Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

11. A Doutrina Sobre a Instituição Financeira Como Agente Indireta na Relação Causal de Dano Socioambiental

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A figura do poluidor indireto, conceituada pelo artigo , inciso IV, da Lei 6.938/1981, é amplamente explora pela doutrina e pela jurisprudência que se debruçam sobre a regra da responsabilidade civil ambiental. Os seus limites, conforme exposto até aqui, são dados pelo direito das obrigações. As suas especificidades, por seu turno, são delineadas pela dogmática e pela jurisprudência jusambiental. O objetivo deste capítulo é tentar extrair das principais obras alguns critérios comuns para definição do conceito de poluidor indireto que possam ser úteis para corroborar ou infirmar os fundamentos, jurídicos e econômicos, da regra geral de responsabilidade civil socioambiental apresentados até aqui.

Ao dispor sobre a figura do poluidor indireto, o artigo 3º, inciso IV, da Lei n. 6.938/81, não o definiu. Trata-se, portanto, de um conceito jurídico indeterminado. O mesmo não ocorreu com a lei civil. Quando dispôs sobre o responsável indireto por um dano, o artigo 932 e incisos, do Código Civil, identificou e delimitou expressamente as categorias de sujeitos e as situações em que eles podem ser responsabilizados.

Ao contrário, portanto, do que ocorreu com a legislação civil, no Direito Ambiental coube à doutrina e à jurisprudência oferecer os contornos do agente indireto potencialmente responsável por um dano socioambiental, a propósito de estarmos diante de um conceito jurídico indeterminado. Os elementos que oferecemos até aqui, jurídicos e econômicos, focaram na análise do nexo de causalidade em teorias do risco, no primeiro caso, e na alocação eficiente dos incentivos de vigilância e cuidado, no segundo. Ao recorrermos ao estágio atual da doutrina e da jurisprudência notamos ainda relativo e relevante grau de insegurança jurídica.

Nessa linha, sustenta Paulo de Bessa Antunes: “[a] definição do poluidor indireto é um dos temas mais controversos do DA [Direito Ambiental] brasileiro e, seguramente, não há um consenso doutrinário ou jurisprudencial quanto à extensão do conceito.” 1 Em seu tratado sobre Direito Ambiental, Antunes colaciona diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça e de tribunais de segunda instância para ilustrar a ausência de critérios objetivos e claros sobre os exatos contornos da figura do poluidor indireto. Ele conclui, então, com a constatação de que “a ambiguidade dos termos da lei é um convite à insegurança e à prolação de decisões imprevisíveis.” 2 Contudo, não identificamos na obra do referido autor indicação do critério desejável para caracterização da figura do poluidor indireto. Há, por outro lado, indicação em tópico próprio, de que a instituição financeira pode ser considerada poluidora indireta, sem menção ao critério aplicativo que deve ser utilizado para sujeitá-la à regra de responsabilidade civil solidária por dano socioambiental praticado pelo ofensor direto. 3

Recorrendo a outro clássico tratado sobre Direito Ambiental, de autoria de Édis Milaré, identificamos uma potencial contradição com outros clássicos trabalhos analisados em capítulos anteriores. O autor é adepto do critério aplicativo do risco integral para a regra de responsabilidade civil ambiental. Ainda assim, sustenta o mestre ser imprescindível a caracterização do nexo de causalidade. Nas palavras do próprio autor,

“com a teoria do risco integral, o poluidor, na perspectiva de uma sociedade solidarista, contribui – nem sempre de maneira voluntária – para com a reparação do dano ambiental, ainda que presentes quaisquer das clássicas excludentes da responsabilidade ou cláusula de não indenizar. É o poluidor assumindo todo o risco que sua atividade acarreta: o simples fato de existir a atividade produz o dever de reparar, uma vez provada a conexão causal entre dita atividade e o dano dela advindo. Segundo esse sistema, só haverá exoneração de responsabilidade quando: a) o dano não existir; b) o dano não guardar relação de causalidade com a atividade da qual emergiu o risco.” 4

