Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

8. As Diferentes Naturezas do Risco nas Atividades das Instituições Financeiras e Repercussões na Concepção de Uma Regra de Responsabilidade Civil Efetiva

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Ao longo dos capítulos anteriores defendemos que o critério aplicativo da regra de responsabilidade civil objetiva deve ser lapidado para se adequar à natureza do risco. Essa racionalidade traz como objetivo a garantia de maior efetividade para a regra de responsabilidade. Maior efetividade para a regra de responsabilidade civil por danos socioambientais se traduz em maior nível de prevenção e, consequentemente, de menores índices de eventos danosos.

O risco é elemento inerente à sociedade. Atualmente, diante da complexidade do mundo, das revoluções industrial e da informação e do avanço tecnológico e científico, a natureza dos riscos assumiu proporção distinta e especial. Houve um aumento significativo da proporção do dano atribuível a uma determinada situação de risco. A probabilidade de ocorrência e o impacto dos danos aumentaram de forma proporcional ao aumento da complexidade social decorrente dos avanços científico e tecnológico experimentados no último século. A sociedade passou por uma transição, conforme descrito por Ulrich Beck, de uma sociedade de distribuição de bem-estar, para uma sociedade de distribuição de riscos. 1 Algo que o autor chama de uma sociedade de risco. E que, segundo Niklas Luhmann, passa a ser uma sociedade estudada e explicada pela estatística e pela economia, mas também como um fenômeno sociológico que penetra em todas as ciências e áreas do conhecimento, tornando-se um verdadeiro problema social. 2

O risco é elemento transformador da sociedade e, por consequência, é também fator que sempre esteve presente e pautou a livre-iniciativa. Em um macrocontexto, o risco transforma a sociedade e, com isso, o próprio Direito. A tendência evolutiva verificada no último século, da responsabilidade civil subjetiva para a objetiva, é exemplo disso. A livre-iniciativa passa a ter que se adequar a uma macrotransformação imposta pelo risco enquanto um problema social. Essa transformação impacta a livre-iniciativa e as relações privadas. Faz com que os agentes produtores e gestores do risco tenham que internalizar cuidados antes desnecessários. O exemplo da regra de responsabilidade que alcança agentes indiretos na cadeia de causalidade do dano serve como bom exemplo para ilustrar essa tendência de se criar um cenário de maior prevenção em face de riscos mais graves na sociedade contemporânea.

Exercendo controle sobre a produção de risco de danos aos meios social e ambiental, o direito socioambiental responde ao chamamento social por maior controle das atividades potencialmente poluidoras ou degradadoras. 3 Surgem, então, os primeiros diplomas legais exclusivamente dedicados à tutela dos bens, recursos e serviços ambientais. 4 É o Direito respondendo à sociedade responsável pela geração de riscos de danos catastróficos ou inaceitáveis. Em uma microesfera, os agentes privados e a livre-iniciativa adéquam-se a esta transformação, internalizando deveres de cuidado que antes não tinham. Nessa linha de atendimento de uma maior demanda por controles mais amplos do risco, a legislação ambiental brasileira, notadamente a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) amplia os deveres de precaução para um rol mais amplo de potenciais ofensores. Surge, então, pela letra do artigo , inciso IV, da Lei 6.938/1981, figura do poluidor indireto.

A identificação e a gestão do risco da atividade são, portanto, inerentes à livre-iniciativa nessa sociedade contemporânea transformada pelo potencial perigo de desastres de grande magnitude e repletos de incerteza em relação aos seus impactos. Opera-se uma transformação profunda no Direito para equipá-lo de instrumentos de orientação para a tomada de decisões em cenários de incerteza. A consolidação do direito ambiental faz dessa disciplina uma das precursoras dessa transformação para uma sociedade regida por um novo direito do risco. Os postulados da precaução e da prevenção, depois exportados para outras disciplinas jurídicas como o direito sanitário e concorrencial, 5 são instrumentos aplicativos das normas socioambientais necessários para o manuseio do direito do risco.

Essa transformação evolutiva para uma nova função do Direito em relação à avaliação e o controle dos riscos acaba por impactar diversos setores econômicos. No mercado financeiro, produtos e serviços são criados, desenvolvidos e precificados com base em sofisticadas análises de risco. Por ser elemento de grande importância para o setor, o tema da identificação e gestão de riscos tem sido objeto de aprofundados estudos por especialistas da área. O interesse, como não poderia deixar de ser, é qualificar os instrumentos de identificação e gestão do risco para proporcionar ganhos maiores e menos suscetíveis às incertezas, ou àquelas situações não previstas, seja por incapacidade de gestores seja pela própria natureza do grau de incerteza. Conforme anotado por Maria de Fátima C. Tosini, “As instituições bancárias estão expostas a riscos que podem se traduzir em prejuízos relevantes, comprometer sua saúde financeira e, no limite, sua própria continuidade.” 6

