Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

12. A Responsabilidade Civil Socioambiental no Direito Comparado

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Na primeira versão desta obra, conduzimos uma análise específica do direito norte-americano sobre o tema da responsabilidade civil ambiental solidária. Há muito material sobre o tema naquele país. Nesta segunda edição, aprofundamos a análise estadunidense e incluímos outros dez países. Contamos com o auxílio de advogados especializados em Direito Ambiental em cada um desses países para a que nossa análise fosse a mais precisa possível. Nossa análise se restringiu à responsabilidade ambiental, não contemplando os aspectos da responsabilização por violações a direitos humanos ou outros interesses sociais igualmente relevantes.

A seleção dos países baseou-se em três principais critérios: (i) a representatividade por continente para uma ampla representação; (ii) a divisão equilibrada entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento; e um terceiro critério (iii) levando em consideração a dimensão territorial, riqueza mineral e vocação agropecuária para minimamente reproduzir algumas condições físicas, geográficas e macroeconômicas presentes no Brasil. Esses três critérios nos levaram aos seguintes países: (i) Alemanha; (ii) Austrália; (iii) Argentina; (iv) Canadá; (v) Chile; (vi) China; (vii) Estados Unidos; (viii) França; (ix) Índia; (x) México; e (xi) Reino Unido.

Para que pudéssemos obter resultados comparáveis, para além de uma pergunta genérica a cada um dos países selecionados sobre o tratamento da responsabilidade por danos ambientais e atuação dos respectivos Bancos Centrais, elaboramos quatro grupos de perguntas para conduzir os advogados a respostas mais precisas. Dessa forma, asseguramos que as respostas pudessem ser comparáveis mesmo entre países com tradições jurídicas distintas (common law, civil law, comunist law hindu law) e para que pudessem dialogar minimamente com a questão geral objeto do nosso interesse de pesquisa, qual seja, a da possibilidade de alcance de uma regra de responsabilidade civil ambiental às instituições financeiras. As perguntas foram, então, agrupadas nessas quatro categorias:

(i) Existe definição legal de “dano ambiental”, “poluição” e “poluidor”? Qual o seu embasamento: lei, construção jurisprudencial, dogmática, outra?

(ii) Qual a disciplina jurídica da responsabilização civil ambiental: (a) na modalidade subjetiva ou objetiva? (ii) qual a sua fundamentação teórica – por exemplo, se subjetiva, pela teoria da proximidade causal ou equivalência dos antecedentes; se objetiva, pela teoria do risco criado ou risco integral? (iii) quais são as leis, regulamentos e/ou interpretações judiciais que conformam a responsabilidade civil ambiental?

(iii)É possível a responsabilização ambiental de pessoas física ou jurídica que indiretamente se relacione com o causador do dano ambiental? Por exemplo, a responsabilização civil ambiental do financiador pelo dano ambiental causado pelo financiado? Ou ainda, a responsabilização civil ambiental do financiador por imóvel contaminado quando se torna proprietário por execução de garantia imobiliária? Em caso positivo, com base em qual dispositivo legal ou interpretação judicial? Havendo a possibilidade jurídica de responsabilização civil ambiental das instituições financeiras, há aplicabilidade prática dessa responsabilidade?

(iv) Há alguma norma do respectivo Banco Central ou outra instituição estatal de regulação financeira ou norma de Autorregulação do setor bancário que normatize o risco socioambiental do setor financeiro? Senão por norma específica, há alguma atuação do respectivo Banco Central ou do setor bancário visando à mitigação do risco socioambiental nas atividades do setor financeiro, por exemplo, instruções, recomendações ou quaisquer outros atos?

Com o agrupamento dessas perguntas, passamos à seleção dos advogados que nos auxiliariam em cada uma das respectivas jurisdições. Descartamos a opção por um único escritório transnacional que cobrisse todas as jurisdições selecionadas porque não necessariamente um único escritório, por maior que seja a sua abrangência geográfica, contará com práticas reconhecidas de Direito Ambiental em todas as suas sedes. Por isso, optamos pela seleção de mais de um escritório, pautando a nossa escolha pela possibilidade que nos ofereceriam de contarem com advogados especialistas em cada um dos países selecionados. Chegamos, portanto, aos seguintes escritórios e advogados responsáveis pela condução das análises: (i) Hogan Lovells, com o sócio responsável Adam M. Kushner para supervisionar o trabalho nos seguintes países: Alemanha, Austrália, Canadá, China, França, Índia, México e Reino Unido; (ii) Uría Menéndez, com os advogados responsáveis Juan José Eyzaguirre e Mario Mozó para cobrir a análise do Chile; (iii) Beveridge & Diamond para os Estados Unidos, tendo como responsável pelo trabalho o advogado Raymond N. Pomeroy II; e (iii) para a Argentina, selecionamos o escritório Beccar Varela, sob a responsabilidade dos advogados Roberto A. Fortunati e Angeles Murgier.

As respostas enviadas pelos escritórios parceiros descreveram detalhadamente o regime jurídico de responsabilidade civil ambiental em cada uma das jurisdições analisadas, incluindo-se a possibilidade de alcance da regra para as instituições financeiras. A seguir, passamos então para as análises que nos foram oferecidas com adaptações que fizemos à tradução livre para que o estudo pudesse dialogar com os institutos jurídicos peculiares ao ordenamento jurídico brasileiro; a alguns ajustes de linguagem e de tradição jurídica para adequação das respostas ao escopo das perguntas que elaboramos com base no ordenamento jurídico brasileiro; além de adicionarmos considerações sobre o direito brasileiro quando entendemos relevante para contextualização da informação prestada pelos colegas estrangeiros:

12.1.Alemanha

Na Alemanha, a regra de responsabilidade civil ambiental está presente em diversas leis. Há, contudo, uma lei específica, chamada Lei de Responsabilidade Ambiental (“ELA”), de 19 de dezembro de 1990 (Umwelthaftungsgesetz). Essa lei dispõe sobre a aplicação da regra de responsabilidade civil ambiental no âmbito do direito privado. Esse estatuto concentra-se, pois, na proteção dos direitos individuais.

