A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

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1. O Modelo Constitucional do Processo: A Constitucionalização do Direito Processual - Parte I - As Premissas Teóricas do Estudo do Tema

1. O Modelo Constitucional do Processo: A Constitucionalização do Direito Processual - Parte I - As Premissas Teóricas do Estudo do Tema

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PARTE I - AS PREMISSAS TEÓRICAS DO ESTUDO DO TEMA

1.1. Breve histórico

Vive-se uma época de transformações. Tudo tem passado muito rápido, e as relações, antes duradouras e vitalícias, tornam-se efêmeras. O homem não mais se contenta com aquilo que seus ancestrais detinham e busca, incessantemente, novos e breves direitos. Relações familiares, de amizade, de emprego e sociais são cada vez mais intensas, porém menos prolongadas. Não se concebe, como outrora, que se aguarde o passar do tempo. Tradições são sufragadas, conceitos eternos são deixados de lado, dogmas caem como castelos de cartas; valorizam-se o novo, o moderno, o atual, o neo.

O mundo globalizado exige uma dedicação atualizadora constante e incansável; a fim de não “perder o bonde da história”, o cidadão deve se dedicar integralmente em todas as tarefas do cotidiano, sejam pessoais, profissionais, sejam vitais, sob pena de se alienar.

Do mesmo modo (e como não podia ser diferente, uma vez que inseridos na sociedade), os poderes constituídos enfrentam um intenso processo de mutação. Especificamente no que concerne ao Judiciário, e todas as instituições a ele ligadas, sobreleva ressaltar que, se antes valia a noção de que a segurança democrática estava no respeito à lei, cabendo ao intérprete “apenas” a sua aplicação por meio do processo de subsunção, hodiernamente são exigidas diversas outras habilidades no mister jurisdicional.

Naquele tempo, como relata Luiz Guilherme Marinoni 1 , o “direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa”, ou seja, prevalecia o que atualmente se entende como o “sentido formal” da lei.

Predominava o Estado legislativo , no qual – conforme a clássica obra O espírito das leis de Montesquieu 2 , publicada originariamente em 1748 – o “poder de julgar” deveria ser exercido mediante uma atividade minimamente intelectual, sem a pretensão (nem a possibilidade) de criação de novos direitos. A atividade jurisdicional deveria reproduzir o conteúdo legislativo, ser a “boca da lei”, pelo que, ainda segundo Montesquieu, o “poder de julgar” era um “poder nulo” ( en quelque façon, nulle ) 3 .

É bem verdade que, como se sabe, o “império da lei” nasceu com firme propósito de se contrapor à autoridade (e aos privilégios) do Antigo Regime, que, com o avanço da liberdade burguesa, ficou em segundo plano. Naquela situação , o respeito cego à generalidade e a abstração atinentes à lei eram não só interessantes como também fundamentais ao crescimento do Estado liberal. A legalidade, assim, estava intimamente ligada à isonomia, visto que protegia, de modo aparentemente igual, todos os cidadãos contra o Estado 4 .

Foi nesse cenário que recrudesceu o positivismo jurídico 5 , que é consectário da concepção da “certeza do direito” extraída da lei, ou seja, da ideia-força de que apenas cabia ao intérprete obedecer à vontade do legislador 6 . São expoentes desse movimento, como se sabe, o Código Civil de Napoleão, de 1804, e o consequente modelo da codificação 7 .

Nesse sentido, não se admitia qualquer ingerência do exegeta, sob pena de considerar violada a liberdade individual, pois somente a lei, abstrata e genérica por natureza, seria garantia de isonomia 8 .

Conforme relata Daniel Sarmento 9 , até meados do século XX, “prevalecia no velho continente uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal – quase como a fonte exclusiva – do Direito, e não atribuía força normativa às constituições”, as quais eram consideradas meras “cartas de intenções” e/ou programas políticos que deveriam servir de norte ao legislador que poderia, ou não, tomá-las em consideração.

Assim, se dada garantia estivesse assegurada “apenas” na Constituição, e não repetida em lei, não poderia ser alvo de reclamo junto ao Poder Judiciário, o que implicava, entre outras consequências, a ausência de respeito às garantias dos grupos minoritários, eventualmente sufragados no processo legislativo, e na desconsideração de direitos fundamentais de proteção do cidadão contra o Estado 10 .

