Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

9. Responsabilidade Objetiva e Solidária do Agente Indireto na Jurisprudência Nacional

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Em uma primeira edição desta obra, propusemo-nos a conduzir uma análise aleatória de julgados que tratavam sobre a regra de responsabilidade civil ambiental das instituições financeiras e outras categorias de potenciais ofensores indiretos. O objetivo foi tentar extrair uma análise de tendência sobre os contornos da própria regra de responsabilidade e de seus critérios aplicativos. Naquela primeira versão deste trabalho, focamos o exame em julgados do Superior Tribunal de Justiça. Notamos que, em alguns julgados, o tribunal limitou-se a aplicar a teoria do risco (responsabilidade objetiva), sem especificar o seu critério aplicativo: risco integral ou risco causado. Nas oportunidades em que o tribunal se valeu do critério aplicativo do risco integral, limitou-o aos potenciais ofensores diretos, tão somente. Não encontramos julgados aplicando o risco integral para agentes indiretos.

O objetivo da primeira incursão no exame da jurisprudência consistiu em apurar se as decisões que aplicam a regra de responsabilidade civil ao agente indireto o fazem pelo critério aplicativo do risco integral ou do risco criado. Observamos uma tendência no Superior Tribunal de Justiça de aplicar a regra de responsabilidade civil ao agente indireto, na modalidade objetiva e solidária. Não notamos, contudo, referências expressas ao critério aplicativo quando o STJ condenara esses agentes indiretos. Mas apuramos, por outro lado que a utilização implícita do critério do risco criado na racionalidade dos julgados que avaliaram o nexo de causalidade entre o dano e o ato de um agente indireto. Pudemos perceber que o agente indireto é chamado à responsabilidade quando deixa de cumprir com algum dever objetivo de vigilância, a sugerir, portanto, que o critério aplicativo utilizado é mesmo o do risco criado.

Os casos analisados incluem o: (i) Estado quando não cumpre com o dever de vigilância que lhe é imposto pela Constituição e normas infraconstitucionais; (ii) adquirente de móvel ou imóvel quando não cumpre com o dever de diligência visando a apurar possível passivo ambiental do bem adquirido; (iii) do contratante quando não impõe salvaguardas à operação do contratado; e (iv) financiador quando não atenta para as exigências legais que condicionam a avaliação e liberação do crédito. De comum a esses julgados analisados há sempre o emprego da conjunção subordinativa “quando”, como condição para caracterização do nexo de causalidade entre o ato, geralmente omissivo, do agente indireto, e a potencialização do risco que levou ao dano. Em outras palavras, tivesse o agente indireto adotado os deveres objetivos de vigilância que sobre ele recaíam, o risco do dano não teria sido potencializado e, como decorrência dessa constatação, o dano em si poderia ter sido evitado. Reside aí o recurso ao critério aplicativo do risco criado, embora não tenha sido expressamente referenciado pelos julgados analisados.

O critério aplicativo do risco integral, por seu turno, dispensaria a conjunção subordinativa “quando”, bastando a verificação de uma relação jurídica entre potencial ofensor direto e agente indireto. A racionalidade empregada seria diversa: no caso de um dano ambiental cometido por um ofensor direto, bastaria ao decisor apurar se há alguma relação jurídica com um agente indireto. Assim, o contratante de uma mercadoria seria responsabilizado pelo dano cometido pelo contratado simplesmente por manter com este uma relação jurídica contratual, sendo irrelevante para o contratante suscitar qualquer diligência de vigilância ou cuidado como tentativa de exclusão do nexo de causalidade.

Os casos selecionados aleatoriamente quando da primeira edição dessa obra em 2013 são detalhados a seguir para ilustrar a análise de tendência resumida anteriormente que atesta o critério aplicativo do risco criado para a regra de responsabilidade civil ambiental do agente indireto:

• Golden Star Administradora Ltda. v. Ministério Público do Estado de Santa Catarina, STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.079.713-SC, rel. Min. Herman Benjamin:

A ação civil pública fora proposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (“MPSC”) contra a Golden Star Administradora Ltda (“Golden”) visando a apurar a responsabilidade por dano ambiental decorrente de loteamento sobre área de proteção ambiental. A “Golden” alegara que o empreendimento estava licenciado pelo órgão ambiental de Santa Catarina (à época, Fundação de Amparo à Tecnologia e ao Meio Ambiente – “FATMA”). E que, por isso, a FATMA deveria ser incluída no polo passivo da demanda, constituindo hipótese de litisconsórcio necessário. O acórdão rejeitou a pretensão da Golden, sob o fundamento de que “(...) com relação à reparação dos danos ambientais causados, há responsabilidade solidária entre os poluidores (...)”. E mais, “(...) o fato de a Fundação de Amparo à Tecnologia e ao Meio Ambiente – FATMA ter concedido licença irregular torna-a responsável indireta pelos danos ambientais causados pela recorrida, poluidora direta. A responsabilidade entre ambas é solidária e pode ensejar litisconsórcio passivo facultativo (e não necessário).” 1