A Lei dos Danos Ambientais (“EDA”), que entrou em vigor em 14 de novembro de 2007 (Umweltschadensgesetz), trata, entre outras coisas, da regra da “responsabilidade ambiental” das “pessoas responsáveis” no direito público. A Lei dos Danos Ambientais transpõe a Diretiva 2004/35/EC da Responsabilidade Europeia para a lei alemã. Essa regra se concentra na proteção de bens comuns, como habitats naturais, água e solo.

Além desses diplomas gerais, existem vários estatutos setoriais específicos que contêm disposições sobre a regra de responsabilidade civil ambiental, tais como a Lei Federal de Proteção do Solo (Bundesbodenschutzgesetz) (“FSPA”), a Lei Federal de Gestão dos Recursos Hídricos (Wasserhaushaltsgesetz) (“WRMA”) e a Lei Federal da Proteção da Natureza (Bundesnaturschutzgesetz) (“FANP”).

Este marco legal geral oferece conceitos jurídicos para “danos ambientais” (Umweltschaden) e “ofensas ambientais” (Umweltschädigung). Adicionalmente, essas leis contêm especificações sobre as pessoas que causaram o dano ambiental (Verursacher), expressão alemã que se aproxima ao conceito de “polluter” do direito norte-americano. Alternativamente, a regra de responsabilidade civil ambiental pode ser invocada devido à posição de uma parte como proprietária de uma determinada área contaminada. Essa situação não encontra definição específica em lei ambiental, mas decorre da interpretação do Direito Civil oferecida pela jurisprudência. No direito alemão, não há uma definição específica do termo “poluição” (Verschmutzung) como a que se observa no direito brasileiro, mais especificamente no artigo , inciso III, da Lei 6.938/1981.

A Seção 3 (1) da ELA oferece o conceito de dano na esfera ambiental, nos seguintes termos: “O dano é devido a um impacto ambiental quando é causado por substâncias, vibrações, ruídos, pressão, radiação, gases, vapores, calor ou outros fenômenos que têm espalhar no solo, ar ou água.” O § 2 n. 1 da Lei de Danos Ambientais, vai trazer uma definição mais específica de “dano ambiental”, inspirada no artigo 2º da Diretiva 2004/35/CE, com a seguinte redação: “No âmbito deste estatuto, 1. ‘danos ambientais’: dano a espécies e habitats naturais de acordo com o § 19 da Lei Federal de Proteção à Natureza, danos às águas de acordo com o § 90 da Lei Federal de Gerenciamento de Recursos Hídricos, danos ao solo devido a uma redução das funções do solo, na acepção do § 2 (2) da Lei Federal de Proteção do Solo, por introdução direta ou indireta de substâncias, preparações ou microrganismos na terra, que criam um risco significativo para a saúde humana; 2. Danos ou prejuízos (Schaden or Schädigung): uma alteração adversa, direta ou indireta, mensurável de um recurso natural (espécies e habitats naturais, água e solo) ou deficiência de um serviço de fonte natural”.

A Lei Federal de Proteção do Solo (“FSPA”), embora não defina “danos ambientais”, vai trazer um dispositivo específico conceituando “alterações prejudiciais no solo” (schädliche Bodenveränderungen). De acordo com o § 2 (3), esse termo significa “impactos nocivos sobre as funções do solo que são capazes de trazer riscos, desvantagens consideráveis ou perturbações consideráveis para indivíduos ou para o público em geral”.

O conceito de “poluidor” não está previsto de forma expressa pela legislação. No entanto, de acordo com § 1º da ELA, o “proprietário” (Inhaber) da área objeto do dano está sujeito à regra de responsabilidade ambiental. De acordo com a jurisprudência, o “proprietário” (Inhaber) é a pessoa que utiliza a fonte do perigo ambiental de forma permanente para seus próprios fins, o que significa, a seu próprio custo e com o controle real sobre a fonte do perigo.

A Lei de Danos Ambientais, por sua vez, traz definição semelhante ao conceito do “poluidor” e ao “princípio do poluidor-pagador” ao se referir ao Verursacherprinzip. A tradução literal desse termo seria o “princípio da pessoa que causou o dano”. Assim, a Lei de Danos Ambientais embora não defina a figura do “poluidor”, inclui uma definição da “pessoa responsável” (Verantwortlicher). De acordo com o § 2 n. 3 do EDA a “pessoa responsável” é “qualquer pessoa singular ou coletiva, que exerça ou defina uma atividade profissional, incluindo o titular de uma permissão ou autorização para tal atividade ou a pessoa, que registre ou notifique tal atividade e que, portanto, diretamente cause danos ambientais ou ameace causar tal dano.”

