Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

11. A Doutrina Sobre a Instituição Financeira Como Agente Indireta na Relação Causal de Dano Socioambiental

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A figura do poluidor indireto, conceituada pelo artigo , inciso IV, da Lei 6.938/1981, é amplamente explora pela doutrina e pela jurisprudência que se debruçam sobre a regra da responsabilidade civil ambiental. Os seus limites, conforme exposto até aqui, são dados pelo direito das obrigações. As suas especificidades, por seu turno, são delineadas pela dogmática e pela jurisprudência jusambiental. O objetivo deste capítulo é tentar extrair das principais obras alguns critérios comuns para definição do conceito de poluidor indireto que possam ser úteis para corroborar ou infirmar os fundamentos, jurídicos e econômicos, da regra geral de responsabilidade civil socioambiental apresentados até aqui.

Ao dispor sobre a figura do poluidor indireto, o artigo 3º, inciso IV, da Lei n. 6.938/81, não o definiu. Trata-se, portanto, de um conceito jurídico indeterminado. O mesmo não ocorreu com a lei civil. Quando dispôs sobre o responsável indireto por um dano, o artigo 932 e incisos, do Código Civil, identificou e delimitou expressamente as categorias de sujeitos e as situações em que eles podem ser responsabilizados.

Ao contrário, portanto, do que ocorreu com a legislação civil, no Direito Ambiental coube à doutrina e à jurisprudência oferecer os contornos do agente indireto potencialmente responsável por um dano socioambiental, a propósito de estarmos diante de um conceito jurídico indeterminado. Os elementos que oferecemos até aqui, jurídicos e econômicos, focaram na análise do nexo de causalidade em teorias do risco, no primeiro caso, e na alocação eficiente dos incentivos de vigilância e cuidado, no segundo. Ao recorrermos ao estágio atual da doutrina e da jurisprudência notamos ainda relativo e relevante grau de insegurança jurídica.

Nessa linha, sustenta Paulo de Bessa Antunes: “[a] definição do poluidor indireto é um dos temas mais controversos do DA [Direito Ambiental] brasileiro e, seguramente, não há um consenso doutrinário ou jurisprudencial quanto à extensão do conceito.” 1 Em seu tratado sobre Direito Ambiental, Antunes colaciona diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça e de tribunais de segunda instância para ilustrar a ausência de critérios objetivos e claros sobre os exatos contornos da figura do poluidor indireto. Ele conclui, então, com a constatação de que “a ambiguidade dos termos da lei é um convite à insegurança e à prolação de decisões imprevisíveis.” 2 Contudo, não identificamos na obra do referido autor indicação do critério desejável para caracterização da figura do poluidor indireto. Há, por outro lado, indicação em tópico próprio, de que a instituição financeira pode ser considerada poluidora indireta, sem menção ao critério aplicativo que deve ser utilizado para sujeitá-la à regra de responsabilidade civil solidária por dano socioambiental praticado pelo ofensor direto. 3

Recorrendo a outro clássico tratado sobre Direito Ambiental, de autoria de Édis Milaré, identificamos uma potencial contradição com outros clássicos trabalhos analisados em capítulos anteriores. O autor é adepto do critério aplicativo do risco integral para a regra de responsabilidade civil ambiental. Ainda assim, sustenta o mestre ser imprescindível a caracterização do nexo de causalidade. Nas palavras do próprio autor,

“com a teoria do risco integral, o poluidor, na perspectiva de uma sociedade solidarista, contribui – nem sempre de maneira voluntária – para com a reparação do dano ambiental, ainda que presentes quaisquer das clássicas excludentes da responsabilidade ou cláusula de não indenizar. É o poluidor assumindo todo o risco que sua atividade acarreta: o simples fato de existir a atividade produz o dever de reparar, uma vez provada a conexão causal entre dita atividade e o dano dela advindo. Segundo esse sistema, só haverá exoneração de responsabilidade quando: a) o dano não existir; b) o dano não guardar relação de causalidade com a atividade da qual emergiu o risco.” 4