Pela linguagem empregada no voto, tudo indica que, tivesse a FATMA sido incluída no polo passivo da demanda, a sua responsabilização solidária dependeria de prova de que a licença expedida não fora “(...) irregular (...)”. Se a FATMA lograsse êxito em provar que a licença fora regularmente expedida, demonstraria que não contribui para potencializar o dano verificado. Com essa prova, a FATMA demonstraria a inexistência de nexo de causalidade e poderia se isentar da responsabilidade civil ambiental objetiva e solidária.

• Petrobras v. Estado do Rio de Janeiro, STJ, 1ª Turma, REsp n. 467.212-RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/dez./2003:

Neste caso, a Petrobras foi condenada ao pagamento de multa administrativa imposta por infração cometida por embarcação de bandeira estrangeira. Tratou-se, segundo resumo constante do próprio acórdão, “de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela Petrobras em face do Estado do Rio de Janeiro, objetivando ver declarada inexigível a multa ambiental, inscrita na Dívida Ativa, imposta por poluição de água e solo com substância não tóxica, conforme Decreto Estadual n. 8974/86, quando navio de bandeira Liberiana, fretado pela parte autora, transportava petróleo bruto para Angra dos Reis, sob o fundamento de que o auto de infração fora lavrado por órgão Estadual que não possuía competência para aplicação de penalidade, in casu, pela FEEMA e CECA.”

Os argumentos lançados na decisão tratam de responsabilidade civil e administrativa de forma indistinta. Na seguinte passagem, por exemplo, o acórdão conduz ao entendimento de que está tratando de responsabilidade civil: “é assente que aquele que recolhe os bônus, suporta os ônus, por isso a responsabilidade é de quem direta ou indiretamente causa o dano.” Um pouco antes desta passagem, o acórdão trata da responsabilidade administrativa, nos seguintes termos: “[i]mpede ressaltar que a controvérsia cinge-se à legalidade da imposição de multa, por danos causados ao meio ambiente, com respaldo na responsabilidade objetiva, tanto mais que é interditado ao STJ a análise de questões fáticas.” Aqui, uma outra impropriedade do acórdão: a imposição de multa não é condicionada à ocorrência de um dano, mas sim da violação de regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, tal como dispõe o artigo 70, caput, da Lei n. 9.605/1998. A ilicitude é pressuposto da responsabilidade administrativa, ao contrário da civil, que tem no dano um dos seus pressupostos.

A análise desta decisão para a tese objeto do presente trabalho decorre da articulação do exame do poluidor indireto e da expressa menção ao risco enquanto elemento caracterizador da responsabilidade. Restou consignado no referido acórdão que “(...) o tão só risco da atividade desempenhada pela Petrobras em causar danos ambientais consubstancia o nexo causal de sua responsabilidade.” Mas o acórdão não especifica o risco. O risco da atividade de exploração, de produção, de perfuração, de logística, de outra? Todas essas atividades são desempenhadas pela Petrobras. Nenhuma delas é inerente ao fato pelo qual a empresa foi julgada pelo referido acórdão. A atividade de risco, pelo argumento da decisão, é a de contratar navio de bandeira liberiana. O acórdão também não faz menção sobre quais seriam as medidas mitigadoras do risco que poderiam excluir a responsabilidade da Petrobras. E o deixa de fazê-lo porque examinou a questão pelas lentes da responsabilidade civil, enquanto aplicava a responsabilidade administrativa.

Mais do que a teoria da responsabilidade objetiva aplicada ao agente indireto no caso examinado, o real e concreto elemento jurídico que deveria ter norteado tanto a defesa quanto o julgado era sobre a possibilidade de objetivação da responsabilidade administrativa. Na esfera administrativa, não se aplicam as teorias do risco. Por ser esfera de responsabilidade típica do direito sancionador, a responsabilização administrativa se pauta por teorias da culpabilidade. 2 Esse foi o posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1318051, 3 pelo qual a Primeira Seção do STJ pacificou “(...) o entendimento de que a responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva – ou seja, a condenação administrativa por dano ambiental exige a demonstração de que a conduta tenha sido cometida pelo transgressor, além da prova do nexo causal entre a conduta e o dano.” 4