No mesmo sentido de oferecer conceito jurídico do potencialmente responsável e não necessariamente do poluidor, a FSPA enumera as pessoas que podem ser responsabilizadas pelas autoridades competentes por qualquer mudança prejudicial no solo. Para este efeito, o § 4 (3) do FSPA estipula que

“A parte que causou uma alteração nociva do solo ou um local contaminado e o seu sucessor universal, bem como o proprietário da área relevante e o ocupante dos bens imóveis relevantes, são obrigados a remediar o solo e os locais contaminados, e qualquer poluição da água causada por mudanças prejudiciais no solo ou locais contaminados, de tal forma que nenhum perigo, desvantagens consideráveis ou perturbações consideráveis para indivíduos ou o público em geral ocorram a longo prazo. Pessoas que, por razões de direito comercial ou direito das sociedades, são obrigadas a responder por uma pessoa jurídica que possui um imóvel que está sobrecarregado com alterações prejudiciais do solo à contaminação do solo ou do local, e pessoas que desistem da propriedade de tais áreas, também são obrigados a realizar a reparação.”

Desse dispositivo é possível extrair que as pessoas sujeitas à regra de responsabilidade civil por contaminação do solo no âmbito do direito público (Verantwortliche) são aquelas diretamente responsáveis pela ação danosa (Verursacher). Mas sujeita-se também à regra de responsabilidade civil ambiental o proprietário ou ocupante do imóvel contaminado que detenha a posse da área, como um locatário ou um inquilino e o administrador da massa falida, por exemplo. Essa mesma lei ainda admite a hipótese de o herdeiro ser alcançado pela regra de responsabilidade civil ambiental, ou o sucessor no caso de fusões e aquisições. Atualmente, há um debate jurídico sobre até que ponto as garantias equitativas (Sicherungseigentum) podem recair dentro do escopo do FSPA. Até o momento, parece que enquanto o proprietário não estiver na posse da propriedade servindo como garantia, ele não pode ser alcançado pela regra de responsabilidade civil ambiental.

Uma vez alcançado pela regra de responsabilidade civil ambiental, o potencial ofensor está sujeito, no direito alemão, à sua modalidade objetiva. A seção 1 do ELA estipula que “Se um impacto ambiental causado por uma instalação especificada no Anexo 1 causar a morte de uma pessoa, danos ao seu corpo ou danos à sua saúde, ou danos a um item de propriedade, o operador da instalação terá uma obrigação de compensar a pessoa lesada pelos danos resultantes.” Essa disposição estabelece um princípio de responsabilidade objetiva. Uma exceção é feita, no entanto, no caso de força maior (§ 4 ELA), a indicar, portanto, a rejeição ao critério aplicativo do risco integral. Além disso, o § 15 do ELA fixa o montante máximo de indenização em 85 milhões de euros para os casos abrangidos no âmbito do ELA. Da mesma forma, na FSPA, a responsabilidade na lei pública para empreender medidas de remediação surge independentemente de o dano ter sido causado intencionalmente ou por negligência.

A responsabilidade segundo a Lei de Responsabilidade Ambiental é também, em princípio, objetiva. Isso pode ser deduzido do § 3 (1) n. 1 EDA, de acordo com o qual o ato se aplica a danos causados por atividades ocupacionais realizadas em uma das instalações listadas no anexo do EDA. No entanto, uma exceção a esse princípio de responsabilidade objetiva pode ser encontrada no § 3 (1) n. 2 EDA, que estabelece um sistema de responsabilidade civil subjetiva por danos a espécies e habitats, na acepção do § 21a, números 2 e 3, da FNPA. A diferenciação entre modalidades de regras de responsabilidade civil no direito alemão está alinhada à tese defendida no presente trabalho segundo a qual deve haver um ajuste da intensidade do regime de responsabilização civil ao risco da atividade ou projeto.

Depreende-se, pois, que a regra de responsabilidade civil ambiental no direito alemão é pautada, em geral, pelo critério objetivo. Portanto, para a maior parte dos casos não há exigência de comportamento intencional ou negligente (como definido no § 276 do Código Civil). No entanto, nos casos em que o “princípio da pessoa que causou o dano” (Verursacherprinzip) for aplicável, deve haver um “nexo causal” entre a ação da pessoa e o dano. Por exemplo, o EDA só se aplica se o dano for causado por uma atividade ocupacional, conforme definido no estatuto. Isso significa que, no EDA, há uma exigência de causalidade direta entre a atividade e o dano. Além disso, implica que a responsabilidade só pode surgir de uma atividade de uma pessoa física ou jurídica (Handlungsstörer), mas não devido a uma responsabilidade geral pelo estado de um objeto, geralmente o proprietário ou o ocupante de uma propriedade (Zustandsstörer).

A sujeição de múltiplos ofensores à regra de responsabilidade civil na Alemanha é uma questão de “responsabilidade solidária”, expressamente regulada no § 421 e seguintes do Código Civil. Em princípio, cada potencial ofensor é integralmente responsável, mas pode haver o direito de um devedor reivindicar contra o outro devedor (em regresso, pela regra do direito privado, conforme previsão do § 426 do Código Civil). Essas regras se aplicam a casos de poluição ambiental a depender das circunstâncias individuais do caso concreto. No geral, a Suprema Corte Federal Alemã (Bundesgerichtshof) sustentou que não existe uma regra geral de direito público, segundo a qual um ofensor tem o direito de reivindicar indenização de outro ofensor. No entanto, na Lei Federal de Proteção do Solo, por exemplo, há uma disposição específica que regula o direito de um ofensor reivindicar indenização de outro corresponsável (§ 24 (2) frase 1 FSPA).