As atrocidades ocorridas na Segunda Guerra, em menor ou maior escala, em vários países do mundo ocidental 11 , trouxeram à tona a necessidade de fortalecimento daquilo que Luís Roberto Barroso 12 chamou de sentimento constitucional, ou seja, o respeito à Carta Política, o apego às conquistas consagradas na Constituição, que, vista bem mais além que um mero instrumento técnico, deve “mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços”, os quais, conforme Luiz Guilherme Marinoni, podem ser compreendidos na ideia de superação da igualdade formal, do paradigma da validade meramente formal do direito, com a adesão da igualdade social 13 , tendo a dignidade da pessoa humana como núcleo axiológico da tutela jurídica.

Segundo Luís Roberto Barroso 14 , tal mudança de paradigma , decorrente da “superação do positivismo”, implicou o (i) reconhecimento de força normativa à Constituição, na (ii) expansão da jurisdição constitucional e no (iii) desenvolvimento da interpretação constitucional 15 .

Vê-se, como ressalta Prieto Sanchís, que a:

constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais, mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico 16 .

Trata-se, de acordo com Paolo Comanducci 17 , de um processo no qual o direito é “impregnado”, “saturado” ou “embebido” pela Constituição, que se caracteriza por uma “Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos”. Para ele, com apoio em Guastini, as principais condições de constitucionalização são: (i) a existência de uma Constituição rígida, que incorpora os direitos fundamentais; (ii) a garantia jurisdicional da Constituição; (iii) a força vinculante da Constituição; (iv) a “sobreinterpretação” da Constituição, com a dedução de princípios implícitos dela decorrentes; (v) a aplicação direta das normas constitucionais, também para regular relações entre particulares; (vi) a interpretação constitucionalizante das leis; (vii) a influência da Constituição no debate político.

Vem daí o surgimento de uma teoria multiforme e de contornos de difícil delimitação 18 corriqueiramente chamada de neoconstitucionalismo 19 , da qual são características básicas, em maior ou menos intensidade, conforme Humberto Ávila 20 :

(...) princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo e Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei).

Luiz Roberto Barroso 21 busca sistematizar o estudo do tema a partir das transformações que ocorreram no Estado e no direito constitucional, e que identificam o neoconstitucionalismo. Sob tais perspectivas, seu marco histórico , como já ressaltado, foi, na Europa, o constitucionalismo do pós-guerra e, no Brasil, a Constituição de 1988, com o processo de redemocratização dela consequente; o marco filosófico , por seu turno, deu-se com a superação do positivismo e o desenvolvimento de uma teoria fulcrada nos direitos fundamentais, com o primado do respeito à dignidade humana; e, por fim, o marco teórico , que se verificou, entre outros aspectos, com a expansão da jurisdição constitucional, em um “processo extenso e profundo de constitucionalização do direito” 22 .

Há, como se vê, variadas concepções do neoconstitucionalismo 23 , existindo, inclusive, conforme relata Daniel Sarmento 24 , pensadores das mais variadas escolas com posições antagônicas sobre o tema, as quais, até mesmo pelos estritos contornos deste trabalho, não serão abordadas 25 .

Apesar de sua importância, faz-se imperioso demonstrar que, como bem ressaltou Humberto Ávila 26 , há diversas críticas acerca do neoconstitucionalismo, as quais encontrariam fundamentos dos mais variados: normativos , com a supervalorização das normas-princípio, em detrimento das normas-regra; organizacionais , com a prevalência do papel do Judiciário em relação aos demais poderes; metodológico , com a exponencial relevância da atividade de ponderação em detrimento da subsunção; e, por fim, o axiológico , com a priorização de uma justiça particular e concreta – e por isso, por vezes, subjetiva e desigual –, em detrimento da geral e abstrata 27 .

Uma delas, da maior relevância 28 , tem sido a constante utilização, pelos julgadores, de supostas lacunas principiológicas para, sem se valer dos meios legalmente previstos, contornar as previsões legislativas 29 em nome de cláusulas abertas e de difíceis definições como a “dignidade humana”, a “razoabilidade”, a “proporcionalidade”, a “isonomia” ou a “manifesta injustiça”.

