à natureza são responsabilizáveis, por expressa previsão legal (artigo 14, § 1º, da Lei 6.938/1981), na modalidade objetiva. A racionalidade dessa regra geral de responsabilização objetiva é a de proporcionar maiores incentivos para que o potencial ofensor internalize deveres redobrados de vigilância, diligência e cuidado por conta da natureza arriscada e potencialmente lesiva de suas atividades. 5

Quando a lei e a jurisprudência em matéria ambiental estendem a regra de responsabilidade objetiva para potenciais ofensores diretos e agentes indiretos, e o faz de forma solidária, a medida também é justificada pelas lentes da eficiência econômica. São, basicamente, conforme anotado por Cooter & Ulen, três os motivos: (i) faz com que a vítima (no caso o meio ambiente, representado pelos legitimados da ação civil pública ou popular) não tenha que incorrer em custos muito altos para ter que provar quem causou o dano; (ii) consequentemente, as possibilidades de reparação do dano são maiores, por permitir que a vítima (novamente, o meio ambiente representado) busque o ofensor que tenha mais condições de arcar com a reparação total. Por isso, fala-se em uma teoria do “deep pocket”, ou bolso profundo, que, na prática, é a busca pelo responsável que tem maiores condições financeiras de arcar com os custos de reparação; e (iii) a responsabilidade solidária integral, pela reparação total e não apenas correspondente à contribuição de cada ofensor, faz com que cada potencial poluidor internalize o custo do acidente, criando incentivos para que cada um deles adote o nível ótimo de prevenção. Na modalidade solidária limitada pela parcela de responsabilidade de cada ofensor, o custo do acidente é internalizado apenas em parte e a outra parte é externalizada. Por essa razão, pode não haver incentivos suficientes para que cada um dos potenciais ofensores diretos adote o nível ótimo de precaução. 6

Esse mesmo racional, contudo, não funciona para a relação entre potencial ofensor direto e agente indireto. Nessa relação, o critério aplicativo da regra de responsabilidade deve levar em conta a real contribuição do agente indireto, dentro das ações de vigilância sobre seu alcance como limitador da sua responsabilidade. Ao limitar a responsabilidade civil do agente indireto à sua efetiva contribuição, todos os deveres de vigilância ao seu alcance serão internalizáveis, contribuindo de forma ampla, e adicional aos deveres do potencial ofensor direto, com a redução da probabilidade de ocorrência do dano.

6.1.Incentivos de prevenção à luz dos custos e da probabilidade de responsabilização: definição do nível ótimo de cuidado

As razões que justificam a adoção de um regime de responsabilidade civil objetiva e solidária para danos causados ao meio ambiente repousam sobre seus critérios aplicativos focados no risco da atividade. Basta o dano e a comprovação do nexo de causalidade para fazer surgir a responsabilidade civil. Está-se, pois, tratando do potencial ofensor direto, apenas e tão somente. Ao se permitir que a regra de responsabilidade alcance um agente indireto, embora a premissa teórica possa ser a mesma, o modelo fica mais complexo, porque ao aumentar o rol de possíveis responsáveis, a política pública está ampliando a categoria de agentes que devem internalizar deveres de prevenção. Com isso, os custos sociais ficam maiores e devem pesar na equação de efetividade do critério aplicativo da regra de responsabilidade civil que será estendida aos agentes indiretos.

Essa constatação de maiores custos sociais não significa refutar a política pública de mais agentes internalizando mais deveres de vigilância. Pelo contrário, se o fim for a busca por mais prevenção e menos acidentes, melhor. Por isso, os critérios aplicativos da regra de responsabilidade civil ao agente indireto devem ser cuidadosa e criteriosamente construídos. Em outras palavras, a atenção aos critérios aplicativos da regra serve para evitar um potencial incentivo perverso que a sensação de uma regra justa e universal possa criar. Ou seja, quer-se evitar que, sob o pretexto de aumentar a reparabilidade pelo critério aplicativo da regra de responsabilidade civil do agente indireto, diminua-se a prevenção e, de quebra, não se tenha o ganho imaginado de promoção de um maior índice reparatório. Essa política pública seria a pior possível porque, além de não atingir o fim imaginado, ainda viria carregada de elevado custo social com prejuízos a outras áreas importantes do rol de direitos e interesses fundamentais.

No caso das instituições financeiras e todos os outros potenciais agentes indiretos responsabilizáveis, um divisor de águas entre aumentar ou diminuir os deveres de prevenção repousa sobre o custo da adoção de medidas de vigilância. Se for exigido da instituição financeira que invista além do nível ótimo, ou se este investimento for indiferente para o critério aplicativo da regra de responsabilidade civil, ao financiador restam apenas três caminhos: 1) aumentar sobremaneira o custo do financiamento, inibindo ou inviabilizando a livre-iniciativa (tal medida traz como elemento intrínseco custos sociais significativos); 2) não financiar; e 3) liquidar as suas operações e encerrar as suas atividades. 7 Antes de detalharmos cada uma dessas três hipóteses, precisamos gastar algumas linhas para tratar do nível ótimo de prevenção.