A possibilidade de a regra de responsabilidade civil ambiental alcançar a um agente indireto na relação de causalidade é bastante restrita no direito alemão. Como regra geral, a responsabilidade civil ambiental é limitada aos ofensores diretos, de modo que se faz necessária uma conexão causal direta entre uma determinada ação (Verursacher) e o dano, ou quando presente a relação de propriedade (Eigentümer), posse ou domínio. Logo, e de interesse para a comparação com o objeto deste trabalho, não há possibilidade de uma instituição financeira, na qualidade de credora ou investidora, responder solidariamente pelo dano ambiental causado pelo financiado ou investido, a menos que se torne proprietária ou possuidora de área contaminada.

Diferentemente do que ocorre no Brasil, não há regulamento específico do Banco Central Alemão impondo às instituições financeiras o dever de realização de análises de risco socioambiental. Observa-se, contudo, que a Autoridade Financeira Federal Alemã (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) apontou para o fato de, em março de 2018, ter a Comissão Europeia lançado o plano de ação “Financiamento do Crescimento Sustentável”, que tem como um dos seus objetivos “gerir os riscos financeiros decorrentes das alterações climáticas, esgotamento de recursos, degradação ambiental e questões sociais.” Mas para além dessa orientação geral, não há nenhum regulamento específico sobre o sistema financeiro alemão comparável ao existente no Brasil pelas normas analisadas anteriormente do Conselho Monetário Nacional.

12.2.Argentina

A Argentina é uma democracia federal e institucional. Organizada como uma república federal, é composta de 23 províncias e uma cidade autônoma, a cidade de Buenos Aires. As províncias retêm todos os poderes que não foram delegados ao governo federal em conformidade com a Constituição.

A Constituição Argentina, conforme Emenda de 1994, reconhece o direito a um meio ambiente saudável e equilibrado; o princípio do desenvolvimento sustentável; o princípio do “poluidor-pagador”; o direito à informação; e dispõe sobre proibição específica de entrada de resíduos perigosos no país (Seção 41).

O dever de proteção ambiental compete, em princípio, às províncias. Para alguns casos específicos, quando a envolver interesse federal, o exercício do poder de polícia ambiental é reservado ao governo federal. Compete ao governo federal promulgar os regimes jurídicos, ou seja, a competência legislativa, em matéria de responsabilidade civil e criminal, além de estipular os padrões mínimos de qualidade ambiental aplicáveis a todo o país.

Especificamente em relação ao dano ambiental, a Lei Federal nº 25.675, de novembro de 2002, estabelece normas gerais de proteção do meio ambiente. É conhecida como Lei do Ambiente (Ley General del Ambiente, “LGA”). A LGA define “dano ambiental com impacto coletivo” qualquer alteração significativa que prejudique o ambiente, seus recursos, o equilíbrio dos ecossistemas ou a propriedade ou valores coletivos (Seção 27).

O Supremo Tribunal de Justiça da Argentina (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “CSJN”) não forneceu uma definição do que, exatamente, constitui dano ambiental. Em vez disso, geralmente a definição depende de especialistas para determinar se houve danos ambientais. Ainda assim, é possível extrair, a partir de uma análise de alguns precedentes, o conceito legal de “dano ambiental”. Nesse sentido, a CSJN afirmou que “se um projeto envolve obras de considerável magnitude, com grande potencial de modificar o ecossistema de toda a área, suas consequências devem ser medidas considerando quaisquer alterações que possam ocorrer na água, na flora, na fauna, paisagem, bem como no bem-estar da população local e das gerações futuras.” Em outros casos paradigmas, a CSJN declarou que um dano ambiental restaria caracterizado quando um “ato, omissão ou situação efetivamente provoca a degradação ou poluição de recursos naturais.” Importante notar que, neste último conjunto de julgados, a CSJN analisou também a sua competência jurisdicional para apreciar a matéria. Sem prejuízo, os casos analisados ofereceram um padrão útil para conceituação jurídica de danos ambientais.

Entre as atividades objeto de análise da CSJN, para efeito da construção jurisprudencial de um conceito de dano ambiental, constaram: a extração indiscriminada de florestas nativas; o descarte inadequado de resíduos perigosos; a aprovação de licença de pesca para espécie ameaçada de peixe; a operação de uma mina de ouro, com utilização de cianeto e sem a análise prévia de impacto ambiental; e a poluição de um rio pelo derramamento de resíduos industriais e residenciais.

Sobre as definições legais de “prejuízo ambiental”, “poluição” e “poluidor”, não há referência específica na legislação federal. No entanto, há regulamentações ambientais locais, emitidas por diferentes jurisdições ou agências, que oferecem conceituação jurídica a esses termos. A aplicação, contudo, desses regulamentos definidores de conceitos legais está limitada ao território da respectiva jurisdição legislativa. Alguns exemplos são os regulamentos emitidos pela Autoridade da Bacia Matanza-Riachuelo (Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, “ACUMAR”), que define o termo “agente poluidor”; o Código da Água da Província de Buenos Aires e a Lei nº 11.723 da Província de Buenos Aires, que contêm definições do termo “poluição”, entre outros.

No tocante à regra de responsabilidade civil ambiental, a Argentina promulgou várias leis estabelecendo um rigoroso sistema de responsabilização objetiva aplicável a todo território nacional. A LGA estabelece que qualquer pessoa que cause danos ambientais será objetivamente responsável por recuperá-lo ao seu estado anterior. Caso não seja viável tecnicamente, a compensação indenizatória substitutiva avaliada pelos tribunais de justiça ordinária será depositada em um fundo de compensação ambiental, independentemente de outras ações legais que possam ser aplicáveis (seção 28). A LGA estabelece ainda que, em caso de dano ambiental, o ofensor somente se isentará da regra de responsabilidade civil se houver evidências de causas excludentes de responsabilidade como culpa exclusiva de terceiro, por exemplo. A exemplo do direito alemão analisado anteriormente, o direito argentino não recepciona o critério aplicativo do risco integral.

