Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

8. As Diferentes Naturezas do Risco nas Atividades das Instituições Financeiras e Repercussões na Concepção de Uma Regra de Responsabilidade Civil Efetiva

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Ao longo dos capítulos anteriores defendemos que o critério aplicativo da regra de responsabilidade civil objetiva deve ser lapidado para se adequar à natureza do risco. Essa racionalidade traz como objetivo a garantia de maior efetividade para a regra de responsabilidade. Maior efetividade para a regra de responsabilidade civil por danos socioambientais se traduz em maior nível de prevenção e, consequentemente, de menores índices de eventos danosos.

O risco é elemento inerente à sociedade. Atualmente, diante da complexidade do mundo, das revoluções industrial e da informação e do avanço tecnológico e científico, a natureza dos riscos assumiu proporção distinta e especial. Houve um aumento significativo da proporção do dano atribuível a uma determinada situação de risco. A probabilidade de ocorrência e o impacto dos danos aumentaram de forma proporcional ao aumento da complexidade social decorrente dos avanços científico e tecnológico experimentados no último século. A sociedade passou por uma transição, conforme descrito por Ulrich Beck, de uma sociedade de distribuição de bem-estar, para uma sociedade de distribuição de riscos. 1 Algo que o autor chama de uma sociedade de risco. E que, segundo Niklas Luhmann, passa a ser uma sociedade estudada e explicada pela estatística e pela economia, mas também como um fenômeno sociológico que penetra em todas as ciências e áreas do conhecimento, tornando-se um verdadeiro problema social. 2

O risco é elemento transformador da sociedade e, por consequência, é também fator que sempre esteve presente e pautou a livre-iniciativa. Em um macrocontexto, o risco transforma a sociedade e, com isso, o próprio Direito. A tendência evolutiva verificada no último século, da responsabilidade civil subjetiva para a objetiva, é exemplo disso. A livre-iniciativa passa a ter que se adequar a uma macrotransformação imposta pelo risco enquanto um problema social. Essa transformação impacta a livre-iniciativa e as relações privadas. Faz com que os agentes produtores e gestores do risco tenham que internalizar cuidados antes desnecessários. O exemplo da regra de responsabilidade que alcança agentes indiretos na cadeia de causalidade do dano serve como bom exemplo para ilustrar essa tendência de se criar um cenário de maior prevenção em face de riscos mais graves na sociedade contemporânea.

Exercendo controle sobre a produção de risco de danos aos meios social e ambiental, o direito socioambiental responde ao chamamento social por maior controle das atividades potencialmente poluidoras ou degradadoras. 3 Surgem, então, os primeiros diplomas legais exclusivamente dedicados à tutela dos bens, recursos e serviços ambientais. 4 É o Direito respondendo à sociedade responsável pela geração de riscos de danos catastróficos ou inaceitáveis. Em uma microesfera, os agentes privados e a livre-iniciativa adéquam-se a esta transformação, internalizando deveres de cuidado que antes não tinham. Nessa linha de atendimento de uma maior demanda por controles mais amplos do risco, a legislação ambiental brasileira, notadamente a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) amplia os deveres de precaução para um rol mais amplo de potenciais ofensores. Surge, então, pela letra do artigo , inciso IV, da Lei 6.938/1981, figura do poluidor indireto.

A identificação e a gestão do risco da atividade são, portanto, inerentes à livre-iniciativa nessa sociedade contemporânea transformada pelo potencial perigo de desastres de grande magnitude e repletos de incerteza em relação aos seus impactos. Opera-se uma transformação profunda no Direito para equipá-lo de instrumentos de orientação para a tomada de decisões em cenários de incerteza. A consolidação do direito ambiental faz dessa disciplina uma das precursoras dessa transformação para uma sociedade regida por um novo direito do risco. Os postulados da precaução e da prevenção, depois exportados para outras disciplinas jurídicas como o direito sanitário e concorrencial, 5 são instrumentos aplicativos das normas socioambientais necessários para o manuseio do direito do risco.

Essa transformação evolutiva para uma nova função do Direito em relação à avaliação e o controle dos riscos acaba por impactar diversos setores econômicos. No mercado financeiro, produtos e serviços são criados, desenvolvidos e precificados com base em sofisticadas análises de risco. Por ser elemento de grande importância para o setor, o tema da identificação e gestão de riscos tem sido objeto de aprofundados estudos por especialistas da área. O interesse, como não poderia deixar de ser, é qualificar os instrumentos de identificação e gestão do risco para proporcionar ganhos maiores e menos suscetíveis às incertezas, ou àquelas situações não previstas, seja por incapacidade de gestores seja pela própria natureza do grau de incerteza. Conforme anotado por Maria de Fátima C. Tosini, “As instituições bancárias estão expostas a riscos que podem se traduzir em prejuízos relevantes, comprometer sua saúde financeira e, no limite, sua própria continuidade.” 6

Mas se o risco é mensurável, a incerteza não é. 7 Dentro daquilo que é mensurável, ou seja, o risco, há diferentes naturezas ou classificações feitas por distintos trabalhos de especialistas do mundo inteiro. 8 Especificamente para o setor financeiro, esclarece Tosini, “[e]xistem diversas classificações de risco na literatura. Porém, cada instituição financeira faz sua própria classificação de acordo com seu porte e nicho de mercado, ou ainda em função da melhor forma de gerenciar os riscos.” 9 A mesma autora apresentou as diferentes espécies de risco inerentes à atividade da instituição financeira em quatro grandes grupos:

“(...) o risco está presente em qualquer operação do mercado financeiro. Risco é um conceito ‘multidimensional’, que cobre quatro grandes grupos de risco: risco de mercado, risco legal, risco de crédito e risco operacional. Baseando-se na visão de Duarte Jr. (2004), os problemas ambientais são abordados como mais uma modalidade de risco presente nesses quatro grupos.” 10

Para uma maior padronização da classificação dos riscos do setor financeiro, ganhou relevância o Acordo da Basiléia II. Trata-se de um trabalho elaborado pelo Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia (Basel Committee on Banking Supervision), do Banco de Compensações Internacionais (Bank for International Settlment), que vem sendo utilizada por diferentes setores da economia como ferramenta de identificação e gestão de riscos. O acordo é uma espécie de guia ou manual de identificação do risco, da diferenciação de sua natureza e, acima de tudo, de metodologias de gestão do risco, conforme as suas peculiaridades.

O Banco de Compensações Internacionais, ou Bank for International Settlements …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768575/8-as-diferentes-naturezas-do-risco-nas-atividades-das-instituicoes-financeiras-e-repercussoes-na-concepcao-de-uma-regra-de-responsabilidade-civil-efetiva