Em tempos atuais de sociedades cada vez mais heterogêneas, a gerar normas amplas e suscetíveis de colmatação, a criatividade judicial se exaspera, dando azo a que qualquer interpretação minimamente razoável possa ser tachada de escorreita, a reboque das pacíficas (porém questionáveis) orientações jurisprudenciais de que “fundamentação sucinta não é ausência de fundamentação” (STJ, 3ª T., REsp 763.983/RJ , rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 28.11.2005), “[n]ão é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram” (STJ, 2ª T., AgInt no REsp 1.580.219/RS , rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.08.2016, DJe 12.09.2016) e, por fim, mas não menos importante, de que o “juiz tem livre convencimento motivado na apreciação das provas” (STJ, 2ª T., AgR no Agravo em REsp 107.884/RS, rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.05.2013).

No campo processual, onde os olhos de boa parte da sociedade não alcançam e as críticas doutrinárias parecem ter menos força, os índices dessa criatividade são alarmantes. Não é incomum ouvir que “há um código de processo civil para cada juiz”, tamanha é a diversidade de “entendimentos” acerca de regras que, nascidas com o fito de emprestar segurança aos procedimentos 30 , acabam por realizar, em concreto, efeitos diametralmente opostos.

Tome-se um exemplo, colhido do mais importante tribunal do país.

É conhecida a rigidez, no âmbito dos Tribunais Superiores, do trato do prequestionamento dos recursos especial e extraordinário 31 . Há, sem risco hiperbólico, milhares de decisões de inadmissibilidade desses apelos extremos exatamente por conta desse requisito que, como já asseverou Cassio Scarpinella Bueno 32 , chega a dar medo nos jurisdicionados.

Apesar disso, o STF, no julgamento do Agravo de Instrumento 375.011/RS, casuisticamente , simplesmente optou por afastar tal exigência, sob o argumento de que o não conhecimento do recurso, diante do poderio multiplicador da matéria de fundo ali tratada, poderia gerar insegurança jurídica 33 .

Noutro tom: antes mesmo da existência do requisito da repercussão geral e do novel art. 1029, § 3º, CPC/15 34 – que em tese permitiriam ao Tribunal ad quem adotar tal postura –, o STF contornou a necessidade do prequestionamento para se permitir conhecer o mérito recursal.

Segundo observou a Min. relatora Ellen Gracie 35 , dever-se-ia “flexibilizar a exigência do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada”, por motivos de (i) isonomia, (ii) respeito aos precedentes da Corte Suprema, (iii) evitar gastos equivocados do Município de Porto Alegre (uma das partes do processo então em discussão),

Percebe-se, nesse prisma, uma intrigante inversão de valores tidos como axiomas pela lei e pela jurisprudência, uma vez que, para se admitir recurso extraordinário notoriamente não prequestionado, a Min. relatora o analisou, ainda que indiretamente, no mérito, verificando tratar-se de caso que, se não conhecido pelo STF, poderia causar:

situação anti-isonômica, em que, entre dois funcionários que trabalhem lado a lado e exerçam iguais atribuições, exista diferença de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude da falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientação do STF e rejeitou-se a sua pretensão 36 .

Entendeu-se, trocando em miúdos, que como no mérito o recurso deveria ser provido, não seria razoável ser formalista e exigente quanto ao prequestionamento. O cerne do problema é que, feliz ou infelizmente, essa posição é isolada e não encontra adesão da extensa maioria dos demais julgadores dos órgãos superiores. Há, inclusive, quem entenda se tratar o prequestionamento “regra de ouro do recurso especial” 37 , a denotar a evidente distinção entre os juízos de admissibilidade e de mérito recursais, pelo que o prequestionamento, elemento integrante daquele, se inexistente, veda ao órgão ad quem o conhecimento deste 38 .

Vale ressaltar que, mesmo com os novos ares advindos do CPC/15 – em que se buscou priorizar o mérito, inclusive em grau recursal 39 –, os Tribunais Superiores já dão mostras de que seguirão rigorosos no trato dos requisitos de admissibilidade 40 .

Apesar disso, no exemplo sob análise, o STF, desleal e casuisticamente , entendeu que deveriam ser abandonadas as “vantagens políticas do juízo negativo de admissibilidade” 41 , mesmo sem a observância de seus próprios precedentes em matéria de prequestionamento e, em fins últimos, do respeito ao texto constitucional que ampara o citado requisito (art. 102, III, CF/88).

