Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

12. A Responsabilidade Civil Socioambiental no Direito Comparado

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Na primeira versão desta obra, conduzimos uma análise específica do direito norte-americano sobre o tema da responsabilidade civil ambiental solidária. Há muito material sobre o tema naquele país. Nesta segunda edição, aprofundamos a análise estadunidense e incluímos outros dez países. Contamos com o auxílio de advogados especializados em Direito Ambiental em cada um desses países para a que nossa análise fosse a mais precisa possível. Nossa análise se restringiu à responsabilidade ambiental, não contemplando os aspectos da responsabilização por violações a direitos humanos ou outros interesses sociais igualmente relevantes.

A seleção dos países baseou-se em três principais critérios: (i) a representatividade por continente para uma ampla representação; (ii) a divisão equilibrada entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento; e um terceiro critério (iii) levando em consideração a dimensão territorial, riqueza mineral e vocação agropecuária para minimamente reproduzir algumas condições físicas, geográficas e macroeconômicas presentes no Brasil. Esses três critérios nos levaram aos seguintes países: (i) Alemanha; (ii) Austrália; (iii) Argentina; (iv) Canadá; (v) Chile; (vi) China; (vii) Estados Unidos; (viii) França; (ix) Índia; (x) México; e (xi) Reino Unido.

Para que pudéssemos obter resultados comparáveis, para além de uma pergunta genérica a cada um dos países selecionados sobre o tratamento da responsabilidade por danos ambientais e atuação dos respectivos Bancos Centrais, elaboramos quatro grupos de perguntas para conduzir os advogados a respostas mais precisas. Dessa forma, asseguramos que as respostas pudessem ser comparáveis mesmo entre países com tradições jurídicas distintas (common law, civil law, comunist law hindu law) e para que pudessem dialogar minimamente com a questão geral objeto do nosso interesse de pesquisa, qual seja, a da possibilidade de alcance de uma regra de responsabilidade civil ambiental às instituições financeiras. As perguntas foram, então, agrupadas nessas quatro categorias:

(i) Existe definição legal de “dano ambiental”, “poluição” e “poluidor”? Qual o seu embasamento: lei, construção jurisprudencial, dogmática, outra?

(ii) Qual a disciplina jurídica da responsabilização civil ambiental: (a) na modalidade subjetiva ou objetiva? (ii) qual a sua fundamentação teórica – por exemplo, se subjetiva, pela teoria da proximidade causal ou equivalência dos antecedentes; se objetiva, pela teoria do risco criado ou risco integral? (iii) quais são as leis, regulamentos e/ou interpretações judiciais que conformam a responsabilidade civil ambiental?

(iii)É possível a responsabilização ambiental de pessoas física ou jurídica que indiretamente se relacione com o causador do dano ambiental? Por exemplo, a responsabilização civil ambiental do financiador pelo dano ambiental causado pelo financiado? Ou ainda, a responsabilização civil ambiental do financiador por imóvel contaminado quando se torna proprietário por execução de garantia imobiliária? Em caso positivo, com base em qual dispositivo legal ou interpretação judicial? Havendo a possibilidade jurídica de responsabilização civil ambiental das instituições financeiras, há aplicabilidade prática dessa responsabilidade?

(iv) Há alguma norma do respectivo Banco Central ou outra instituição estatal de regulação financeira ou norma de Autorregulação do setor bancário que normatize o risco socioambiental do setor financeiro? Senão por norma específica, há alguma atuação do respectivo Banco Central ou do setor bancário visando à mitigação do risco socioambiental nas atividades do setor financeiro, por exemplo, instruções, recomendações ou quaisquer outros atos?

Com o agrupamento dessas perguntas, passamos à seleção dos advogados que nos auxiliariam em cada uma das respectivas jurisdições. Descartamos a opção por um único escritório transnacional que cobrisse todas as jurisdições selecionadas porque não necessariamente um único escritório, por maior que seja a sua abrangência geográfica, contará com práticas reconhecidas de Direito Ambiental em todas as suas sedes. Por isso, optamos pela seleção de mais de um escritório, pautando a nossa escolha pela possibilidade que nos ofereceriam de contarem com advogados especialistas em cada um dos países selecionados. Chegamos, portanto, aos seguintes escritórios e advogados responsáveis pela condução das análises: (i) Hogan Lovells, com o sócio responsável Adam M. Kushner para supervisionar o trabalho nos seguintes países: Alemanha, Austrália, Canadá, China, França, Índia, México e Reino Unido; (ii) Uría Menéndez, com os advogados responsáveis Juan José Eyzaguirre e Mario Mozó para cobrir a análise do Chile; (iii) Beveridge & Diamond para os Estados Unidos, tendo como responsável pelo trabalho o advogado Raymond N. Pomeroy II; e (iii) para a Argentina, selecionamos o escritório Beccar Varela, sob a responsabilidade dos advogados Roberto A. Fortunati e Angeles Murgier.

