Fundamentos da Responsabilidade Socioambiental das Instituições Financeiras - Ed. 2020

13. Panorama Geral Sobre as Práticas das Instituições Financeiras e o Quadro Regulatório Brasileiro

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Identificado os aspectos referentes à possibilidade de responsabilização civil socioambiental da instituição financeira na qualidade de poluidora indireta, resta examinar de que forma esta realidade está influenciando a internalização de deveres de cuidado no setor financeiro. Mesmo sem uma jurisprudência nacional firme e consolidada sobre o assunto, e mesmo diante da escassez de estudos aprofundados sobre o tema, as instituições financeiras nacionais parecem ter se adiantado na gestão do risco socioambiental. As razões parecem ser múltiplas: evitar que a má gestão do risco operacional do financiado comprometa sua capacidade de pagamento da dívida; maior engajamento corporativo e da sociedade civil organizada em torno dos temas da responsabilidade social e ambiental das empresas; e como resposta a uma maior atuação dos órgãos de controle, com destaque para a atuação do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil.

Embora não seja possível precisar qual o fator mais determinante para que as instituições financeiras incorporassem o risco socioambiental na análise de crédito, algumas evidências podem sugerir que, ao menos inicialmente, essa prática fora menos atribuída ao risco jurídico e mais a fatores de risco do próprio setor. Alguns deles são tratados em capítulos anteriores, mas merecem destaque: a necessidade de captação de recursos junto a instituições multilaterais de financiamento, a concorrência de bancos estrangeiros no Brasil obrigados em seus países de origem a incluírem a variável socioambiental nas avaliações do risco de crédito e à difusão e promoção de documentos nacionais e internacionais, de adesão voluntária, conclamando as instituições financeiras a inserirem a variável socioambiental nas análises de crédito. 1

Na esteira das práticas das instituições financeiras, tornou-se crescente o debate no meio jurídico socioambiental sobre a possibilidade de responsabilização do financiador na qualidade de potencial ofensor indireto. O que vinha então sendo tratado como um possível risco indireto ao próprio risco de crédito da instituição financeira na qualidade de financiadora passou também a ser um risco jurídico inerente à própria atividade do banco. Como analisado anteriormente, como ainda são poucas as decisões jurisprudenciais a respeito, não é possível quantificar ou qualificar esse risco jurídico. Por enquanto, o que se percebe é uma tendência de se tentar, por setores da dogmática analisados em capítulos anteriores, a extensão da responsabilidade para o financiador com base na sensação de que se a tese expansionista do nexo de causalidade e da universalização da regra for bem sucedida, o meio ambiente estaria mais protegido. Tentemos demonstrar ao longo deste trabalho que esse caminho protetivo pelo foco na regra de responsabilidade não conduz, necessariamente, a um ambiente de maior proteção.

Fato é que, seja por possível impacto no risco de crédito seja pelo crescente temor em face do risco jurídico, as instituições financeiras no Brasil apresentam evidências de aumento na gestão do risco socioambiental, seguindo um movimento que começou nos países desenvolvidos e vem contaminando a prática financeira do país. Nessa linha, a seguinte constatação de Maria de Fátima C. Tosini:

“Em meados da década de 1990, alguns bancos já consideravam as questões ambientais, inclusive como oportunidade de negócio, como, por exemplo, o Bank of America (BofA), que se esforçava para financiar a indústria ambiental emergente. Segundo a visão dos administradores do banco, o BofA explorava a hipótese de que a qualidade ambiental poderia ser um indicador útil de qualidade de gestão das empresas.” 2

E a mesma autora concluiu com uma avaliação mais abrangente sobre as práticas sustentáveis do setor financeiro, da seguinte forma:

“Os bancos se encontram em diferentes estágios com relação à consideração das questões ambientais. Alguns se encontram em situação de liderança, como o Barclays, o Credit Suisse Group e o Lloyds TSB; outros, em estágio intermediário, como o HSBC, o ING Group, o Royal Bank of Scotland e Standard Chartered; e os demais estão iniciando com o processo de avaliação do risco ambiental, como o Santander Central Hispano, o Société Générale e o Unicredito Italiano.” 3