Quando mais de um ofensor for identificado, se não for possível determinar com exatidão em que medida cada parte foi responsável pelos danos, a LGA determina que todas elas serão consideradas solidariamente responsáveis pela remediação, sem prejuízo, se for o caso, do direito de contribuição entre as partes envolvidas, para o que o juiz determine o grau de responsabilidade de cada parte (seção 31). Essa disposição sinaliza para outra importante distinção com a regra de solidariedade do direito brasileiro, qual seja, a de limitação da regra de responsabilidade à contribuição de cada ofensor para o dano ambiental.

Sempre que o dano ambiental for cometido por uma pessoa jurídica, a regra de responsabilidade civil poderá alcançar seus representantes e prepostos, pessoas físicas, na medida de seus respectivos envolvimentos (Seção 31, parte final). Por fim, a LGA estabelece que as pessoas envolvidas em atividades que possam colocar em risco o meio ambiente, os ecossistemas e seus elementos devem obter seguro com cobertura adequada para garantir o financiamento de atividades de restauração destinadas a reparar quaisquer danos causados.

Há um regime jurídico específico para os danos causados por resíduos perigosos e industriais. A Lei Federal de Resíduos Perigosos nº 24.051 de janeiro de 1992 (Ley de Residuos Peligrosos, “LRP”) dispõe sobre a geração, manuseio, transporte e tratamento de resíduos perigosos e estabelece um sistema de rastreamento de resíduos do princípio ao fim do ano. As suas disposições gerais relativas às regras de responsabilidades civil e criminal aplicam-se a todo o país. A Lei Federal nº 25.612, regulamenta os padrões mínimos de proteção ambiental para a gestão global de resíduos industriais e de resíduos gerados por atividades de serviços (Ley de presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio, “LRI”). A LRI regula todos os tipos de resíduos industriais e estabelece os padrões mínimos de proteção ambiental a serem cumpridos em todo o país. Essa regra aplica-se a todos os resíduos industriais, perigosos ou não. Tanto a LRP quanto a LRI estabelecem um sistema especial de responsabilidade civil por danos causados por resíduos perigosos e industriais, que pode ser resumido da seguinte forma: (i) criam uma presunção refutável de que todos os resíduos perigosos e industriais são considerados perigosos e, em decorrência desse risco, estabelecem um regime de responsabilidade civil objetiva; (ii) estipulam que o gerador é responsável pelos danos causados pelos resíduos produzidos, como proprietário dos resíduos. A sujeição a essa regra de responsabilidade remanesce mesmo após a entrega do resíduo ao transportador ou à estação de tratamento ou eliminação de resíduos. Consequentemente, a LRP e a LRI estabelecem que em nenhum dos casos a responsabilidade pode ser evitada ao se afirmar que a propriedade de resíduos perigosos/industriais fora transferida para terceiros ou abandonada voluntariamente; (iii) estabelecem que o proprietário ou o custodiante de resíduos perigosos/industriais é responsável por todos os danos causados e não é isento de responsabilidade, mesmo depois de mostrar a negligência de um terceiro quando o dano poderia ter sido evitado através do exercício dos devidos cuidados considerando as circunstâncias. Deve-se ressaltar que, como exceção, a LRI estabelece que o gerador não será responsabilizado por danos causados por resíduos se esses resíduos forem utilizados como insumo de outro processo produtivo. Essa disposição não é espelhada na LRP em relação a resíduos perigosos. Neste aspecto específico dos resíduos perigosos, qual seja para atividade considerada pelo direito argentino como de alto risco, há uma aproximação com o critério aplicativo do risco integral, o mesmo que é utilizado indiscriminadamente pelo direito brasileiro.

Atividades arriscadas também são objeto de tratamento específico pelo novo Código Civil e Comercial (Código Civil y Comercial, “CCyC”), que entrou em vigor em 1º de agosto de 2015. A Seção 1.757 substitui a segunda e a terceira partes da Seção 1.113 do antigo Código Civil e estabelece o seguinte: “Coisas e atividades de risco: qualquer pessoa é responsável pelos danos causados pelo risco ou defeito das coisas ou atividades que são arriscadas ou perigosas devido à sua natureza, os meios utilizados para realizá-las ou as circunstâncias em que foram realizadas. A responsabilidade é objetiva. A autorização administrativa para usar a coisa ou realizar a atividade ou o cumprimento de técnicas de prevenção não deve ser motivo para exclusão de responsabilidade.” Por sua vez, a Seção 1.758 fornece o seguinte: “Partes responsáveis. O proprietário e o custodiante são simultaneamente responsáveis pelos danos causados pelas coisas. Custodiante significa qualquer pessoa que, por si ou por meio de terceiros, usa, gerencia e controla a coisa, ou obtém um benefício dela. O proprietário e o custodiante não serão responsáveis se puderem provar que a coisa foi usada contra sua vontade expressa ou pretendida. No caso de uma atividade arriscada ou perigosa, a responsabilidade será atribuída a qualquer pessoa que realize tal atividade, faça uso dela ou obtenha um benefício dela, seja por si mesma ou por meio de terceiros.”. Há, nesse particular, especial semelhança com a previsão do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro, ao dispor sobre a regra de responsabilidade civil objetiva sempre que a atividade desenvolvida “(...) pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

No que toca ao requisito específico do nexo de causalidade para efeito de aplicação da regra de responsabilidade civil ambiental, a lei argentina não contempla a possibilidade de responsabilização de uma pessoa, física ou jurídica, que não seja diretamente responsável pelo dano ambiental. A figura do poluidor indireto do direito brasileiro não encontra referência no direito argentino. De acordo com os princípios gerais de Direito na Argentina relacionados à regra de responsabilidade civil, a responsabilização por danos ambientais não pode prescindir da caracterização da relação causal direta entre uma ação e o dano.