As respostas enviadas pelos escritórios parceiros descreveram detalhadamente o regime jurídico de responsabilidade civil ambiental em cada uma das jurisdições analisadas, incluindo-se a possibilidade de alcance da regra para as instituições financeiras. A seguir, passamos então para as análises que nos foram oferecidas com adaptações que fizemos à tradução livre para que o estudo pudesse dialogar com os institutos jurídicos peculiares ao ordenamento jurídico brasileiro; a alguns ajustes de linguagem e de tradição jurídica para adequação das respostas ao escopo das perguntas que elaboramos com base no ordenamento jurídico brasileiro; além de adicionarmos considerações sobre o direito brasileiro quando entendemos relevante para contextualização da informação prestada pelos colegas estrangeiros:

12.1.Alemanha

Na Alemanha, a regra de responsabilidade civil ambiental está presente em diversas leis. Há, contudo, uma lei específica, chamada Lei de Responsabilidade Ambiental (“ELA”), de 19 de dezembro de 1990 (Umwelthaftungsgesetz). Essa lei dispõe sobre a aplicação da regra de responsabilidade civil ambiental no âmbito do direito privado. Esse estatuto concentra-se, pois, na proteção dos direitos individuais.

A Lei dos Danos Ambientais (“EDA”), que entrou em vigor em 14 de novembro de 2007 (Umweltschadensgesetz), trata, entre outras coisas, da regra da “responsabilidade ambiental” das “pessoas responsáveis” no direito público. A Lei dos Danos Ambientais transpõe a Diretiva 2004/35/EC da Responsabilidade Europeia para a lei alemã. Essa regra se concentra na proteção de bens comuns, como habitats naturais, água e solo.

Além desses diplomas gerais, existem vários estatutos setoriais específicos que contêm disposições sobre a regra de responsabilidade civil ambiental, tais como a Lei Federal de Proteção do Solo (Bundesbodenschutzgesetz) (“FSPA”), a Lei Federal de Gestão dos Recursos Hídricos (Wasserhaushaltsgesetz) (“WRMA”) e a Lei Federal da Proteção da Natureza (Bundesnaturschutzgesetz) (“FANP”).

Este marco legal geral oferece conceitos jurídicos para “danos ambientais” (Umweltschaden) e “ofensas ambientais” (Umweltschädigung). Adicionalmente, essas leis contêm especificações sobre as pessoas que causaram o dano ambiental (Verursacher), expressão alemã que se aproxima ao conceito de “polluter” do direito norte-americano. Alternativamente, a regra de responsabilidade civil ambiental pode ser invocada devido à posição de uma parte como proprietária de uma determinada área contaminada. Essa situação não encontra definição específica em lei ambiental, mas decorre da interpretação do Direito Civil oferecida pela jurisprudência. No direito alemão, não há uma definição específica do termo “poluição” (Verschmutzung) como a que se observa no direito brasileiro, mais especificamente no artigo , inciso III, da Lei 6.938/1981.

A Seção 3 (1) da ELA oferece o conceito de dano na esfera ambiental, nos seguintes termos: “O dano é devido a um impacto ambiental quando é causado por substâncias, vibrações, ruídos, pressão, radiação, gases, vapores, calor ou outros fenômenos que têm espalhar no solo, ar ou água.” O § 2 n. 1 da Lei de Danos Ambientais, vai trazer uma definição mais específica de “dano ambiental”, inspirada no artigo 2º da Diretiva 2004/35/CE, com a seguinte redação: “No âmbito deste estatuto, 1. ‘danos ambientais’: dano a espécies e habitats naturais de acordo com o § 19 da Lei Federal de Proteção à Natureza, danos às águas de acordo com o § 90 da Lei Federal de Gerenciamento de Recursos Hídricos, danos ao solo devido a uma redução das funções do solo, na acepção do § 2 (2) da Lei Federal de Proteção do Solo, por introdução direta ou indireta de substâncias, preparações ou microrganismos na terra, que criam um risco significativo para a saúde humana; 2. Danos ou prejuízos (Schaden or Schädigung): uma alteração adversa, direta ou indireta, mensurável de um recurso natural (espécies e habitats naturais, água e solo) ou deficiência de um serviço de fonte natural”.