Corrobora a percepção manifestada pela autora, pesquisa empírica realizada por terceiro citado nesta mesma obra, segundo a qual mais de 90% das instituições financeiras pesquisadas consideram as questões ambientais em sua gestão de risco. 4 É claro que a falta de padronização, a concorrência acirrada no setor e a ausência de uma orientação clara sobre o risco jurídico a que estão expostas faz com que as instituições financeiras tenham critérios de gestão do risco ambiental muito divergentes entre elas. 5 No Brasil, a Resolução CMN 4.327/2014 representou um importante passo na padronização de um dever geral de consideração da variável do risco socioambiental nas atividades e operações de todas as instituições financeiras. Outro avanço importante, citado também por Maria de Fátima C. Tosini, refere-se à normatização, pelo Conselho Federal de Contabilidade (“CFC”), sobre divulgação de informações de natureza social e ambiental para que a instituição financeira possa controlar de forma mais padronizada o risco ambiental inserido no risco operacional da empresa financiada. Trata-se da Resolução n. 1.003, de 19 de agosto de 2004, do CFC. Segundo a autora, “[a] falta de padronização e de obrigatoriedade na contabilização ambiental tem possibilitado fraudes contábeis e aumentado a insegurança, além de dificuldades nas análises e decisões para os agentes econômicos do mercado.” 6

Essas diversas iniciativas regulatórias e de autorregulação, como da já analisada SARB 14 da Febraban, impondo aos financiadores deveres de avaliação e gestão do risco socioambiental colocam o sistema financeiro brasileiro em posição de vanguarda no mundo, conforme pode ser percebido pela análise de direito comparado realizada no capítulo 12 anteriormente desenvolvido. São medidas de regulação de segurança que visam a promover e incentivar comportamentos preventivos em diversos setores da economia, considerando a posição centralizadora de mercado exercida pelas instituições financeiras. Esse importante sistema regulatório que exsurge de forma pioneira e inovadora no Brasil precisa agora contar com um mínimo de deferência judicial e ajustes interpretativos na regra de responsabilidade civil para adequá-la ao grau de risco da atividade ou projeto. Essa combinação será bastante positiva para mitigar os riscos socioambientais no país.

13.1.O problema do quadro institucional regulatório em matéria ambiental no Brasil

Para funcionar de forma eficiente, padronizada e com segurança para o setor financeiro, a regulação ambiental precisa proporcionar níveis adequados de informação que permitam o desenvolvimento de práticas regulamentadas ou voluntárias das instituições financeiras. Em matéria ambiental, impera no Brasil um caos regulamentar que envolve diferentes órgãos e autarquias, desafiando o sucesso de qualquer regime que se preste a fornecer os subsídios necessários à concepção de um sistema uniforme e seguro de informações para a instituição financeira que pretende financiar um determinado empreendimento. São múltiplos os órgãos e autarquias das diferentes esferas da federação envolvidos em um processo de licenciamento ambiental, por exemplo. Eles não se limitam à questão ambiental. Envolvem regularização fundiária, patrimônio histórico, artístico e cultural, entre tantas outras questões a depender da natureza da atividade ou do empreendimento financiado. Tratando especificamente sobre esse aspecto, Maria de Fátima C. Tosini percebeu que:

“Além das questões legais, ainda existem problemas com relação às agências reguladoras. Muitas agências ambientais brasileiras foram criadas recentemente, e contam com poucos recursos e infraestrutura insuficiente para tender a todas as necessidades de fiscalização e controle. Esse fato pode em princípio parecer que reduz o risco ambiental, mas ao contrário, aumenta. A existência de agências reguladoras eficientes e atuantes reduz o risco ambiental, pois aumenta a quantidade e qualidade de informações para o mercado, e obriga as empresas a entrar em conformidade com as normas ambientais. A falta de informações confiáveis, como, por exemplo, sobre a performance ambiental das empresas e sobre áreas contaminadas, aumenta a incerteza para as instituições financeiras, exigindo delas um maior esforço e dispêndio de recursos para avaliação do risco.” 7