A relação causal, portanto, entre a atividade supostamente prejudicial e o dano é o elemento-chave para incidência da regra da responsabilidade civil. Essa premissa exclui a possibilidade de sujeição da instituição financeira, na qualidade de credora ou investidora, à regra de responsabilidade civil solidária por dano causado diretamente pelo financiado ou investido. Não há na lei argentina previsão de responsabilidade civil ambiental solidária da instituição financeira credora ou investidora. Também não há no direito argentino decisões judiciais que responsabilizem solidariamente instituições financeiras pelos danos ambientais cometidos pelos seus clientes.

Mario Peña Chacón, especialista em Direito Ambiental da Costa Rica, analisou a responsabilidade ambiental de instituições financeiras em diferentes jurisdições em seu artigo intitulado “Responsabilidad por daño ambiental de las entidades financieras”. Ao analisar a responsabilidade de instituições financeiras na Argentina, concluiu o autor que não há regulamentação que imponha às entidades financeiras uma conduta específica em relação à proteção ambiental. Citando o especialista local, Héctor Alegría, Chacón afirma que não há motivos para manter o credor (um terceiro, não relacionado à atividade do tomador que está sendo financiado) responsável pelos danos ambientais causados pelo devedor. Essa conclusão aplica-se a ambos, no caso de o devedor aplicar os fundos para o propósito declarado, bem como quando destina os fundos a outros usos. O autor citado enfatiza que as entidades financeiras não têm poder policial ambiental e não têm autoridade legal para impor condutas aos seus clientes, mas Mario Peña Chacon ressalta que isso poderia ser relativizado com a introdução das chamadas Cláusulas Verdes nos contratos de empréstimo, pelo qual os credores devem adquirir maiores responsabilidades na vigilância do cumprimento dos objetivos ambientais estabelecidos.

No que diz respeito às áreas contaminadas, chama a atenção no direito argentino a falta de legislação específica sobre o tema. Não há lei federal sobre áreas contaminadas que imponha ao proprietário a obrigação de realizar remediação. O Congresso argentino não legislou sobre esse assunto, de modo que, até o fechamento desta edição, não havia nenhuma disposição que obrigasse o proprietário de uma área contaminada a promover a sua remediação.

O Ministério do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (o “Ministério”) está em processo de elaboração de um projeto de lei sobre normas gerais de proteção ambiental para o manejo de áreas contaminadas. No projeto de lei do Ministério, o dever de reparação recai sobre a pessoa que opera a atividade que causou o dano ambiental e/ou aos proprietários do imóvel em que a contaminação se originou (sem prejuízo do direito de contribuição). Importante observar que a redação final do projeto de lei ainda não foi acordada e ainda está sujeita a aprovações interministeriais. Em verdade, a questão de quem pode ser considerado responsável pela recuperação pode ser modificada em revisões futuras ou pelo Congresso em um estágio posterior.

Diante desse cenário, a propósito da possibilidade de se responsabilizar um credor que executa uma garantia imobiliária em decorrência de uma dívida inadimplida, incorporando ao seu patrimônio uma área contaminada, não há regulamento específico dispondo sobre essa situação. Não obstante, os já mencionados princípios que disciplinam a regra responsabilidade poderiam ser aplicáveis para estender ao credor ou a qualquer outro proprietário ou possuidor o dever de remediação da área.

Sobre regras específicas do Banco Central da Argentina (BCRA), não há normas que imponham às instituições financeiras a obrigação de avaliar e administrar os riscos socioambientais em suas operações de crédito/investimento. Não há ações do BCRA voltadas à mitigação de riscos socioambientais nas atividades do setor financeiro. Os únicos regulamentos do BCRA sobre questões ambientais estão relacionados a meios digitais de comunicação entre entidades financeiras e seus clientes e consumidores financeiros para proteção do meio ambiente (conforme regulamentado na Comunicação BCRA nº A 6348).

A Associação de Bancos da Argentina (ABA) e a Associação de Bancos Argentinos (“ADEBA”) são participantes do Pacto Global das Nações Unidas (“Pacto Global”), bem como alguns bancos locais. O Pacto Global é a maior iniciativa com o objetivo de introduzir a responsabilidade social no mundo corporativo e canalizar esforços em apoio aos objetivos mais amplos das Nações Unidas, em particular no avanço do desenvolvimento sustentável. Alguns bancos e instituições financeiras estabelecidos na Argentina (como Banco de Galicia e Buenos Aires S.A., Banco Santander Rio S.A. e BBVA Banco Frances S.A.) também adotaram os Princípios do Equador, que são uma estrutura de gerenciamento de risco para determinar, avaliar e administrar riscos ambientais e sociais e têm como principal objetivo fornecer um padrão mínimo para a devida diligência e monitoramento para apoiar a tomada responsável de decisões sobre riscos.

Os grupos regionais da América Latina e Caribe da Iniciativa Financeira para Proteção Ambiental da ONU (LATF – UNEP FI) e o Banco de Desenvolvimento da América Latina (CAF) realizaram uma pesquisa na Argentina para analisar o nível de integração de questões ambientais, sociais e de governança corporativa na gestão das instituições financeiras. O relatório intitula-se Desenvolvimento Sustentável no Sistema Bancário Argentino e foi publicado em maio de 2017.