A Lei Federal de Proteção do Solo (“FSPA”), embora não defina “danos ambientais”, vai trazer um dispositivo específico conceituando “alterações prejudiciais no solo” (schädliche Bodenveränderungen). De acordo com o § 2 (3), esse termo significa “impactos nocivos sobre as funções do solo que são capazes de trazer riscos, desvantagens consideráveis ou perturbações consideráveis para indivíduos ou para o público em geral”.

O conceito de “poluidor” não está previsto de forma expressa pela legislação. No entanto, de acordo com § 1º da ELA, o “proprietário” (Inhaber) da área objeto do dano está sujeito à regra de responsabilidade ambiental. De acordo com a jurisprudência, o “proprietário” (Inhaber) é a pessoa que utiliza a fonte do perigo ambiental de forma permanente para seus próprios fins, o que significa, a seu próprio custo e com o controle real sobre a fonte do perigo.

A Lei de Danos Ambientais, por sua vez, traz definição semelhante ao conceito do “poluidor” e ao “princípio do poluidor-pagador” ao se referir ao Verursacherprinzip. A tradução literal desse termo seria o “princípio da pessoa que causou o dano”. Assim, a Lei de Danos Ambientais embora não defina a figura do “poluidor”, inclui uma definição da “pessoa responsável” (Verantwortlicher). De acordo com o § 2 n. 3 do EDA a “pessoa responsável” é “qualquer pessoa singular ou coletiva, que exerça ou defina uma atividade profissional, incluindo o titular de uma permissão ou autorização para tal atividade ou a pessoa, que registre ou notifique tal atividade e que, portanto, diretamente cause danos ambientais ou ameace causar tal dano.”

No mesmo sentido de oferecer conceito jurídico do potencialmente responsável e não necessariamente do poluidor, a FSPA enumera as pessoas que podem ser responsabilizadas pelas autoridades competentes por qualquer mudança prejudicial no solo. Para este efeito, o § 4 (3) do FSPA estipula que

“A parte que causou uma alteração nociva do solo ou um local contaminado e o seu sucessor universal, bem como o proprietário da área relevante e o ocupante dos bens imóveis relevantes, são obrigados a remediar o solo e os locais contaminados, e qualquer poluição da água causada por mudanças prejudiciais no solo ou locais contaminados, de tal forma que nenhum perigo, desvantagens consideráveis ou perturbações consideráveis para indivíduos ou o público em geral ocorram a longo prazo. Pessoas que, por razões de direito comercial ou direito das sociedades, são obrigadas a responder por uma pessoa jurídica que possui um imóvel que está sobrecarregado com alterações prejudiciais do solo à contaminação do solo ou do local, e pessoas que desistem da propriedade de tais áreas, também são obrigados a realizar a reparação.”

Desse dispositivo é possível extrair que as pessoas sujeitas à regra de responsabilidade civil por contaminação do solo no âmbito do direito público (Verantwortliche) são aquelas diretamente responsáveis pela ação danosa (Verursacher). Mas sujeita-se também à regra de responsabilidade civil ambiental o proprietário ou ocupante do imóvel contaminado que detenha a posse da área, como um locatário ou um inquilino e o administrador da massa falida, por exemplo. Essa mesma lei ainda admite a hipótese de o herdeiro ser alcançado pela regra de responsabilidade civil ambiental, ou o sucessor no caso de fusões e aquisições. Atualmente, há um debate jurídico sobre até que ponto as garantias equitativas (Sicherungseigentum) podem recair dentro do escopo do FSPA. Até o momento, parece que enquanto o proprietário não estiver na posse da propriedade servindo como garantia, ele não pode ser alcançado pela regra de responsabilidade civil ambiental.

Uma vez alcançado pela regra de responsabilidade civil ambiental, o potencial ofensor está sujeito, no direito alemão, à sua modalidade objetiva. A seção 1 do ELA estipula que “Se um impacto ambiental causado por uma instalação especificada no Anexo 1 causar a morte de uma pessoa, danos ao seu corpo ou danos à sua saúde, ou danos a um item de propriedade, o operador da instalação terá uma obrigação de compensar a pessoa lesada pelos danos resultantes.” Essa disposição estabelece um princípio de responsabilidade objetiva. Uma exceção é feita, no entanto, no caso de força maior (§ 4 ELA), a indicar, portanto, a rejeição ao critério aplicativo do risco integral. Além disso, o § 15 do ELA fixa o montante máximo de indenização em 85 milhões de euros para os casos abrangidos no âmbito do ELA. Da mesma forma, na FSPA, a responsabilidade na lei pública para empreender medidas de remediação surge independentemente de o dano ter sido causado intencionalmente ou por negligência.