Quando comparada a outras áreas da regulação, a matéria ambiental apresenta especificidade própria. De duvidosa eficiência. Exige muito, mas oferece pouco. Mesmo se justificada como um tipo de regulação diferenciada, pela natureza difusa do objeto tutelado, a opção legislativa é diversa de outras matérias também de interesse difuso. Exemplo disso é a saúde. Tratada pelo artigo 196 da Constituição Federal de 1988, como um “direito de todos” e regulada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), com natureza de autarquia especial, independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e poderes de regulação, normatização, controle e fiscalização. 8

A explicação mais plausível para o modelo institucional diferenciado em matéria ambiental, por meio de diversos órgãos e autarquias que dividem os poderes de regulação, normatização, controle, fiscalização e adjudicação administrativa, reside no momento histórico em que a estrutura foi concebida. A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, é a responsável pela criação do Sistema Nacional do Meio Ambiente (“SISNAMA”). Esse sistema congrega o conjunto de órgãos e autarquias com poder de regulação em matéria ambiental no Brasil. À época, conforme anotou Sérgio Guerra, não estava consolidado no Brasil o modelo de “administração pública gerencial, composta por agências reguladoras.” 9 Vigorava, nas palavras de Marcos Juruena, um “modelo burocrático de gestão (que enfatiza a legalidade e a racionalidade técnica).” 10 A sistematização da regulação ambiental pelo SISNAMA, na Lei n. 6.938/81, foi, portanto, um avanço para o contexto histórico em que estava inserida.

Anteriormente ao SISNAMA, a regulação ambiental era marginalmente tratada por um órgão e quatro autarquias: Superintendência da Borracha (SUDHEVEA); Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF); Superintendência do Desenvolvimento da Pesca (SUDEPE); e Secretaria Especial do Meio Ambiente (SEMA). Os dois primeiros foram extintos pela Lei n. 7.732, de 14 de fevereiro de 1989, 11 e os dois últimos pela lei que criou Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), de n. 7.735, de 22 de fevereiro de 1989. 12 Meio ambiente, para esses órgãos, era acessório a uma pauta desenvolvimentista. 13

Com o advento da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, a função normativa das questões envolvendo meio ambiente ficou a cargo de um órgão colegiado. Ao Conselho Nacional do Meio Ambiente (“CONAMA”) ficaram reservadas, entre outras, as funções de deliberação e normatização dos padrões de qualidade ambiental. A sua composição restou definida pelo artigo do Decreto 99.274/1990, e refletiu a preferência por um modelo multipartiste, com representantes do governo, sociedade civil, comunidade científica e Ministério Público. 14 O modelo privilegiou representação popular indireta, por meio de organizações da sociedade civil.

Quando da criação do CONAMA, o debate sobre a estrutura de governança na forma de administração pública gerencial ainda era muito incipiente no Brasil. O grau de conhecimento científico sobre os bens, recursos e serviços ambientais ainda era muito incipiente. Os níveis de incerteza sobre os impactos locais, regionais ou internacionais dos processos produtivos nos diversos elementos que compõem o meio ambiente ainda eram muito grandes. Portanto, a criação de um órgão colegiado, apoiado pelo trabalho técnico de uma autarquia, mostrava-se suficiente para lidar com os grandes desafios que se avizinhavam como decorrência do processo de desenvolvimento do país.

Para exercer as funções executivas, de consentimento, fiscalização e sanção, o CONAMA foi apoiado pelo IBAMA. Anteriormente à criação do IBAMA, essas funções eram fragmentadas pelas entidades referidas acima. A...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768580/13-panorama-geral-sobre-as-praticas-das-instituicoes-financeiras-e-o-quadro-regulatorio-brasileiro