12.3.Austrália

A Austrália possui um governo federal, seis governos estaduais e dois territórios. Os estados geralmente aprovam leis relacionadas a questões ambientais, mas as leis federais também regulam a matéria em regime de competência legislativa concorrente. Como a parte mais substancial da produção legislativa está concentrada nas esferas estaduais, o escopo desta análise está limitado a duas jurisdições: Queensland e New South Wales (“NSW”). O recorte dessas duas jurisdições se justifica porque são considerados os dois estados com legislação mais protetiva em matéria ambiental. Adicionalmente, a legislação de New South Wales pode ser considerada a mais representativa das posições tomadas nos outros estados e territórios.

Os termos “dano ambiental”, “prejuízo ambiental”, “poluição” e “poluidor” são definidos pela legislação australiana. Em Queensland, a lei de referência é a Lei da Política de Proteção Ambiental (Environmental Protection Act) de 1994 (“EPA”). A EPA contém definições relevantes. Há uma definição legal bastante ampla de “prejuízo ambiental”, de modo que é possível se interpretar que essa conceituação engloba também o termo “dano ambiental”. Em relação à “poluição” e “poluidor”, a legislação de Queensland os substitui pelos equivalentes “contaminação”/“incidente de contaminação” e “pessoa determinada”, respectivamente. Se houver um “incidente de contaminação”, a pessoa responsável por remediar o incidente é a “pessoa determinada”. A EPA dispõe ainda de orientação adicional para contemplar a situação em que uma pessoa pode estar em posição de influenciar a conduta de uma empresa. Nessa linha, a EPA disciplina também os fatores que podem ser levados em consideração para investigação da relação dessa pessoa com a empresa potencialmente responsável por um dano ambiental.

Para além da EPA, Queensland dispõe também de regulamentos específicos de proteção ambiental. O de principal relevância é o Regulamento de Proteção Ambiental de 2008. Os regulamentos estabelecem os procedimentos que devem ser seguidos para observância da EPA. Cobrem processos de requerimento, requisitos de armazenamento e um sistema de pontuação para determinar a sensibilidade ambiental. O Anexo 7 também prescreve substâncias específicas, como ácidos ou amianto, como “resíduos regulamentados” que devem ser tratados de acordo com a EPA.

A jurisprudência australiana observa que conflitos aparentes entre as leis ambientais estaduais não as invalidam. Por exemplo, se o material é depositado em um rio que passa por múltiplos estados, o “poluidor” (ou o equivalente conceitual) é responsável em cada estado separadamente dependendo da natureza das leis naquele estado. Assim, se uma empresa lança efluentes em conformidade com os padrões de qualidade ambiental de New South Wales, mas em desacordo com as regras estipuladas em Queensland, a companhia estará exposta ao risco de se sujeitar à regra de responsabilidade civil ambiental deste último estado. Por isso, é sempre prudente que uma parte envolvida em uma empresa que envolve o risco de poluição transfronteiriça considere os regimes de jurisdições vizinhas.

A jurisprudência de Queensland envolvendo o termo “prejuízos ambientais” é bastante consolidada. A maioria dos casos trata de questões que envolvem a determinação de tipos mais tangenciais de dano ambiental, como “incômodo ambiental”, ou qualificadores como “interferência irracional”. A jurisprudência se refere à EPA e a apoia como fonte primordial da terminologia de proteção ambiental. Para fins de melhor entendimento da natureza dos termos descritos anteriormente, os seguintes casos são considerados relevantes: (i) Fletcher v. May [2001] QDC 81 (9 de março de 2001); e (ii) Departamento de Meio Ambiente e Gestão de Recursos v. Clark [2011] QPEC 20 (3 de março de 2011).

No primeiro caso, a decisão considerou a questão de como um “incômodo ambiental” (como parte do dano ambiental) é determinado. A principal consideração aqui é a palavra “não razoável”, semelhante ao incômodo público na common law. Entendeu-se que não é qualquer interferência ao ambiente que é considerado um incômodo ambiental. Há a necessidade de demonstração de que essa intervenção negativa foi razoável. O segundo caso considerou a potencial violação a um “valor ambiental” para efeito de aplicação da EPA. Entendeu-se que para essa avaliação, necessária a caracterização da interferência “irracional”. Esta, por sua vez, é determinada levando-se em conta a natureza, a frequência, a intensidade e a regularidade com que o meio ambiente é perturbado, o número de pessoas e empresas afetadas, sua proximidade com as atividades que geram o dano e as características da região afetada.

Em NSW, a legislação de referência é compreendida pela Lei de Operações de Proteção Ambiental de 1997 (“PEOA”) e a Lei de Gestão de Terras Contaminadas de 1997 (“CLMA”). A CLMA funciona como um complemento à PEOA, lidando especificamente com o processo de investigação e remediação de área considerada significativamente “contaminada”. A legislação de NSW traz uma definição específica de “poluição”, pela PEOA. O termo “prejuízo ao meio ambiente” é definido de maneira ampla e pode ser considerado de modo a englobar os conceitos geralmente associados a “prejuízo ambiental” e “dano ambiental”.

O conceito de “poluidor” está ligado ao termo definido “incidente de poluição”. A PEOA especifica que podem ser tomadas medidas contra o proprietário ou ocupante das instalações em que, ou a partir das quais, ocorre um incidente de poluição, ou qualquer pessoa razoavelmente suspeita de causar ou ter causado um incidente de poluição. Na CLMA, esse conceito é abrangido por uma pessoa “responsável pela contaminação do solo”. Isso inclui alguém que causou diretamente a contaminação, não tomou medidas razoáveis para evitar a contaminação como proprietário ou ocupante, ou produziu a substância contaminante.