A responsabilidade segundo a Lei de Responsabilidade Ambiental é também, em princípio, objetiva. Isso pode ser deduzido do § 3 (1) n. 1 EDA, de acordo com o qual o ato se aplica a danos causados por atividades ocupacionais realizadas em uma das instalações listadas no anexo do EDA. No entanto, uma exceção a esse princípio de responsabilidade objetiva pode ser encontrada no § 3 (1) n. 2 EDA, que estabelece um sistema de responsabilidade civil subjetiva por danos a espécies e habitats, na acepção do § 21a, números 2 e 3, da FNPA. A diferenciação entre modalidades de regras de responsabilidade civil no direito alemão está alinhada à tese defendida no presente trabalho segundo a qual deve haver um ajuste da intensidade do regime de responsabilização civil ao risco da atividade ou projeto.

Depreende-se, pois, que a regra de responsabilidade civil ambiental no direito alemão é pautada, em geral, pelo critério objetivo. Portanto, para a maior parte dos casos não há exigência de comportamento intencional ou negligente (como definido no §  276 do Código Civil). No entanto, nos casos em que o “princípio da pessoa que causou o dano” (Verursacherprinzip) for aplicável, deve haver um “nexo causal” entre a ação da pessoa e o dano. Por exemplo, o EDA só se aplica se o dano for causado por uma atividade ocupacional, conforme definido no estatuto. Isso significa que, no EDA, há uma exigência de causalidade direta entre a atividade e o dano. Além disso, implica que a responsabilidade só pode surgir de uma atividade de uma pessoa física ou jurídica (Handlungsstörer), mas não devido a uma responsabilidade geral pelo estado de um objeto, geralmente o proprietário ou o ocupante de uma propriedade (Zustandsstörer).

A sujeição de múltiplos ofensores à regra de responsabilidade civil na Alemanha é uma questão de “responsabilidade solidária”, expressamente regulada no §  421 e seguintes do Código Civil. Em princípio, cada potencial ofensor é integralmente responsável, mas pode haver o direito de um devedor reivindicar contra o outro devedor (em regresso, pela regra do direito privado, conforme previsão do §  426 do Código Civil). Essas regras se aplicam a casos de poluição ambiental a depender das circunstâncias individuais do caso concreto. No geral, a Suprema Corte Federal Alemã (Bundesgerichtshof) sustentou que não existe uma regra geral de direito público, segundo a qual um ofensor tem o direito de reivindicar indenização de outro ofensor. No entanto, na Lei Federal de Proteção do Solo, por exemplo, há uma disposição específica que regula o direito de um ofensor reivindicar indenização de outro corresponsável (§ 24 (2) frase 1 FSPA).

A possibilidade de a regra de responsabilidade civil ambiental alcançar a um agente indireto na relação de causalidade é bastante restrita no direito alemão. Como regra geral, a responsabilidade civil ambiental é limitada aos ofensores diretos, de modo que se faz necessária uma conexão causal direta entre uma determinada ação (Verursacher) e o dano, ou quando presente a relação de propriedade (Eigentümer), posse ou domínio. Logo, e de interesse para a comparação com o objeto deste trabalho, não há possibilidade de uma instituição financeira, na qualidade de credora ou investidora, responder solidariamente pelo dano ambiental causado pelo financiado ou investido, a menos que se torne proprietária ou possuidora de área contaminada.

Diferentemente do que ocorre no Brasil, não há regulamento específico do Banco Central Alemão impondo às instituições financeiras o dever de realização de análises de risco socioambiental. Observa-se, contudo, que a Autoridade Financeira Federal Alemã (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) apontou para o fato de, em março de 2018, ter a Comissão Europeia lançado o plano de ação “Financiamento do Crescimento Sustentável”, que tem como um dos seus objetivos “gerir os riscos financeiros decorrentes das alterações climáticas, esgotamento de recursos, degradação ambiental e questões sociais.” Mas para além dessa orientação geral, não há nenhum regulamento específico sobre o sistema financeiro alemão comparável ao existente no Brasil pelas normas analisadas anteriormente do Conselho Monetário Nacional.