Um primeiro ponto a ser observado a partir do trecho transcrito acima refere-se à existência de uma possível contradição entre a defesa do critério aplicativo do risco integral e a imprescindibilidade do nexo de causalidade. Vejamos, a título de contraponto, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: “(...) no risco integral a responsabilidade sequer depende do nexo de causal e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima.” 5 No mesmo sentido, a lição de Rui Stoco, ao explicar o critério aplicativo do risco integral, sustentando ser a teoria “pela qual qualquer fato culposo ou não culposo impõe ao agente o dever de reparar, desde que identificado um dano efetivo, ainda que inexistente o nexo causal (...)” 6 . Para Sergio Cavalieri, o risco integral “(...) é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal.” 7

Além disso, quando Édis Milaré admite que o critério aplicativo do risco integral não admite as clássicas excludentes de responsabilidade, há uma segunda potencial contradição teórica. Para a vasta maioria da doutrina civilista, caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro são causas que rompem o nexo de causalidade. Em trabalho específico sobre as clássicas excludentes da regra de responsabilidade civil, Carolina B. A de Paula parece corroborar a tese segundo a qual, sempre que uma delas está presente, opera-se o rompimento do nexo de causalidade:

“As excludentes são causas de irresponsabilidade que se consubstanciam em fatores exógenos sancionados pelo ordenamento jurídico, possuindo o condão de evidenciar a inexistência de elo entre o fato do suposto responsável e o dano, e, dessa forma, exonerá-lo da responsabilidade pelos prejuízos ocasionados.

São fatos ou atos jurídicos, naturais ou voluntários, que produzem como efeito jurídico a exclusão da responsabilidade do agente em virtude do desenvolvimento de liame causal atrelado ao dano. Tal liame é autônomo, distinto do imputado ao agente.

Isso ocorre da adequação geral entre o fato atribuído ao suposto agente e o dano, pois este é ocasionado por outro fator, estranho, inevitável e autônomo, que se identifica como causa distinta.

De fato, para elidir a responsabilidade do sujeito, deve ser provado que o resultado danoso é fruto de uma causa estranha à sua atividade ou às coisas sob sua guarda. O acusado deve demonstrar que a causa eficiente do dano é exterior, alheia à sua atividade, a pessoa ou a coisa sob a sua guarda.” 8 (Grifos do original)

Quando o nexo de causalidade não pode ser rompido por essas causas excludentes em razão do critério aplicativo do risco integral na regra de responsabilidade civil, opera-se, na prática, a dispensa da causalidade, tal como anotado pelo mestre J. S. Carvalho Filho. Daí por que parecer contraditório, segundo essa bibliografia, rejeitar as clássicas excludentes de responsabilidade ao se adotar o critério aplicativo do risco integral na regra de responsabilidade civil socioambiental, de um lado, e atestar que o nexo de causalidade é requisito indispensável dentro dessa racionalidade interpretativa, de outro lado.

Por essas razões, entendemos que, pelas lições oferecidas pela doutrina de direito público e de direito privado, não temos como sustentar que o critério aplicativo do risco integral convive com o nexo de causalidade. Nessa linha, pela análise da jurisprudência conduzida no capítulo 9 desta obra, concluímos que o Superior Tribunal de Justiça, ao defender o critério aplicativo do risco integral, mas entender imprescindível o nexo de causalidade, está, em verdade, filiando-se ao critério aplicativo do risco criado.

Vejamos, a título de exemplo, julgado da 1ª Turma do Superior do Tribunal de Justiça, quando adotou, expressamente, o critério aplicativo do risco integral, no caso Estado do Rio Grande do Sul v. Reini Krupp, mas não prescindiu da necessária comprovação do nexo de causalidade. 9 O caso tratou de responsabilidade administrativa imposta a um agente por ato ilícito cometido por terceiro. O julgado filiou-se ao critério aplicativo do risco integral, ao consignar que “(...) somente pela efetiva aplicação da teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral é que se poderá garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado essencial à sadia qualidade de vida, consoante o cânone do art.  225 da Carta Maior.” No entanto, mesmo filiando-se ao risco integral, a 1ª Turma reafirmou a necessidade do nexo de causalidade, incorrendo, assim, na aludida contradição teórica. Restou consignado pelo acórdão que “(...) para que se observe a obrigatoriedade da reparação do dano é suficiente, apenas, que se demonstre o nexo causal entre a lesão infligida ao meio ambiente e a ação ou omissão do responsável pelo dano.”