Um primeiro ponto a ser observado a partir do trecho transcrito acima refere-se à existência de uma possível contradição entre a defesa do critério aplicativo do risco integral e a imprescindibilidade do nexo de causalidade. Vejamos, a título de contraponto, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: “(...) no risco integral a responsabilidade sequer depende do nexo de causal e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima.” 5 No mesmo sentido, a lição de Rui Stoco, ao explicar o critério aplicativo do risco integral, sustentando ser a teoria “pela qual qualquer fato culposo ou não culposo impõe ao agente o dever de reparar, desde que identificado um dano efetivo, ainda que inexistente o nexo causal (...)” 6 . Para Sergio Cavalieri, o risco integral “(...) é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal.” 7

Além disso, quando Édis Milaré admite que o critério aplicativo do risco integral não admite as clássicas excludentes de responsabilidade, há uma segunda potencial contradição teórica. Para a vasta maioria da doutrina civilista, caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro são causas que rompem o nexo de causalidade. Em trabalho específico sobre as clássicas excludentes da regra de responsabilidade civil, Carolina B. A de Paula parece corroborar a tese segundo a qual, sempre que uma delas está presente, opera-se o rompimento do nexo de causalidade:

“As excludentes são causas de irresponsabilidade que se consubstanciam em fatores exógenos sancionados pelo ordenamento jurídico, possuindo o condão de evidenciar a inexistência de elo entre o fato do suposto responsável e o dano, e, dessa forma, exonerá-lo da responsabilidade pelos prejuízos ocasionados.

São fatos ou atos jurídicos, naturais ou voluntários, que produzem como efeito jurídico a exclusão da responsabilidade do agente em virtude do desenvolvimento de liame causal atrelado ao dano. Tal liame é autônomo, distinto do imputado ao agente.

Isso ocorre da adequação geral entre o fato atribuído ao suposto agente e o dano, pois este é ocasionado por outro fator, estranho, inevitável e autônomo, que se identifica como causa distinta.

De fato, para elidir a responsabilidade do sujeito, deve ser provado que o resultado danoso é fruto de uma causa estranha à sua atividade ou às coisas sob sua guarda. O acusado deve demonstrar que a causa eficiente do dano é exterior, alheia à sua atividade, a pessoa ou a coisa sob a sua guarda.” 8 (Grifos do original)

Quando o nexo de causalidade não pode ser rompido por essas causas excludentes em razão do critério aplicativo do risco integral na regra de responsabilidade civil, opera-se, na prática, a dispensa da causalidade, tal como anotado pelo mestre J. S. Carvalho Filho. Daí por que parecer contraditório, segundo essa bibliografia, rejeitar as clássicas excludentes de responsabilidade ao se adotar o critério aplicativo do risco integral na regra de responsabilidade civil socioambiental, de um lado, e atestar que o nexo de causalidade é requisito indispensável dentro dessa racionalidade interpretativa, de outro lado.

Por essas razões, entendemos que, pelas lições oferecidas pela doutrina de direito público e de direito privado, não temos como sustentar que o critério aplicativo do risco integral convive com o nexo de causalidade. Nessa linha, pela análise da jurisprudência conduzida no capítulo 9 desta obra, concluímos que o Superior Tribunal de Justiça, ao defender o critério aplicativo do risco integral, mas entender imprescindível o nexo de causalidade, está, em verdade, filiando-se ao critério aplicativo do risco criado.

Vejamos, a título de exemplo, julgado da 1ª Turma do Superior do Tribunal de Justiça, quando adotou, expressamente, o critério aplicativo do risco integral, no caso Estado do Rio Grande do Sul v. Reini Krupp, mas não prescindiu da necessária comprovação do nexo de causalidade. 9 O caso tratou de responsabilidade administrativa imposta a um agente por ato ilícito cometido por terceiro. O julgado filiou-se ao critério aplicativo do risco integral, ao consignar que “(...) somente pela efetiva aplicação da teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral é que se poderá garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado essencial à sadia qualidade de vida, consoante o cânone do art. 225 da Carta Maior.” No entanto, mesmo filiando-se ao risco integral, a 1ª Turma reafirmou a necessidade do nexo de causalidade, incorrendo, assim, na aludida contradição teórica. Restou consignado pelo acórdão que “(...) para que se observe a obrigatoriedade da reparação do dano é suficiente, apenas, que se demonstre o nexo causal entre a lesão infligida ao meio ambiente e a ação ou omissão do responsável pelo dano.”