Os regulamentos relevantes em NSW são o Regulamento de Operações de Proteção Ambiental (Geral) de 2009 e o Regulamento de Gestão de Terras Contaminadas de 2013. Ambos cobrem questões administrativas relativas à nomeação de inspetores e à condução de suas funções. Estabelecem também o cálculo das multas, honorários e os custos incidentes sobre os infratores das leis relevantes.

A jurisprudência da NSW reflete a posição da PEOA como a fonte abrangente da lei de proteção ambiental no estado. Quando há alguma ambiguidade na interpretação da lei, a jurisprudência adota uma abordagem ampla (como no caso de “provável” no contexto de causar poluição). Casos importantes incluem: (i) Conselho Ku-ring-gai v. Steve Nolan Construções Pty Ltd [2012] NSWLEC 258; e (ii) Serviço de Ônibus Prior Pty Ltd v. Conselho Eurobodalla Shire [2003] NSWLEC 98; e Autoridade de Proteção Ambiental v. Brazel (2002) 119 LGERA 72. No primeiro caso, a decisão foi no sentido de que “poluição” deve ser entendida restritivamente à PEOA e não de forma ampla com base em diplomas normativos alheios. No segundo caso, considerou a questão do que seria “provável” para efeito de caracterização de poluição da água à luz da PEOA. Entendeu-se que “provável” requer que exista uma chance ou possibilidade real ou remota de contaminação para caracterização de uma situação de “poluição”.

No que diz respeito especificamente à regra de responsabilidade por danos ambientais, em Queensland, a sua esfera de incidência mais corriqueira é a do direito sancionatório e não reparador. Comumente a regra de responsabilidade ambiental se resolve por meio de aplicação de multa pecuniária. O não cumprimento de uma ordem de proteção ambiental (“EPO”) emitida à luz da EPA caracteriza uma ofensa criminal e não civil, a indicar a vocação deste diploma legal pelo direito sancionatório. Em circunstâncias de dano intencional ou “negligência grosseira” definida por lei, uma infração agravada se aplica com penalidades significativamente maiores, incluindo até 5 anos de prisão. A EPA, por outro lado, não exclui a aplicação de regras de direito civil reparatório eventualmente previstas por outros diplomas legais. Por outro lado, a EPA atesta que a violação a uma de suas normas não enseja, por si só, a incidência de uma regra de responsabilidade civil. Sempre que diante de um dano ambiental, a regra de responsabilização reparatória, compensatória ou indenizatória será condicionada à constatação de um ato negligente ilícito e sujeita ao direito consuetudinário, conforme previsto pela Lei de Responsabilidade Civil de Queensland, de 2003. A esfera de responsabilidade civil pode contemplar indenização e obrigações de suspensão da atividade poluidora. Qualquer pessoa potencialmente afetada por um dano ambiental devido a um ato ilícito de negligência desfruta de direito de ação contra o potencial poluidor. Essa pessoa pode ser uma entidade governamental, indivíduos ou pessoas jurídicas de direito privado.

Em New South Wales, de forma semelhante com o que ocorre em Queensland, o descumprimento da Notificação de Proteção Ambiental dá ensejo a um ilícito criminal. As violações são classificadas em níveis, com sanções que variam de multa à prisão, a depender da gravidade do ilícito.

A Parte 8.4 da PEOA determina que qualquer pessoa pode instaurar um processo civil no Tribunal de Terras e Meio Ambiente para que seja ordenada a reparação ou restrição da violação da lei, se causar ou puder causar danos ao meio ambiente. A regra de responsabilidade civil por dano ambiental não prescinde do elemento subjetivo, a negligência do ofensor, e vem disciplinada pela Lei de Responsabilidade Civil de 2002 da NSW. Como a regra de responsabilidade civil ambiental em NSW se sujeita ao critério subjetivo, o causador do dano somente poderá ser responsabilizado quando caracterizada a negligência. Por essa razão, os réus em processos reparatórios de danos ambientais são geralmente os diretores ou gerentes de empresas que causaram diretamente os danos. A caracterização das suas responsabilidades civis obedece aos mesmos critérios e requisitos de qualquer outro caso de negligência corporativa previstos na Lei de Sociedades de 2001 (Cth). Conceitualmente, esses critérios para provar a negligência, partem da noção do agir esperado de uma “pessoa razoável, a exigir prova, portanto, de que o réu: (i) teria de observar deveres legais de cuidado; (ii) violou esses deveres; (iii) como decorrência dessa violação, causou o dano ambiental; e (iv) mantém uma relação de causalidade próxima com o dano.”

Os representantes legais ou prepostos de uma pessoa jurídica estão sujeitos à regra de responsabilização solidária pela integralidade do dano ambiental, salvo se conseguirem individualizar suas condutas relativamente à contribuição para parte identificável e quantificável do prejuízo. A Lei das Corporações de 2001 permite que o tribunal afaste a regra de responsabilidade civil de um indivíduo se a sua ação tiver sido considerada “honesta e em atenção a todas as circunstâncias do caso, incluindo àquelas relacionadas à atividade desempenhada na empresa.” Quando este for o caso, a lei estabelece que a regra de responsabilidade civil deve ser afastada apor um critério de...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768579/12-a-responsabilidade-civil-socioambiental-no-direito-comparado-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020