Em resumo, portanto, para se manter fiel à coerência dos conceitos, ou bem se defende o critério aplicativo do risco integral e a dispensa do nexo de causalidade, de um lado, ou bem se defende o critério aplicativo do risco criado, mantendo-se fiel ao requisito da causalidade em exames de consideração da regra de responsabilidade civil socioambiental, de outro lado. No mesmo capítulo 9, no qual conduzimos a análise jurisprudencial, pudemos notar julgados que, ao se filiarem ao critério aplicativo do risco integral, dispensaram o exame dos elementos do nexo de causalidade. Embora discordemos dessa intepretação pelos motivos e fundamentos expostos nos capítulos precedentes, não podemos deixar de registrar a coerência dogmática e hermenêutica dessa racionalidade, ao contrário do que observamos no julgado do Superior Tribunal de Justiça referenciado no parágrafo anterior e tantos outros que compuseram a base de dados da pesquisa realizada para esta obra.

Na doutrina específica de Direito Ambiental, a diferença entre os critérios aplicativos de risco é igualmente percebida. 10 Ao retornarmos aos parâmetros hermenêuticos dessa disciplina especial do Direito para a delimitação da figura do poluidor indireto, tal como constou da obra de Paulo Bessa, Édis Milaré apresenta um tópico próprio destinado às instituições financeiras. Segundo o autor, a instituição financeira, como agente indireta, só pode ser responsabilizada quando presente o nexo de causalidade entre a sua conduta omissa (na falta de observância do que a lei dela exige na concessão do financiamento) e o dano causado ao meio ambiente. Para Milaré “o nexo de causalidade apenas se estabelece quando a instituição financeira deixar de condicionar o empréstimo à comprovação do licenciamento ambiental e demais autorizações necessárias para a implantação e operação do empreendimento.” 11 No mesmo sentido aponta a posição defendida por Guilherme Leal, para quem “o financiamento, em si, não é uma atividade que, por sua natureza, cria risco ao meio ambiente, sendo relevante, em termos causais e para fins de responsabilização civil, apenas se o aporte de recursos financeiros desconsiderar o cumprimento, pelo financiado, das normas ambientais aplicáveis à sua atividade, especialmente as relativas ao financiamento ambiental.” 12 Nesses termos, a posição da influente doutrina de Édis Milaré, corroborada por Guilherme Leal, vai ao encontro da tese que aqui defendemos, com a ressalva, teórica apenas, de que a nossa leitura indica para o critério aplicativo do risco criado e não do risco integral.

A relação entre ato omisso de uma agente indireto e a contribuição para potencialização do risco de uma atividade danosa fora notada pela lição do renomado professor Celso Antônio Bandeira de Melo, em passagem trazida por artigo de Toshio Mukai. Escrevendo sobre os “[c]asos em que também não é uma atuação do Estado que produz o dano; contudo é por atividade dele que se cria a situação propiciatória do dano, porque expôs alguém a risco – em geral – embora nem sempre – em razão da guarda de coisas ou pessoas perigosas. Nestas hipóteses pode-se dizer que não há causação direta e imediata do dano por parte do Estado, mas seu comportamento ativo entra, de modo mediato, porém decisivo, na linha de causação.” 13

Nelson Nery Junior e Rosa Maria B. B. de Andrade Nery, tratando especificamente sobre a solidariedade passiva na obrigação de reparação ambiental, extraíram do artigo 1.518, caput, do já revogado Código Civil de 1916, e do próprio artigo 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, regra de responsabilidade civil pelo critério aplicativo do risco criado. Consignaram ainda que, como requisito para a solidariedade passiva aquiliana, ainda que objetiva – ressalte-se –, em interpretação que os autores fazem da clássica obra de José de Aguiar Dias, é necessário “que seja prejudicial o fato culposo, isto é, que tenha produzido o dano resultante da atuação coletiva.” 14 No caso específico da instituição financeira, essas lições são úteis para reforçar a imperiosidade do nexo de causalidade entre a violação de um dever objetivo de vigilância e a potencialização do risco da atividade danosa.

Parecem compartilhar dessa posição também Ana Luci E. Grizzi, Cintia I. Bergamo, Cynthia F. Hungria e Josephine E. Chen. Para as autoras, o critério …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768578/11-a-doutrina-sobre-a-instituicao-financeira-como-agente-indireta-na-relacao-causal-de-dano-socioambiental