Em resumo, portanto, para se manter fiel à coerência dos conceitos, ou bem se defende o critério aplicativo do risco integral e a dispensa do nexo de causalidade, de um lado, ou bem se defende o critério aplicativo do risco criado, mantendo-se fiel ao requisito da causalidade em exames de consideração da regra de responsabilidade civil socioambiental, de outro lado. No mesmo capítulo 9, no qual conduzimos a análise jurisprudencial, pudemos notar julgados que, ao se filiarem ao critério aplicativo do risco integral, dispensaram o exame dos elementos do nexo de causalidade. Embora discordemos dessa intepretação pelos motivos e fundamentos expostos nos capítulos precedentes, não podemos deixar de registrar a coerência dogmática e hermenêutica dessa racionalidade, ao contrário do que observamos no julgado do Superior Tribunal de Justiça referenciado no parágrafo anterior e tantos outros que compuseram a base de dados da pesquisa realizada para esta obra.

Na doutrina específica de Direito Ambiental, a diferença entre os critérios aplicativos de risco é igualmente percebida. 10 Ao retornarmos aos parâmetros hermenêuticos dessa disciplina especial do Direito para a delimitação da figura do poluidor indireto, tal como constou da obra de Paulo Bessa, Édis Milaré apresenta um tópico próprio destinado às instituições financeiras. Segundo o autor, a instituição financeira, como agente indireta, só pode ser responsabilizada quando presente o nexo de causalidade entre a sua conduta omissa (na falta de observância do que a lei dela exige na concessão do financiamento) e o dano causado ao meio ambiente. Para Milaré “o nexo de causalidade apenas se estabelece quando a instituição financeira deixar de condicionar o empréstimo à comprovação do licenciamento ambiental e demais autorizações necessárias para a implantação e operação do empreendimento.” 11 No mesmo sentido aponta a posição defendida por Guilherme Leal, para quem “o financiamento, em si, não é uma atividade que, por sua natureza, cria risco ao meio ambiente, sendo relevante, em termos causais e para fins de responsabilização civil, apenas se o aporte de recursos financeiros desconsiderar o cumprimento, pelo financiado, das normas ambientais aplicáveis à sua atividade, especialmente as relativas ao financiamento ambiental.” 12 Nesses termos, a posição da influente doutrina de Édis Milaré, corroborada por Guilherme Leal, vai ao encontro da tese que aqui defendemos, com a ressalva, teórica apenas, de que a nossa leitura indica para o critério aplicativo do risco criado e não do risco integral.

A relação entre ato omisso de uma agente indireto e a contribuição para potencialização do risco de uma atividade danosa fora notada pela lição do renomado professor Celso Antônio Bandeira de Melo, em passagem trazida por artigo de Toshio Mukai. Escrevendo sobre os “[c]asos em que também não é uma atuação do Estado que produz o dano; contudo é por atividade dele que se cria a situação propiciatória do dano, porque expôs alguém a risco – em geral – embora nem sempre – em razão da guarda de coisas ou pessoas perigosas. Nestas hipóteses pode-se dizer que não há causação direta e imediata do dano por parte do Estado, mas seu comportamento ativo entra, de modo mediato, porém decisivo, na linha de causação.” 13

Nelson Nery Junior e Rosa Maria B. B. de Andrade Nery, tratando especificamente sobre a solidariedade passiva na obrigação de reparação ambiental, extraíram do artigo 1.518, caput, do já revogado Código Civil de 1916, e do próprio artigo 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, regra de responsabilidade civil pelo critério aplicativo do risco criado. Consignaram ainda que, como requisito para a solidariedade passiva aquiliana, ainda que objetiva – ressalte-se –, em interpretação que os autores fazem da clássica obra de José de Aguiar Dias, é necessário “que seja prejudicial o fato culposo, isto é, que tenha produzido o dano resultante da atuação coletiva.” 14 No caso específico da instituição financeira, essas lições são úteis para reforçar a imperiosidade do nexo de causalidade entre a violação de um dever objetivo de vigilância e a potencialização do risco da atividade danosa.

