Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

10. Os Incentivos de Vigilância e Cuidado na Construção da Regra de Responsabilidade Civil Socioambiental Específica para o Setor Financeiro

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A racionalidade de se diferenciar os critérios aplicativos da regra de responsabilidade civil socioambiental do potencial ofensor direito e agente indireto repousa sobre a necessidade de criação de incentivos eficientes para que ambos ajam com mais prevenção. O potencial ofensor direto, por meio de melhoramentos na gestão do seu risco operacional. O agente indireto por meio de maior investimento em sua governança de vigilância da relação jurídica que mantém com o potencial ofensor direto. A regra de responsabilidade, vista por essas lentes, do comportamento preventivo que se pretende maximizar em cada um dos agentes, cumpre com o seu papel de garantir a redução dos riscos de danos socioambientais. Essa visão está afinada com a doutrina estrangeira sobre a promoção do desenvolvimento sustentável. Para Benjamin J. Richardson, “regras de responsabilidade podem melhorar a alocação de capital para o desenvolvimento sustentável”. 1

Como os papéis a serem desempenhados pelo potencial ofensor direto e agente indireto são distintos, não se pode esperar que o mesmo critério aplicativo da regra de responsabilidade produza os mesmos incentivos de ação. Do potencial ofensor direto, espera-se o maior controle do risco operacional. Logo, o critério aplicativo da regra de responsabilidade pode e deve ser mais ou menos potencializado a depender do maior ou menor grau do risco da atividade do potencial ofensor direto, respectivamente. Já em relação ao agente indireto, o racional repousa sobre criar incentivos de vigilância. Por isso, o critério aplicativo mais adequado é o que promova esse comportamento, partindo-se da premissa de que, quando observado, isenta o agente indireto da responsabilidade. Essa é a racionalidade que justifica a diferença feita pelo legislador entre distintas categorias de “poluidores”, tal como fez a lei civil em relação a situações em que admite a responsabilidade de agentes indiretos.

Diante então desse racional de distinção entre ofensor direto e indireto, a condição para que este último possa ser responsabilizado passa a ser a sua efetiva contribuição para potencialização do risco da atividade do primeiro, qual seja, do ofensor direto. Isso se dá pela não observância de deveres objetivos de vigilância que sobre o agente indireto recaem por força de lei ou regulamento. E é do agente indireto, por este critério aplicativo, o ônus de demonstrar que cumpriu diligentemente com essa obrigação de cuidado. No caso específico da instituição financeira pública, por exemplo, o mais evidente dever objetivo de vigilância que sobre ela recai é o de exigir licença ambiental válida para a atividade ou projeto a ser financiado, conforme expressa previsão do artigo 12 da Lei 6.938/1981: “As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma desta Lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA.” 2 Há outros deveres de vigilância, contudo, horizontais a todas as instituições financeiras, públicas ou privadas, como aquele previsto no artigo , § 4º, da Lei 11.105/2005 (“Lei da Política Nacional de Biossegurança”):

“As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos no caput deste artigo devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, sob pena de se tornarem corresponsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou se sua regulamentação.”

Se há um dever legal objetivo de vigilância concebido para mitigar o risco operacional do potencial ofensor direto, uma vez atendido pelo agente indireto, rompe-se o nexo pela teoria do risco, ou em termos jurídicos, pela regra da responsabilidade civil objetiva. Não há nexo de causalidade possível se o objetivo da norma mitigadora do risco da atividade fora atendido e provado pelo agente indireto. Do contrário, se o agente indireto pudesse ser alcançado mesmo quando não contribui para potencializar o risco da atividade, a previsão do dever objetivo de vigilância na norma seria inútil e não haveria incentivo suficiente para que o agente indireto incorresse no custo de prevenção se irrelevante para efeito de caracterização do nexo de causalidade. Por isso, no caso das instituições financeiras, sempre que o Poder Judiciário ignorar essa racionalidade da norma de diferenciação dos papéis entre ofensor direto e agente indireto que suscitam distintos critério aplicativos da regra de responsabilidade, poderá contribuir para o aumento do valor do capital ao invés de promover e ampliar ações preventivas entre múltiplos agentes econômicos.

Embora não tratando especificamente da interpretação judicial da regra de responsabilidade socioambiental, Bruno Salama aponta correlação entre altos juros e a jurisprudência sobre contratos bancários, constituindo ponto de atenção para uma postura mais ativista em matéria de responsabilização civil extracontratual por danos aos meios ambiental e social. 3 Um cenário dentro do qual o custo de capital é maior e os incentivos para prevenção de riscos socioambientais é menor é o pior possível. Quanto maior for o risco de danos socioambientais, maiores serão as probabilidades de ocorrência e magnitude dos potenciais prejuízos. Quanto maior for o custo de capital, maiores serão os custos sociais e os efeitos perversos que deles decorrem como perda de arrecadação fiscal e de empregos.

Nesse cenário, a natureza clássica reparatória ou indenizatória da responsabilidade civil não garantirá o equilíbrio socioambiental imaginado pela Constituição Federal porque, repita-se, o dinamismo e a complexidade dos meios social e ambiental não são passíveis, em geral, do retorno ao status quo ante típico dessa tradicional visão da regra de responsabilidade. Ao contrário, justamente pela quase sempre impossibilidade de retorno ao estado em que se encontrava, a tutela jurídica do meio socioambiental deve ser sempre pautada pela máxima da prevenção. Por isso, defendemos que a regra de responsabilidade civil nesta seara deve sempre desempenhar uma função muito mais preventiva do que reparatória / indenizatória.