De se frisar: não se está, aqui, a criticar a postura do STF de superar formalismos e buscar, sempre que possível, o julgamento do mérito; o que se critica, ao contrário, é a criação de uma conduta processual para ser utilizada apenas e tão somente em situações específicas , por motivos pouco legítimos (ou até mesmo sem motivos aparentes). No caso sub examine , contornaram-se as exigências legais por razões de “isonomia”, “fundamento” que certamente se aplicaria a centenas de milhares de outros casos certamente tão “isonômicos” quanto, e que não tiveram a mesma sorte 42 .

Nessa toada, pertinente se faz rememorar alerta de Piero Calamandrei 43 , ainda no início da década de 1940: quando as atividades de legislador e julgador se confundem em uma única pessoa, vulneram-se, simultaneamente, a previsibilidade 44 que decorre da rigidez legislativa e, mais ao fundo, a separação de poderes e o próprio Estado de Direito 45 .

São ponderações críticas dessa natureza, aliás, que têm feito com que pensadores do próprio direito constitucional passem a questionar o real valor da doutrina do neoconstitucionalismo 46 , notadamente em países de democracia juvenil e ainda bastante frágil como o Brasil. Especificamente na alçada processual, que aqui mais interessa, os elásticos contornos dessa nova teoria serviram, e ainda servem, para justificar o aumento desmedido e por vezes incontrolável dos poderes do juiz, que ignora as amarras da lei para decidir e conduzir o processo deslealmente , conforme seu bel-prazer 47 .

Mesmo em meio a tantas críticas e discussões, certo é que o fenômeno da constitucionalização do direito reverberou em outros campos, o que permitiu que esses novos ares fossem, ainda que com considerável atraso, respirados pelos processualistas, que passaram a advogar, em certa medida, uma releitura de sua trilogia básica “ação-jurisdição-processo” 48 , a fim de que surgisse um modelo constitucional de processo 49 .

Nesse sentido, o estudo do direito processual passou e passa por profundas transformações 50 , estando, após as históricas etapas 51 do praxismo, do processualismo e do instrumentalismo 52 , em uma “quarta fase metodológica” 53 , a qual avança para o formalismo-valorativo 54 , com o aprimoramento das relações entre a Constituição e o processo, deixando-se este de atender aos contornos frios das leis para ceder espaço às exigências do devido processo constitucional 55 .

A despeito de críticas 56 , há aí o chamado neoprocessualismo 57 - 58 , movimento esse que teria como elementos caracterizadores 59 : i) inserção do direito processual na perspectiva constitucional; ii) aplicação dos princípios constitucionais processuais independentemente da existência de previsão legal; iii) utilização da reserva de consistência (e não simplesmente a reserva do possível) para justificar eventual escolha do exegeta; iv) fundamentação analítica (e não meramente sintética); v) democratização do processo (preocupação com as formas de intervenção popular); vi) visão publicista do processo; vii) implementação concreta dos princípios da colaboração e da cooperação; viii) aumento dos poderes do juiz no curso do processo.

Do mesmo modo assevera o professor argentino Osvaldo Alfredo Gozaíni, para quem os novos ditames da sociedade, aliados às necessidades da vida moderna, fizeram com que fossem desenvolvidos novos standards também no estudo do processo 60 .

Em verdade, a visão do processo sob o viés constitucional remonta a meados do século passado, deitando raízes no trabalho do uruguaio Eduardo Couture 61 , que em seu renomado Las garantias constitucionales del proceso civil , de 1948, conseguiu até mesmo impressionar Enrico Tulio Liebman, conforme ele próprio relatou, em 1952, na Rivista di Diritto Processuale 62 .

Posteriormente, juristas como Mauro Cappelletti 63 , Luigi Paolo Comoglio 64 , Vincenzo Vigoriti 65 e Nicoló Trocker 66 , nas décadas de 1960 e 1970, também voltaram seus esforços ao estudo do processo constitucional, muito embora seja temeroso admitir relação direta para com as lições de Couture 67 .

Aliás, segundo minucioso levantamento histórico realizado por Dhenis Cruz Madeira 68 , os esforços do renomado processualista uruguaio teriam rendido frutos ainda antes do famoso ensaio de 1948, e do outro lado do Oceano Atlântico.