Parecem compartilhar dessa posição também Ana Luci E. Grizzi, Cintia I. Bergamo, Cynthia F. Hungria e Josephine E. Chen. Para as autoras, o critério aplicativo do risco integral para a atividade das instituições financeiras faria com que a responsabilização dos financiadores fosse de difícil implementação e poderia causar transtornos ao sistema financeiro, “com consequente retração na oferta de créditos.” 15 Essa constatação específica das autores está alinhada à outra, mais geral, cravada por Paulo de Bessa ainda em 2000, segundo a qual “(...) os processos judiciais, pelas suas dificuldades específicas, efetivamente, não são os mecanismos mais adequados para a recuperação de danos ambientais e indenização das vítimas.” 16 No caso da regra de responsabilidade civil solidária do agente indireto, essa premissa se mostra ainda mais acertada quando encarada pelas lentes da sua função muito mais preventiva do que reparatória.

O foco finalístico na reparação, contudo, ainda prevalece na doutrina de Direito Ambiental que se debruça sobre o tema. A diferença de lente acaba influenciando a conclusão da análise. Se encarada pelo viés da reparação, a doutrina alcançará resultado analítico bastante divergente do que defendemos ao longo deste trabalho. Uma das primeiras obras a se debruçar sobre o tema específico da regra de responsabilidade civil ambiental das instituições financeiras enquanto agentes indiretas de uma relação casual de dano ambiental é de autoria de Alexandre Raslan, em 2012. Nessa obra, o autor trata da regra de responsabilidade civil ambiental fundamentado naquilo que ele denomina como uma característica inerente à ciência do Direito: “dialética por excelência”. 17 Essa premissa norteia a hermenêutica emprestada pelo autor para desenvolvimento da sua análise da relação entre financiamento e meio ambiente sob uma “perspectiva repressiva”. 18 O emprego da lente repressiva do papel da regra de responsabilidade é explicado por Raslan da seguinte forma: “não (...) adotar a postura de mero espectador, sobretudo quando se trata de refletir e atuar imperativamente sobre fatos e esquemas sociais e econômicos que afetam o meio ambiente, expondo a riscos incomensuráveis as vidas das atuais e das futuras gerações.” 19

A premissa do viés eminentemente reparatório da regra de responsabilidade civil solidária do agente indireto dispensa o exame dos incentivos à prevenção. Dá ênfase, por isso, ao ideal de justiça no caso concreto muito mais do que nas consequências mais ou menos positivas que a construção de uma regra de reponsabilidade pode ter na sociedade como um todo. Ao revisitar a doutrina civilista, Alexandre Raslan extrai da obra de Caio Mário a rejeição ao critério aplicativo do risco integral, para dele discordar em matéria socioambiental. 20 Pautando-se pela premissa de ser o Direito Ambiental irrenunciável, inalienável, imprescritível e instrumental à promoção dos direitos humanos, o autor sugere ser aplicável a teoria da equivalência dos antecedentes e do risco integral enquanto definidoras do nexo de causalidade. Nesse ponto, há diametral divergência com os fundamentos da regra de responsabilidade civil socioambiental apresentados ao longo desta obra. Relembrando, a teoria equivalência dos antecedentes é explicativa do nexo de causalidade na responsabilidade por culpa, ou subjetiva. Além disso, essa teoria fora rechaçada de forma categórica pelo artigo 403 do Código Civil, o que a impossibilita de ressurgir para uma disciplina especial do Direito sem respaldo jurídico suficiente que a fundamente.

Segundo ainda Alexandre Raslan, 21 renomados autores defenderiam a equivalência dos antecedentes para o Direito Ambiental a despeito das limitações que apresentamos anteriormente. Entre os autores citados pelo autor, destaque para Édis Milaré. Esse renomado doutrinador, contudo, conforme adiantado, está a defender o critério aplicativo do risco integral e não a equivalência dos antecedentes. E mesmo sendo adepto do risco integral, Édis Milaré não dispensou a imprescindibilidade de constatação do nexo de causalidade como condição para incidência da regra de responsabilidade civil solidária.