10.1.As diferentes naturezas do risco nas atividades de financiamento e empréstimo

Financiamento e empréstimo guardam distinções relevantes para efeito da subsunção da atividade à regra de responsabilidade civil socioambiental à luz do que o artigo 1º, parágrafo único, incisos I e II, da Res. CMN 4.327/2014, cravou como respeito aos princípios da relevância e proporcionalidade, respectivamente. A legislação não diferencia as diferentes espécies de contratos bancários. Apesar de tentativas pretéritas, prevaleceu no Código Civil de 2002 a regra geral aplicada ao gênero “contratos bancários”. 4 Tal constatação é extremamente importante para a tese objeto do presente trabalho, pois que as espécies de contratos bancários apresentam formatos, objetivos e efeitos tão distintos que não são capazes de se encaixarem em uma única regra geral de responsabilização civil socioambiental.

A título exemplificativo, uma instituição financeira pode ser credora ou devedora, a depender da espécie de contrato bancário. Quando credora, a instituição financeira pode ostentar tal qualidade por diferentes espécies de contratos bancários dentro de distintas categorias entre financiamento e empréstimo, por exemplo. Entre essas múltiplas e variadas categorias e espécies de atividades e operações bancárias, há igualmente distintas formas, com maior ou menor potencial, de maximizar o risco operacional do tomador de recursos ou mesmo de torná-lo indiferente ao papel da instituição financeira na relação jurídica mantida como o financiado. Daí porque nem toda relação jurídica entre instituição financeira e financiado faz, automaticamente, surgir uma potencial subsunção do financiador à regra geral de responsabilidade civil objetiva. Se a responsabilidade civil objetiva é pautada por teorias do risco, apenas aquelas atividades e operações bancárias que potencializam o risco de danos socioambientais é que se podem se subsumir à regra geral de responsabilidade civil do agente indireto. Se a atividade ou operação bancária não contribuem para a maximização do risco operacional, de um lado, ou se, de outro, o custo informacional de gestão desse risco é demasiadamente desproporcional à luz do potencial resultado danoso, então não há nexo de causalidade possível para sustentar a responsabilização civil da instituição financeira na qualidade de agente indireto.

Nessa linha, as atividades das instituições financeiras 5 , que têm como principal objetivo a circulação do crédito 6 , são materializadas através de instrumentos jurídicos, entre os quais se destacam os contratos bancários. Importa salientar que a lei brasileira faz referência somente a operações bancárias 7 , não dispondo ainda de uma disciplina legislativa específica sobre o tema 8 . Tal fato não constitui óbice ao tratamento jurídico dos contratos bancários, como defende Geraldo Vidigal 9 :

“Tradicionalmente, a lei brasileira faz referências a operações de banco – e não a contratos bancários. É que, em primeiro lugar, não parece haver contratos bancários dotados de tipicidade: os atos típicos da atividade bancária são formas peculiares do mútuo, do depósito, da compra e venda, da permuta, da locação, da promessa. Por outro lado, as diferentes figuras contratuais surgem como frequentemente associadas, na negociação bancária, compondo operações matizadas e complexas.”

Para efeito da consideração da regra de responsabilidade civil socioambiental, interessa mais a existência de uma relação jurídica em primeiro lugar. Logo, “contratos bancários” ou “operações bancárias” constituem expressões equivalentes 10 , na medida em que, do ponto de vista jurídico, a relação contratual entre instituição financeira e tomador do recurso formaliza o vínculo jurídico pressuposto da regra de responsabilidade civil socioambiental do agente indireto. 11 Dentro dessas categorias, há uma vasta quantidade de espécies contratuais. Conforme anotado anteriormente, o contrato bancário pode ter o banco como credor ou como devedor, dependendo da natureza do contrato. 12

Se a relação jurídica é o primeiro pressuposto da regra de responsabilidade civil socioambiental do agente indireto, o segundo, conforme adiantado acima, é a efetiva contribuição para maximização do risco operacional do tomador do recurso. E, um terceiro, o custo informacional do controle do risco do tomador pela instituição financeira à luz da potencialidade danosa da atividade ou projeto contemplado com recursos de terceiros. Por esses três critérios, excluem-se da regra de responsabilidade socioambiental, de plano, todos os contratos bancários em que a instituição financeira figura como devedora.

O pressuposto da regra de responsabilidade civil socioambiental do agente indireto repousa sobre o nexo de causalidade entre a violação de um dever objetivo de vigilância e a consequente contribuição para potencialização do risco de dano. Quando a tratar da instituição financeira como agente indireto, isso só ocorre nos casos em que ela é credora. São os casos em que o banco efetivamente disponibiliza recursos para um tomador de crédito, tornando-se credor na relação contratual formada. Para todos os casos em que o banco é devedor (e.g.: contratos de depósito, poupança, CDB etc.) não há relação de causalidade possível, ou minimamente próxima, capaz de atrelá-lo ao potencial ofensor direto. Na qualidade de devedora, a instituição financeira não contribui para maximizar o risco do seu credor e, portanto, a despeito de com ele manter uma relação jurídica, na hipótese de um dano socioambiental não há elemento suficiente para caracterização do nexo de causalidade. A relação jurídica decorrente de um contrato de depósito, nesse exemplo, é insuficiente para subsumir a instituição financeira à …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768577/10-os-incentivos-de-vigilancia-e-cuidado-na-construcao-da-regra-de-responsabilidade-civil-socioambiental-especifica-para-o-setor-financeiro