Se o acórdão não define o risco da atividade, se não se posiciona de forma fundamentada sobre se, de fato, está a sugerir que a regra de responsabilidade administrativa seja informada pela mesma racionalidade que vem sendo utilizada para a regra de responsabilidade civil, não há definição de premissas necessárias para aprofundar sobre o critério aplicativo que deve nortear a responsabilização objetiva e solidária do agente indireto, no caso, a Petrobras. Por estar tratando de responsabilidade administrativa discutida em ação anulatória, os efeitos da interpretação da argumentação do referido acórdão não podem extrapolar para a esfera civil. Logo, a decisão é inaplicável para orientar o critério aplicativo da regra de responsabilidade civil objetiva do agente indireto.

• Rede Bandeirantes de Postos de Serviços Ltda v. Cetesb, STJ, 1ª Turma, REsp n. 442.586-SP, rel. min. Luiz Fux, DJ 24/fev./2003:

Neste outro acórdão, em que também ocorre a aplicação da regra de responsabilização administrativa da Rede Bandeirantes de Postos, na qualidade de agente indireto, por infração cometida por um terceiro, também não é possível concluir que há uma clara indicação do Superior Tribunal de Justiça para estender a regra de responsabilidade civil objetiva pelo critério aplicativo do risco integral. Tal como ocorreu no acórdão analisado no item anterior, a racionalidade desta decisão confunde a regra norteadora de responsabilidade civil (objetiva) com a da responsabilidade administrativa (subjetiva). A decisão foi buscar na Lei n. 6.938/1981 o fundamento da regra de responsabilidade administrativa, ignorando, contudo, o disposto no artigo 70 da Lei 9.605/1998.

A decisão delimitou a controvérsia mediante a seguinte passagem: “ação anulatória de auto de infração, decorrente de multa pelo derramamento de óleo diesel em galeria de águas pluviais, decorrente da colisão de veículos de terceiros com bomba de combustível localizada em suas dependências.” No corpo da sua fundamentação, o acórdão destaca que a Lei n. 6.938/1981 “adotou a responsabilidade sem culpa ou objetiva, que continua plenamente em vigência no que concerne à responsabilidade civil por danos ao meio ambiente e a terceiros.” Note-se que, em que pese estar a tratar da responsabilidade administrativa “ação anulatória de multa”, o acórdão recorreu à regra da responsabilidade civil. Houve nítida confusão de direito na racionalidade da decisão.

No mesmo acórdão podemos notar ainda, mais adiante, expressa menção à regra da responsabilidade objetiva pelo critério aplicativo do risco integral. No entanto, tal como ocorreu na decisão analisada no item anterior, por estar a tratar da regra de responsabilidade administrativa, não podemos assumir que, no caso aqui analisado, intentou o tribunal sustentar que o agente indireto responde, em matéria civil, pelo critério aplicativo do risco integral decorrente da regra geral de responsabilidade civil objetiva. A confusão argumentativa entre regras gerais de responsabilidade de distintas esferas da responsabilização (sancionatória e reparatória) desqualifica este julgado como precedente útil a indicar o critério aplicativo da responsabilidade civil do agente indireto. Em sentido muito similar, com parecida confusão entre regras de responsabilidade distintas de diferentes esferas da responsabilização, o seguinte caso, também do Superior Tribunal de Justiça: Estado do Rio Grande do Sul v. Reini Krupp, STJ, 1ª Turma, REsp n. 578.797-RS, rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/set./2004. 5

• José Antônio Margarinos Bello v. Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.251.697-PR, rel. min. Mauro Campbell Marques:

Neste julgado, a extensão da regra de responsabilidade civil objetiva pelo critério aplicativo do risco integral para a esfera administrativa foi revisitada pelo STJ. Em caso tratando de poluidor indireto (o herdeiro da propriedade), o Ibama tentou cobrar do novo proprietário multa lavrada contra o antecessor. Os fatos restaram assim delimitados: “Trata-se, na origem, de embargos à execução fiscal pelo ora recorrente por figurar no polo passivo de feito executivo levado a cabo pelo Ibama para cobrar multa aplicada por infração ambiental. (...) Explica o recorrente (...) que o auto de infração foi lavrado em face de seu pai, que, à época, era o dono da propriedade.”