Ao aprofundarmos a análise da racionalidade empregada pela doutrina de Alexandre Raslan, somos induzidos a concluir que talvez o próprio autor não seja adepto da equivalência dos antecedentes ou mesmo do risco integral, a exemplo do que extraímos do exame da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Relembrando, a despeito de os julgados se filiarem expressamente ao critério aplicativo do risco integral, o exame detido da racionalidade empregada nas decisões analisadas, representada pelo prestígio emprestado aos elementos do nexo de causalidade, levou-nos a concluir que a teoria dominante na jurisprudência do STJ é a do risco criado. No caso específico da obra de Raslan, o autor sustenta que as instituições financeiras “podem ser consideradas poluidores indiretos (...) acaso os financiamentos concedidos tenham relação com projetos de obras ou atividades utilizadoras de recursos ambientais (...)”. 22 Mais adiante, identificamos também a preocupação do autor em condicionar a responsabilidade civil solidária do financiador à falta de “(...) comprovação do prévio licenciamento ambiental e do cumprimento das normas, critérios e dos padrões expedidos pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente, bem como a inclusão nos projetos da realização de obras e aquisição de equipamentos destinados ao controle da degradação ambiental e à melhoria do meio ambiente (...)” 23 . Nesse particular, Raslan toma emprestado a letra do artigo 12 e parágrafo único da Lei 6.938/1981. Em ambos os casos, ao condicionar a regra de responsabilidade a eventos específicos, como a relação com obra ou projeto ou omissão na exigência prévia da licença ambiental, está o autor, na linha do que identificamos nos julgados do STJ, privilegiando o nexo de causalidade e, por isso, muito mais próximo do critério aplicativo do risco criado do que do risco integral.

A revisão bibliográfica conduzida mais detalhadamente em relação às instituições financeiras neste tópico está a apontar pequenas inconsistências teóricas mesmo em obras de renomados autores que se debruçam sobre o Direito Ambiental, defensores do critério aplicativo do risco integral. Tentamos demonstrar que pela pena de festejados professores de direito público e privado, o critério aplicativo do risco integral elimina o nexo de causalidade. Logo, qualquer regra de responsabilidade civil que se utilize desse critério aplicativo deve vir livre de condicionantes causais. Daí por que a análise aqui conduzida nos leva a concluir que parte da doutrina de Direito Ambiental que se filia ao critério aplicativo do risco integral está, em maior ou menor grau, a filiar-se ao critério do risco criado.

11.1.Análise dos argumentos acessórios da doutrina do critério aplicativo do risco integral

A doutrina adepta do critério aplicativo do risco integral, como exposto anteriormente, adota uma visão finalística da regra de responsabilidade, no seu viés puramente reparatório/indenizatório. A função que defendemos deve ser desempenhada pela regra de que a responsabilidade civil socioambiental é muito mais instrumental, ou seja, focada no seu potencial de produzir uma sociedade de menores riscos, de maior prevenção. Dessa divergência de visão decorre a nossa defesa por diferentes critérios aplicativos da regra de responsabilidade civil socioambiental a depender se ofensor direto ou agente indireto. Para a primeira categoria, defendemos que para situações com distintos graus de risco oferecidos pelas diversas categorias de potenciais ofensores diretos, o critério aplicativo da regra de responsabilidade deve oscilar entre o risco integral e o risco criado. Para a categoria de agentes indiretos, defendemos o critério aplicativo do risco criado.

Ao nos debruçarmos sobre a doutrina da defesa do critério aplicativo do risco integral, identificamos argumentos retóricos de suporte merecedores de um maior aprofundamento. Em geral esses subsídios argumentativos são apresentados de modo a corroborar uma percepção de que apenas o critério aplicativo do risco integral promove maior grau de justiça socioambiental. E que, por isso, os argumentos contrários, como os que defendemos nessa obra, teriam o condão de enfraquecer a robustez desse imaginado Estado de Justiça socioambiental dentro do qual a regra de responsabilidade civil objetiva pelo critério do risco integral é pilar de sustentação. Ao focarmos nos argumentos jurídicos e econômicos até aqui apresentados, tentamos justamente desconstituir esse suposto confronto de visões de justiça socioambiental. O que não fizemos, contudo, foi o confronto de alguns subsídios argumentativos da doutrina do risco integral. É o que passamos a analisar a seguir.