O nível de ótimo de prevenção, quando tratamos do papel da instituição financeira ou de qualquer outro agente indireto não pode ser dependente de um conceito jurídico indeterminado, como o encontrado no artigo , inciso IV, da Lei 6.938/1981. Ao defendermos o critério aplicativo do risco criado para o agente indireto, o nexo de causalidade passa a ser requisito imprescindível e necessário para sua responsabilização. Logo, o dever de vigilância que dele se espera, deve ser objetivo e, por isso, descrito em lei ou regulamento. No caso das instituições financeiras, leis específicas e resoluções do CMN, materializam os deveres objetivos de vigilância em cada situação específica de crédito, financiamento, objeto e até sujeito financiado. A própria Res. CMN 4.327/2014 regula de maneira clara e direta a forma que deve pautar os deveres objetivos de vigilância das instituições financeiras.

Esse referencial normativo é mais bem detalhado no capítulo 11 adiante. Por ora, para simplificar a visualização do que estamos propondo, quando a lei ou o regulamento define os critérios objetivos de vigilância, ou os deveres de prevenção, o legislador ou o regulador estão definindo as zonas de ação da ilegalidade e da legalidade, conforme ilustrado pelo gráfico reproduzido a seguir (Figura 2), extraído da obra de Cooter e Ulen: 8

Figura 2

O dever legal de cuidado de prevenção continuada

Fonte: elaborada pelo autor.

Se considerarmos o gráfico acima como ponto de partida para construção do melhor critério aplicativo da regra de responsabilidade civil ambiental da instituição financeira, temos que, primeiro, definir o ‘~x’, ou seja, o dever objetivo esperado de prevenção. Esse dever de prevenção, conforme exposto anteriormente, tem de ser objetivo e, por isso, disciplinado por lei ou regulamento. De acordo com a Figura 2 acima, a responsabilização da instituição financeira deve ser condicionada à verificação os deveres objetivos de vigilância alcançaram ou superaram ‘~x’. Se a resposta for positiva, a instituição financeira não pode ser responsabilizada porque adotou os deveres objetivos de vigilância que sobre ela recaíam por lei ou regulamento. Nesta hipótese, pelo critério aplicativo do risco criado, o nexo de causalidade é desconstituído. Se a resposta for negativa, ou seja, caso a ação das instituições financeiras tenham ficada à esquerda de ‘~x’, pelo mesmo critério aplicativo do risco criado, pode haver a sua responsabilização solidária, de execução subsidiária, limitada à sua participação no risco por não ter internalizado o dever objetivo de vigilância que sobre ela recaía.

Embora a Figura 2 reproduzida anteriormente tenha sido utilizada pela obra de Cooter & Ulen para representar o grau de negligência e, portanto, como matéria atinente ao elemento subjetivo (culpa), ela serve também para ilustrar a relação do agente indireto com o nexo de causalidade sempre que diante de critérios aplicativos de risco para a regra de responsabilidade civil. A racionalidade é muito similar, na medida em que, pelo critério aplicativo do risco, dentro da esfera da regra de responsabilidade civil objetiva, o ‘~x’ da Figura 2 acima reproduz o dever de vigilância objetivamente imposto por lei ou regulamento sobre um agente indireto. A diferença, quando a Figura 2 é utilizada para a regras de responsabilidade civil subjetiva, repousa sobre o fato de que o ‘~x’ serve para representar o dever de cuidado subjetivamente aferível da ação do homem médio para efeito de apuração do grau de contribuição da vítima para a ocorrência do dano.

A definição objetiva do dever de vigilância, quando descrito em lei ou regulamento, deve coincidir com o nível ótimo de prevenção. Esse deve ser o esforço contínuo dos responsáveis pela construção da política pública de maior prevenção, sempre que imbuídos da missão de conceber critérios aplicativos de regras de responsabilidade civil. Pelo papel preventivo que se espera seja desempenhado pelas regras de responsabilidade pautadas por critérios aplicativos de risco, o nível ótimo de prevenção quase nunca será atingido quando deixado a cargo do Poder Judiciário. Pelas razões expostas no capítulo introdutório, o Poder Judiciário não está aparelhado para pensar políticas públicas que resolvam problemas futuros, como garantir maior grau de prevenção em um número maior de agentes econômicos a um custo social razoavelmente aceitável. A instituição está concebida para resolver problemas pontuais e pretéritos. Por isso, quando a definição do nível ótimo de prevenção foge de padrões objetivos estatuídos em lei ou regulamento e passam a ser objeto de teorizações constitucionais universalizantes para resolver problemas pontuais, opera-se o risco de se criar o incentivo perverso para o qual temos chamado tanta atenção ao longo deste trabalho: menor prevenção geral, altos custos sociais e, pior, risco de não se garantir maior grau de reparabilidade.