A decisão, neste precedente, conseguiu enxergar a diferenciação entre regras de responsabilidade para as distintas esferas de responsabilização, ao consignar que “[e]sta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados pelos proprietários antigos.” Com essa passagem, a Turma delimitou a esfera de incidência da regra de responsabilidade civil para, em seguida, apresentar os contornos da esfera de incidência da regra de responsabilidade administrativa:

“Discute-se, aqui, a possibilidade de que terceiro responda por sanção aplicada por infração ambiental. A questão, portanto, não se cinge ao plano da responsabilidade civil, mas da responsabilidade administrativa por dano ambiental. Pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, inc. XLV, CR88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.”

Ao afastar, portanto, a sujeição de um agente indireto à regra de responsabilidade administrativa, porque ausente o elemento subjetivo da culpabilidade, esta decisão também não serve como norteadora do critério aplicativo da regra de responsabilidade civil. Serve, por outro lado, para fixar a necessária diferenciação que deve existir entre potencial ofensor direto e agente indireto para fins de análise de incidência de regras de responsabilidade de diferentes esferas. Essa sutileza é importante porque, da mesma forma que a teoria da culpabilidade não pode alcançar de forma homogênea potencial ofensor direto e agente indireto, ainda quando relacionados pela solidariedade, a mesma lógica se aplica aos critérios aplicativos dentro do campo de incidência da responsabilidade civil pautada pelo risco, ou objetiva. A forma com que o potencial ofensor direto está relacionado com o dano é distinta da forma que conecta o agente indireto. Por isso, os critérios aplicativos da regra de responsabilidade não poderem ser idênticos.

• Petróleo Brasileiro S/A Petrobras v. Candido Ferreira da Cunha Lobo, STJ, 2ª Seção, REsp n. 1.114.398-PR, rel. min. Sidnei Beneti:

A situação fática deste caso foi resumida da seguinte forma pelo relator:

“Tratam-se os presentes autos de Ação de Indenização ajuizada por GABRIEL CORREA, pescador profissional, objetivando a condenação de PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS ao pagamento de danos morais e materiais causados por vazamento de nafta do Navio N-T Norma, de propriedade da Petrobras S/A – Transpetro, ocorrido no dia 18.10.2001, fato de que decorreu a proibição da atividade de pesca, decretada por órgãos municipais e ambientais por um mês, nas regiões em que o Autor trabalhava como pescador.”

A Petrobras, em sua defesa, alegou que o acidente ocorreu por culpa exclusiva de terceiro, “(...) com base na alegação de que a manobra causadora do acidente teria sido provocada pelo fato de deslocamento de boia de sinalização.” Como responsável direta pelo incidente que acarretou o dano, a Petrobras tentou demonstrar que, mesmo para o poluidor direto, há que ser considerada a teoria do risco criado. Ou seja, a de que a empresa não teria concorrido para potencializar o risco do acidente consistente no deslocamento da boia de sinalização. Não haveria, pois, o necessário nexo de causalidade.

O julgado do Superior Tribunal de Justiça afastou o critério aplicativo do risco criado como orientar da responsabilidade civil no caso concreto, entendendo ser cabível o critério do risco integral. Este critério, conforme já analisado anteriormente, não admite o ato de terceiro como excludente da regra de responsabilidade civil, ao contrário do que ocorre quando a regra é pautada pelo risco criado. Não obstante, o caso aqui analisado não tratava de agente indireto, limitando-se à apreciação do critério aplicativo da regra de responsabilidade civil ambiental ao ofensor direto. Em que pese a nossa discordância com o critério aplicativo do risco integral de forma homogênea e universalizante, mesmo para os casos de potenciais ofensores diretos, o fato é que não encontramos referências expressas neste julgado, ou em qualquer outro analisado, de sujeição do agente indireto ao critério aplicativo do risco integral.

Quando do fechamento da primeira edição desta obra, e a partir da análise dos julgados aleatoriamente selecionados à época, pudemos extrair as seguintes conclusões: (i) a regra de responsabilidade objetiva vinha sendo aplicada (e continua sendo) ao potencial ofensor direto e agente indireto; (ii) há solidariedade entre essas duas figuras, o que conduz a um litisconsórcio facultativo; (iii) quando a jurisprudência ensaiou replicar o critério aplicativo do risco integral para o agente indireto, acabou por confundir as regras de responsabilidade de diferentes esferas da responsabilização (administrativa subjetiva, civil objetiva), de modo que os precedentes não serviram para indicar o critério aplicável no caso de agente indireto; (iv) a jurisprudência pacificou o entendimento de que a responsabilidade administrativa é subjetiva, de forma que o agente indireto, nessa modalidade, fica excluído da regra de responsabilização; (v) não havíamos identificado expressa menção ao critério aplicativo do risco integral para a regra de responsabilidade civil objetiva do agente indireto; (vi) o reconhecimento de que o agente indireto está sujeito à regra de responsabilidade civil objetiva não conduz, necessariamente, ao entendimento de que o critério aplicativo deve ser o do risco integral; (vii) pelo contrário, quando houve pronunciamento sobre a responsabilização civil do agente indireto por dano ambiental, de forma implícita ficou demonstrada a preferência da jurisprudência pelo critério aplicativo do risco criado; e (viii) por isso, pudemos concluir, à época, que, sempre que houvesse a possibilidade de responsabilização civil do agente indireto, teria o julgador que perseguir o elemento de prova a atestar uma possível falha de cumprimento do seu dever objetivo de vigilância como requisito necessário à caracterização do nexo de causalidade.