12.2.Argentina

A Argentina é uma democracia federal e institucional. Organizada como uma república federal, é composta de 23 províncias e uma cidade autônoma, a cidade de Buenos Aires. As províncias retêm todos os poderes que não foram delegados ao governo federal em conformidade com a Constituição.

A Constituição Argentina, conforme Emenda de 1994, reconhece o direito a um meio ambiente saudável e equilibrado; o princípio do desenvolvimento sustentável; o princípio do “poluidor-pagador”; o direito à informação; e dispõe sobre proibição específica de entrada de resíduos perigosos no país (Seção 41).

O dever de proteção ambiental compete, em princípio, às províncias. Para alguns casos específicos, quando a envolver interesse federal, o exercício do poder de polícia ambiental é reservado ao governo federal. Compete ao governo federal promulgar os regimes jurídicos, ou seja, a competência legislativa, em matéria de responsabilidade civil e criminal, além de estipular os padrões mínimos de qualidade ambiental aplicáveis a todo o país.

Especificamente em relação ao dano ambiental, a Lei Federal nº 25.675, de novembro de 2002, estabelece normas gerais de proteção do meio ambiente. É conhecida como Lei do Ambiente (Ley General del Ambiente, “LGA”). A LGA define “dano ambiental com impacto coletivo” qualquer alteração significativa que prejudique o ambiente, seus recursos, o equilíbrio dos ecossistemas ou a propriedade ou valores coletivos (Seção 27).

O Supremo Tribunal de Justiça da Argentina (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “CSJN”) não forneceu uma definição do que, exatamente, constitui dano ambiental. Em vez disso, geralmente a definição depende de especialistas para determinar se houve danos ambientais. Ainda assim, é possível extrair, a partir de uma análise de alguns precedentes, o conceito legal de “dano ambiental”. Nesse sentido, a CSJN afirmou que “se um projeto envolve obras de considerável magnitude, com grande potencial de modificar o ecossistema de toda a área, suas consequências devem ser medidas considerando quaisquer alterações que possam ocorrer na água, na flora, na fauna, paisagem, bem como no bem-estar da população local e das gerações futuras.” Em outros casos paradigmas, a CSJN declarou que um dano ambiental restaria caracterizado quando um “ato, omissão ou situação efetivamente provoca a degradação ou poluição de recursos naturais.” Importante notar que, neste último conjunto de julgados, a CSJN analisou também a sua competência jurisdicional para apreciar a matéria. Sem prejuízo, os casos analisados ofereceram um padrão útil para conceituação jurídica de danos ambientais.

Entre as atividades objeto de análise da CSJN, para efeito da construção jurisprudencial de um conceito de dano ambiental, constaram: a extração indiscriminada de florestas nativas; o descarte inadequado de resíduos perigosos; a aprovação de licença de pesca para espécie ameaçada de peixe; a operação de uma mina de ouro, com utilização de cianeto e sem a análise prévia de impacto ambiental; e a poluição de um rio pelo derramamento de resíduos industriais e residenciais.

Sobre as definições legais de “prejuízo ambiental”, “poluição” e “poluidor”, não há referência específica na legislação federal. No entanto, há regulamentações ambientais locais, emitidas por diferentes jurisdições ou agências, que oferecem conceituação jurídica a esses termos. A aplicação, contudo, desses regulamentos definidores de conceitos legais está limitada ao território da respectiva jurisdição legislativa. Alguns exemplos são os regulamentos emitidos pela Autoridade da Bacia Matanza-Riachuelo (Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, “ACUMAR”), que define o termo “agente poluidor”; o Código da Água da Província de Buenos Aires e a Lei nº 11.723 da Província de Buenos Aires, que contêm definições do termo “poluição”, entre outros.

No tocante à regra de responsabilidade civil ambiental, a Argentina promulgou várias leis estabelecendo um rigoroso sistema de responsabilização objetiva aplicável a todo território nacional. A LGA estabelece que qualquer pessoa que cause danos ambientais será objetivamente responsável por recuperá-lo ao seu estado anterior. Caso não seja viável tecnicamente, a compensação indenizatória substitutiva avaliada pelos tribunais de justiça ordinária será depositada em um fundo de compensação ambiental, independentemente de outras ações legais que possam ser aplicáveis (seção 28). A LGA estabelece ainda que, em caso de dano ambiental, o ofensor somente se isentará da regra de responsabilidade civil se houver evidências de causas excludentes de responsabilidade como culpa exclusiva de …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768579/12-a-responsabilidade-civil-socioambiental-no-direito-comparado-fundamentos-da-responsabilidade-socioambiental-das-instituicoes-financeiras-ed-2020