Quando apontamos, por exemplo, e na linha do que defendem também alguns outros autores como Ana Luci Esteves Grizzi, Cintia Izilda Bergamo, Cynthia Ferragi Hungria, e Josephine Eugenia Chen, 24 que o critério aplicativo do risco integral pode causar consequências negativas na disponibilidade do crédito, no caso de instituições financeiras como agentes indiretos, identificamos contundente oposição. A título ilustrativo, para Raslan, o recurso ao argumento consequencialista da possível restrição de crédito em razão da opção pelo critério do risco integral para a regra de responsabilidade civil socioambiental da instituição financeira constitui “(...) exercício de premonição desprovido de qualquer conteúdo científico, que não serve para defender a adoção da teoria do risco criado ou para afastar a teoria do risco integral.” 25

De fato, tal como defendido por Raslan, um argumento consequencialista de possível restrição de crédito em razão do critério aplicativo de uma regra de responsabilidade não pode ser desprovido de um mínimo de cientificismo. Instigados por essa questão, fomos achar na obra de Maria de Fátima Cavalcante Tosini, notadamente no seu relato sobre a experiência norte-americana, a seguinte constatação:

“Em 1990, nos EUA, a Justiça considerou a Fleet Factors Corporation responsável pelos danos ambientais causados por um tomador de crédito, argumentando que esse banco tivera capacidade para influenciar nas decisões de gerenciamento de resíduos do devedor. O banco foi então condenado a descontaminar o imóvel. Após essa condenação, uma pesquisa conduzida pela Associação dos Bancos Americanos constatou a redução de 46% dos financiamentos para atividades consideradas ambientalmente arriscadas, como, por exemplo, a indústria química.” 26

Quase três décadas atrás, quando os Estados Unidos experimentaram critério similar ao risco integral para a regra de responsabilidade ambiental solidária das instituições financeiras, o estudo referenciado por Tosini apontou forte retração da oferta de crédito de um importante setor econômico. O consequencialismo, nesse caso, portanto, não é retórico tampouco carente de cientificismo como sugerido por Raslan. Ao contrário, parece corroborar a percepção lógica de que se o banco não puder romper com o nexo de causalidade após a celebração de um contrato de financiamento (risco integral), tonar-se-á muito mais restritivo na concessão do crédito.

Defesa contundente do risco integral é feita também por Morato Leite e Ayala. Os autores reconhecem “como regra geral, que o modelo brasileiro adota um regime de responsabilidade sem culpa, mas que requer a prova da relação de causalidade.” 27 Defendem, no entanto, e com respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a regra da responsabilidade civil ambiental deve se orientar pelo critério aplicativo do risco integral. Ou seja, a doutrina desses dois renomados professores de Direito Ambiental sai em defesa de uma regra de responsabilidade civil diferenciada daquela prevista no ordenamento jurídico do direito das obrigações, dispensando-se o nexo de causalidade pelo foco no caráter finalístico reparatório, supostamente mais protetivo do meio ambiente.

Esse argumento acessório de maior proteção e, portanto, supostamente mais adequado ao Estado de Direito Socioambiental, vem juridicamente bem fundamentado em importantes interpretações principiológicas e jurisprudenciais, como no caso dos citados autores. Mas não é imune ao contraponto de um outro espectro doutrinário, igualmente robusto porque também defendido por renomados acadêmicos. Para Toshio Mukai, a regra de responsabilidade civil objetiva para agentes indiretos não encontra respaldo legal, na medida em que não se pode dispensar a culpa na responsabilização por ato omissivo. 28 Ao analisar o mesmo precedente de 2009 do Superior Tribunal de Justiça referenciado pela obra de Morato Leite e Ayala, Mukai consigna: “(...) [s]e se tratar de ato omissivo há que se aplicar a responsabilidade subjetiva, e desde que esse omisso, tinha um dever de evitar o dano e não o evitou. Daí o equívoco, de natureza estritamente jurídica, dessas assertivas constantes dos itens ‘13’ e ‘14’ da Ementa do referido acórdão, da 2ª Turma do S.T.J.” 29

Percebemos que a interpretação de Toshio Mukai é muito mais positivista do que a defendida pela doutrina do risco integral e da própria posição que defendemos no presente trabalho. Enquanto contestamos a validade jurídica do critério aplicativo do risco integral, filiando-nos à defesa do risco criado, Mukai vai ainda mais longe ao rejeitar por completo a regra de responsabilidade por risco (ou objetiva) quando se tratar de alcançar um potencial agente indireto na relação de causalidade. A violação a um dever objetivo legal de vigilância, para o autor, só ocorre por ato omissivo. Ao ostentar essa característica, a única regra de responsabilização possível a se sujeitar o agente indireto é a da responsabilidade por culpa, ou subjetiva, segundo defendido por Toshio Mukai.