Com fundamento nesse contexto teórico, somos forçados a reconhecer que, no caso do critério aplicativo da responsabilidade civil ambiental da instituição financeira, estamos diante de um histórico impasse no Brasil. Apesar de grandes avanços, principalmente na última década, em se tentar definir deveres objetivos de vigilância, há ainda forte resistência de importantes setores da sociedade civil organizada, Ministério Público e Poder Judiciário. A própria Resolução CMN 4.327/2014 representou importante passo na tentativa de se começar a construir esses deveres objetivos de vigilância, mas sempre que um avanço desse é conquistado, começam a surgir teorizações voltadas à reparabilidade como objetivo maior e resistências ao debate sobre como incrementar maiores e melhores deveres de prevenção. Qualquer tentativa de definição de deveres objetivos de vigilância é rapidamente entendida como um movimento de se eximir de regras de responsabilidade civil. A falta de diálogo resulta em um grave e ideológico impasse que, por sua vez, deságua no risco de os deveres de vigilância serem subjetiva e casuisticamente definidos pelo Poder Judiciário. Ou seja, grave insegurança jurídica e inefetiva política preventiva da regra de responsabilidade civil. Nesse cenário, ninguém ganha. De um lado, mantendo-se irresolvida a definição dos deveres objetivos de vigilância, mantém-se o risco de a instituição financeira ser responsabilizada pelo pior e mais inefetivo critério aplicativo, o do risco integral; e, de outro, a atual jurisprudência vem sendo bastante relutante em aceitar o nexo de causalidade com o financiador para implicá-lo como corresponsável por danos socioambientais. Justamente por isso, insistimos que o melhor caminho é concentrar o debate no nível ótimo de prevenção. Como as atividades das instituições financeiras são múltiplas e muito complexas, o amplo debate social em torno dos melhores critérios objetivos de vigilância certamente desaguaria em inovadora e efetiva política de prevenção de danos socioambientais.

6.2.A fórmula de Hand e o nível ótimo de prevenção

Se o debate mais construtivo deve se centrar na definição do nível ótimo de prevenção, então a fórmula de Hand, utilizada pela análise econômica do Direito para a responsabilidade subjetiva, pode ser utilizada como um primeiro referencial. Hand teve o mérito de tentar criar um critério mais objetivo para materializar o padrão de conduta subjetivamente aferível do homem médio para efeito de alocação de deveres de prevenção entre ofensor e vítima. 9 Esse esforço de objetivar os deveres de vigilância serve de inspiração para o início de uma tentativa de definição do grau de prevenção esperado do agente indireto potencialmente responsabilizável pelo critério aplicativo do risco criado. Vale para a instituição financeira e vale para todo e qualquer outro potencial poluidor indireto. A instituição financeira constitui caso peculiar, contudo, porque suas atividades são múltiplas e muito mais complexas do que as das demais categorias de potenciais poluidores indiretos.

A fórmula aqui proposta para definição do dever objetivo de vigilância do agente indireto levou o nome do magistrado Learned Hand. Ao julgar o caso United States v. Carroll Towing Co., de 1947, Hand utilizou uma fórmula probabilística para alocação dos deveres de prevenção entre ofensor e vítima e, com isso, definir o critério aplicativo da responsabilidade civil. 10 O contexto fático do caso pode ser resumido, da seguinte forma: a barcaça Anna C, que transportava contêineres da Conners Marine Company carregados com farinha dos Estados Unidos, naufragou na baía de Nova York em 4 de janeiro de 1944. Antes do naufrágio, o Anna C estava ancorado no Píer 52, no Rio do Norte, juntamente com várias outras barcaças. Essas barcaças do Píer 52 estavam todas amarradas umas nas outras e em outras barcaças do píer vizinho. No dia do incidente, a Carroll Towing Co. fora chamada para soltar uma das barcaças. No processo de desamarra das barcaças, as do Píer 52 ficaram soltas e isso resultou no naufrágio da Anna C, com a perda dos contêineres da Conners Marine Company. O governo dos Estados Unidos, arrendatário do Anna C, processou a Carrol Towing Co. por perdas e danos. A tese de defesa repousou sobre a alegação de que a Conners Marine Company deveria ter um funcionário seu a bordo do Anna C para supervisionar os seus contêineres durante os processos de desamarra dos píeres. Se isso tivesse ocorrido, o...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768573/6-analise-economica-da-responsabilidade-civil-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020