Mas se o risco é mensurável, a incerteza não é. 7 Dentro daquilo que é mensurável, ou seja, o risco, há diferentes naturezas ou classificações feitas por distintos trabalhos de especialistas do mundo inteiro. 8 Especificamente para o setor financeiro, esclarece Tosini, “[e]xistem diversas classificações de risco na literatura. Porém, cada instituição financeira faz sua própria classificação de acordo com seu porte e nicho de mercado, ou ainda em função da melhor forma de gerenciar os riscos.” 9 A mesma autora apresentou as diferentes espécies de risco inerentes à atividade da instituição financeira em quatro grandes grupos:

“(...) o risco está presente em qualquer operação do mercado financeiro. Risco é um conceito ‘multidimensional’, que cobre quatro grandes grupos de risco: risco de mercado, risco legal, risco de crédito e risco operacional. Baseando-se na visão de Duarte Jr. (2004), os problemas ambientais são abordados como mais uma modalidade de risco presente nesses quatro grupos.” 10

Para uma maior padronização da classificação dos riscos do setor financeiro, ganhou relevância o Acordo da Basiléia II. Trata-se de um trabalho elaborado pelo Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia (Basel Committee on Banking Supervision), do Banco de Compensações Internacionais (Bank for International Settlment), que vem sendo utilizada por diferentes setores da economia como ferramenta de identificação e gestão de riscos. O acordo é uma espécie de guia ou manual de identificação do risco, da diferenciação de sua natureza e, acima de tudo, de metodologias de gestão do risco, conforme as suas peculiaridades.

O Banco de Compensações Internacionais, ou Bank for International Settlements (“BIS”), é uma espécie de banco central dos bancos centrais. Com sede na Basiléia, na Suíça, o BIS tem por missão auxiliar os bancos centrais na busca pela estabilidade monetária e financeira, promover a cooperação internacional nessas áreas e agir como um banco para bancos centrais. 11 O BIS foi criado em 1930. A cooperação entre bancos centrais através do BIS se dá por meio de encontros regulares de presidentes e representantes dessas entidades e de outras agências especializadas de países do mundo inteiro. Como resultado e apoio a essa cooperação, o BIS criou a sua própria pauta de pesquisa em economia financeira e monetária e tem um histórico de publicações de coleções, compilações e relatórios que servem para disseminar estatísticas sobre economia e finanças. 12

Um desses importantes trabalhos, conforme destacado acima, ficou conhecido como o Acordo da Basiléia II. 13 Este acordo é um guia de práticas que visa assegurar um nível de harmonização internacional de revisões para regulação de supervisão bancária. Essas práticas tratam da adequação de capital de bancos internacionalmente ativos. 14 A Basiléia II é fruto de trabalho desenvolvido no âmbito do Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia, um dos quatro comitês do BIS. O objetivo deste Comitê é aumentar a compreensão sobre os principais aspectos e aperfeiçoar a qualidade da supervisão bancária no mundo. 15 Os outros três comitês são: o Comitê sobre o Sistema Financeiro Global (Committee on the Global Financial System); 16 Comitê sobre Sistemas de Pagamento e Compensação (Committee on Payment and Settlement Systems); 17 e o Comitê Irving Fisher. 18

De relevante para o trabalho desenvolvido nesta obra é a definição de risco operacional e as disposições sobre risco de crédito e de mercado. Entender a distinção entre os diferentes tipos de risco é fundamental para a compreensão da incidência da regra de responsabilidade civil socioambiental às instituições financeiras. Quer dizer, diferentes setores produtivos controlam riscos de naturezas distintas. Na prática, cada agente controlador de risco, dependendo da natureza do risco, tem acesso a informações que a parte com quem ele se relaciona não tem. A regulação desenhada para controlar a produção de riscos deve ser adequada ao risco gerido pelo setor que o regulamento pretende atingir. Assim, se uma determinada instituição financeira, equiparável – como agente indireto – ao potencial ofensor direto, não tem controle sobre a gestão do risco operacional, por exemplo, de um determinado tomador de recursos, não se pode exigir dela que internalize um dever de prevenção ou controle sobre a gestão do risco alheio ao seu campo de possibilidade de atuação. Sem ingerência direta na gestão do risco operacional do financiado, a instituição financeira não tem, ou melhor, não tem como obter a um custo razoavelmente adequado, as informações que possam minimizar por completo qualquer tipo de risco socioambiental decorrente de falhas de processos.

O Acordo da Basiléia II apresenta um quadro de riscos que pode se desdobrar em três espécies distintas: risco de crédito, de mercado e operacional. Segundo consta de trabalho de Bianca A. Müller, específico sobre o referido Acordo da Basiléia II, os referidos riscos podem ser assim definidos: risco de crédito: “[p]ossíveis perdas decorrentes da impossibilidade de contratante não liquidar uma obrigação no momento esperado”; risco de mercado: “[p]ossíveis perdas em posições no Balanço Patrimonial resultantes de movimentos adversos nos preços de mercado de ativos bancários.”; e risco operacional: [p]ossíveis perdas decorrentes de deficiências de sistemas, pessoas e controles internos;”. 19 Segundo o Acordo da Basiléia II, o risco operacional inclui o risco jurídico, mas exclui os riscos estratégico 20 e reputacional. 21 Os riscos jurídicos seriam definidos como aqueles que incluem, mas não se limitam à exposição a multas, danos punitivos resultantes de atos comissivos ou omissivos de supervisão, bem como transações privadas. 22 Outros riscos inerentes à atividade financeira incluem o risco transacional 23 e o risco de liquidação, 24 mas esses de menor impacto para a tese objeto deste trabalho.