A partir de 2018, passamos a monitorar a jurisprudência nacional de forma mais ampla e metodologicamente orientada, com intuito de averiguar se as conclusões que havíamos alcançado em 2013 se confirmariam. Os detalhamentos dessa análise são apresentados no tópico a seguir.

9.1.Análise de tendência jurisprudencial: metodologia empregada

Na atualização desta obra, buscamos uma metodologia quantitativa e qualitativa com base na observação empírica das decisões de todos os tribunais brasileiros que dissessem respeito à possibilidade de ampliação da regra de responsabilidade civil para o agente indireto, em especial para instituições financeiras. Algumas decisões já eram conhecidas de manuais ou artigos tratando sobre o tema. Nós propusemos que essa pesquisa fosse exaustiva, contemplando todos os tribunais nacionais e empregando conectores de busca que pudessem, com todas as limitações das bases de dados dos tribunais, confirmar ou refutar a tese que defende um nexo de causalidade alargado em matéria socioambiental.

Como o foco da regra de responsabilidade civil por risco, ou objetiva, é o nexo de causalidade, não nos limitados à análise de ações contra instituições financeiras. A nossa pesquisa foi mais ampla, de modo a investigar as razões de decidir de acórdãos tratando sobre a figurado do “poluidor indireto” lato sensu e não limitada apenas às instituições financeiras. O intuito foi entender como os tribunais pátrios vêm aplicando a responsabilidade civil sobre agentes indiretamente relacionados ao dano socioambiental. O critério aplicativo da regra de responsabilidade civil aplicável a uma determinada categoria de agentes indiretos deve ser, ao menos em tese, o mesmo para todos os que mantêm uma relação jurídica com um potencial ofensor direto. Se o nexo de causalidade for condição para imputação da responsabilidade civil socioambiental, os detalhes fáticos de cada caso são, então, fundamentais para se concluir por uma condenação ou absolvição.

A nossa hipótese para essa investigação foi similar àquela da observação que conduzimos em 2013. Se a jurisprudência estiver comprometida com a apuração da prova sobre ter ou não um agente indireto atendido ou violado um dever objetivo de vigilância que sobre ele recaía por força de lei ou regulamento, então constataremos que o critério aplicativo utilizado pelos precedentes é mesmo o do risco criado. Isso porque, na teoria do risco integral, a análise fática fica em segundo plano, bastando a constatação da existência de uma relação jurídica entre potencial ofensor direto e agente indireto. Nesse caso, as tradicionais causas excludentes de nexo de causalidade são inaplicáveis e, portanto, dispensadas da análise no caso concreto.

A metodologia empregada para a busca desses julgados se pautou pela utilização de palavras-chave selecionadas a partir da possível relação com o objeto da nossa pesquisa e inseridas nas ferramentas de busca dos sítios eletrônicos de todos os tribunais brasileiros. Para essa primeira análise quantitativa, testamos as seguintes chaves de busca para fins de levantamento das decisões sobre o tema: “meio adj ambiente” e “bancos”; “meio adj ambiente” e “instituições financeiras”; “meio adj ambiente” e “poluidor adj indireto”; “meio adj ambiente” e “risco adj integral”. Para nos certificarmos de que nenhuma decisão relevante ficaria de fora, incluímos também as chaves “ambiental”; “ambiental” e “responsabilidade adj civil adj objetiva”; “ambiental” e “instituições adj financeiras”; “ambiental” e “bancos”; “ambiental” e “poluidor adj indireto”; “ambiental” e “risco adj integral”.

Aplicadas as chaves acima indicadas, montamos um banco de dados de decisões, diferenciando, por chaves de busca, processos “encontrados” dos processos “relevantes”. A diferença entre essas categorias é atribuída ao fato de que, em nossa experiência,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768576/9-responsabilidade-objetiva-e-solidaria-do-agente-indireto-na-jurisprudencia-nacional-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020