Em que pese a defesa de Mukai pela regra de responsabilidade subjetiva ao agente indireto, não conseguimos enxergar na Lei 6.938/1981 sustentação jurídica para essa interpretação. Pelo contrário, a equiparação entre poluidores diretos e indiretos (artigo , inciso IV, da Lei 6.938/1981), combinada com a cláusula geral de responsabilidade (artigo 14, § 1º, da Lei 6.938/1981) aponta para a objetivação da regra de responsabilização indistintamente, ofensores diretos e agentes indiretos. Mas não há nada na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente que vincule o critério aplicativo da regra. É quando então nos socorremos do direito das obrigações, que rejeitou o critério aplicativo do risco integral, conforme detalhamos anteriormente, para defender o risco criado ao agente indireto. Ao privilegiar o nexo de causalidade como imprescindível para sujeição do agente indireto à regra de responsabilidade objetiva, estamos nos aproximando muito mais da doutrina de outra renomada professora de Direito Ambiental, Consuelo Yoshida, para quem:

“...[N]ão obstante a legislação brasileira dê amparo à responsabilidade civil objetiva e solidária das instituições financeiras em decorrência da concessão de crédito à atividade causadora de danos ambientais, a exclusão ou atenuação do nexo de causalidade deve ser objeto de discussão em face de cada caso concreto, considerando-se, entre outras hipóteses, o cumprimento do dever de diligência imposto às entidades de crédito oficiais pelo art. 12 da Lei n. 6.938/81, que aperfeiçoa a disciplina embrionária do art. 12 da Lei n. 6.803/80.” 30

Um ponto que parece ser comum aos doutrinadores da defesa do critério do risco integral é o da necessidade de um certo grau de insurreição do Direito Ambiental em relação às tradicionais teorias de responsabilidade civil previstas pelo ordenamento jurídico pátrio. Essa autonomia e independência em relação ao direito positivado em clássicos institutos como o da regra de responsabilidade civil se justificariam em razão da importância finalística e instrumental do meio ambiente enquanto objeto da tutela do Direito Ambiental. Há robustos argumentos principiológicos e dogmáticos, nacionais e estrangeiros, para corroborar as teses insurgentes defendidas por renomados doutrinadores da área. A nossa oposição, contudo, reside sobre a hipótese de ser possível lapidar os clássicos institutos do direito público e do direito privado para garantia de uma efetiva proteção e reconhecimento da importância do bem tutelado pelo Direito Ambiental sem a necessidade de um rompimento com a base normativa do Direito como um sistema unificado e interconectado. Nessa nossa visão, aproximamo-nos da doutrina de Andreas Krell, quando o autor defende que “[o] sistema jurídico é uma unidade devendo o intérprete evitar contradições entre os ramos distintos do Direito (...)”. 31

11.2.O quadro normativo dos deveres legais objetivos de vigilância das instituições financeiras públicas e privadas

Os deveres legais objetivos de vigilância das instituições financeiras nunca foram suficientemente detalhados, salvo uma rara exceção, contida na Lei de Biosseguranca, Lei n. 11.105/2005. A norma do artigo 2º, § 4º desse diploma legal impôs às instituições financeiras, públicas e privadas, o dever de condicionar o financiamento à apresentação prévia, pelos financiados, do Certificado de Qualidade em Biossegurança. Vinte e cinco anos antes, a Lei 6.803/1980, no seu artigo 12, já impunha sobre os “(...) órgãos e entidades gestores de incentivos governamentais e os bancos oficiais (...)” a obrigação de condicionar incentivos e financiamentos às indústrias, “(...) inclusive para participação societária (...)”, à apresentação da licença ambiental. A Política...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768578/11-a-doutrina-sobre-a-instituicao-financeira-como-agente-indireta-na-relacao-causal-de-dano-socioambiental