A relação que uma empresa mantém com o meio socioambiental pode representar um risco físico (e, portanto, de estratégia), um risco de mercado, um risco operacional (incluindo o jurídico), ou ainda, um risco reputacional. Dependendo do grau de exposição a esses riscos, pode afetar também o crédito da empresa. Se tomarmos o exemplo de uma atividade empresarial que tem no recurso hídrico uma de suas fontes de matéria-prima, da gestão eficiente da água dependerá a própria sobrevivência do negócio no tempo. Qualquer fator, endógeno ou exógeno, que diminua a disponibilidade hídrica constitui fator de risco físico para a saúde financeira da empresa.

O risco de mercado 25 , pode ser bem ilustrado por políticas ambientais subsidiárias ao clássico instrumento regulatório de comando e controle. Mercados de ativos ambientais ou, por exemplo, mecanismos de pagamento por serviços ambientais 26 , utilizados como instrumentos de política ambiental servem para ilustrar o risco de mercado. Determinadas empresas submetidas a limites impostos por um mercado de ativos ambientais necessários para subsidiar a produção são expostas a limitações quantitativas (i.e. emissões de dióxido de carbono) ou de preços (i.e. taxação da tonelada de dióxido de carbono emitida). 27 Em termos mais simples, a empresa só estará autorizada a funcionar se conseguir quantidade suficientes de créditos que lastreiem as emissões de uma determinado substância química no ar ou na água. Esses créditos podem ser obtidos por leilões ou por barganhas com outros agentes do mercado. A Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei n. 12.187/2009), ao instituir o Mercado Brasileiro de Redução de Emissões, é exemplo de uma limitação quantitativa de emissões de dióxido de carbono. 28 A Lei n. 12.651/2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, é outro exemplo, ao instituir a possibilidade de pagamento por serviços ambientais. 29 Mais recentemente, outro exemplo de mercado de ativos regulado, o Renovabio (Lei 13.576/2017 e Decreto 9.888/2019), tornou-se o mais novo caso de um mercado de ativos que pode representar um risco de mercado para as empresas a ele submetidas. A capacidade de as empresas de capital aberto cumprirem com as limitações ambientais impostas pelo mercado regulado é um fator que pode afetar o preço das ações negociadas em bolsa de valores. Isso representa um risco de mercado para a empresa. Estudos empíricos demonstram a correlação existente entre boas e más performances ambientais de empresas de capital aberto e o impacto positivo e negativo, respectivamente, nos preços das ações.

Em trabalho sobre o Índice de Sustentabilidade Empresarial (“ISE”) da BM&F Bovespa, Evimael Alves Teixeira, Valcemiro Nossa e Bruno Funchal encontraram evidências de que “(...) empresas caracterizadas por elevada performance social corporativa (PSC) possuem bons relacionamentos com uma variedade de stakeholders primários (ex.: fornecedores, clientes, credores, acionistas) e stakeholders secundários (ex.: comunidade local, governo).” 30 Em outro estudo sobre este mesmo tema, pesquisadores encontraram correlação entre boas práticas de gestão socioambiental e o preço das ações no ISE. A pesquisa concluiu:

“(...) que existe relação entre os investimentos socioambientais e o ingresso das empresas na carteira ISE da BM&FBOVESPA, demonstrando que os investimentos das empresas, realizados e evidenciados em questões socioambientais, são entendidos como indício de comprometimento real com a responsabilidade social e com a sustentabilidade e não simplesmente uma forma de prestação de contas dos recursos aplicados.

Nos resultados, tais considerações podem ser observadas pela qualidade do modelo proposto, tanto no que diz respeito aos testes executados, quanto na melhoria do poder explicativo a priori, já que o modelo apresentou um incremento de capacidade explicativa na ordem de quase 20%, indo de 51,3% para 69,2% de observações classificadas corretamente. Quanto as variáveis utilizadas, investimentos sociais internos (II), externos (IE) e ambientais (IA), observou-se que IE é a melhor proxy para explicar essa relação, ou seja, os resultados sugerem que empresas que investem recursos em prol da comunidade, seja voluntariamente ou por meio dos tributos, o que é ou pelo menos deveria ser um recurso aplicado na sociedade, tem mais chances de entrar na composição da carteira ISE.” 31

Ou seja, esses estudos estão a demonstrar que o investimento socioambiental pode representar fator de maior capitalização para a empresa. A relação...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768575/8-as-diferentes-naturezas-do-risco-nas-atividades-das-instituicoes-financeiras-e-repercussoes-na-concepcao-de-uma-regra-de-responsabilidade-civil-efetiva