No relato de Madeira, o berço da constitucionalização do processo seria a América, visto que Couture , nos anos de 1943 e 1944, ministrou, em plena Segunda Guerra Mundial, um curso em algumas universidades norte-americanas sobre o tema, o qual deu origem a um texto em 1946 que, nas palavras de Hector Fix-Zamudio 69 , teria marcado 70 o início dos estudos do Direito Processual Constitucional 71 .

No Brasil, conforme relata José Joaquim Calmon de Passos 72 , José Frederico Marques foi o pioneiro na perspectiva da análise do processo sob o viés da Constituição, ainda em 1958 73 . Já na década de 1970, entre outros, enveredaram na mesma diretriz Ada Pellegrini Grinover 74 e José Carlos Barbosa Moreira 75 , sendo acompanhados, nas décadas de 1980 e 1990, por José Rogério Cruz e Tucci 76 , Nelson Nery Junior 77 e Cândido Rangel Dinamarco 78 .

Embora, conforme ressalta Daniel Mitidiero, “o denominador comum de todos esses trabalhos [esteja] na construção de uma sólida ancoragem do processo civil na Constituição” 79 , parece ser escorreito afirmar que, até mesmo por força dos então recentes espíritos democráticos, a principal ideia dos estudos da época era se impor limites à atuação estatal.

É possível, nesse aspecto, visualizar uma postura passiva ou até mesmo repressiva dos direitos processuais constitucionais, uma vez que, naquele momento de ruptura dos ares ditatoriais, a Constituição de 1988 se preocupava, em larga medida, com a proteção do cidadão contra o Estado 80 .

Posteriormente, notadamente a partir dos estudos de Leonardo Greco 81 , puderam-se verificar, no Brasil, os influxos do processo justo a se importar não somente em escudar o cidadão contra os desmandos estatais como, e sobretudo, em implementar e efetivar os direitos fundamentais consagrados nos textos constitucionais. Há aí, nesse particular, um viés ativo da constitucionalização do processo, que pode ser encontrado, em larga medida, também nas obras dos professores Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 82 , Luiz Guilherme Marinoni 83 e Hermes Zaneti Júnior 84 .

Verdadeiramente , e sem se deixar levar pelo fetiche do neo 85 , as noções anteriormente desenvolvidas fazem parte, em maior ou menor escala, daquilo que desde o final da década de 1940 86 , notadamente a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, alcunhou-se de giusto processo , procès équitable , faires Verfahren , fair trial ou, em bom português, processo justo , e que mais adiante 87 será abordado.

Em apertada síntese, reconhece-se, com apoio em J. J. Gomes Canotilho, o princípio da unidade da Constituição 88 , do qual se extrai a imperiosidade de se interpretar as regras processuais com os óculos da Constituição 89 , uma vez que o processo existe para implementar os direitos fundamentais e, nesse mister, não pode, obviamente, deixar de atender às garantias indispensáveis a um processo justo.

Se antigamente se dizia que a função da jurisdição era aplicar a “vontade concreta da lei” (Giuseppe Chiovenda 90 ) ou, ainda, solucionar os conflitos concretos proporcionando a “justa composição da lide” (Francesco Carnelutti 91 ), hoje se verifica que ela visa à tutela dos direitos juridicamente relevantes na dimensão da Constituição 92 , a fim de que o processo possa “ ser um instrumento preocupado com a proteção dos direitos, na medida em que o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão dos direitos fundamentais 93 .

Nesse cenário, como se verá 94 , há plena inserção da lealdade processual , foco deste estudo.

1.2. Garantismo processual, ativismo processual e os modelos processuais

1.2.1. Apresentação do debate

O reconhecimento da validade da lealdade processual está inserido em outra querela, muito mais ampla e de difíceis contornos, que passa pela revisão dos modelos processuais tradicionais, ou seja, o processo inquisitório e o processo dispositivo, ou, ainda mais profundamente, pelo duelo entre o publicismo e o privatismo. Assim, embora não seja esse o enfoque principal, afigura-se necessária a sua demonstração, até mesmo para que as bases teóricas do presente estudo se enrijeçam.

Conforme relata Glauco Gumerato Ramos 95 , há, notadamente na América Espanhola e em boa parte da Europa, uma gigantesca contenda entre os defensores do ativismo (fulcrado no princípio inquisitivo) e do garantismo (baseado no princípio dispositivo). Sob a ótica de Gumerato Ramos, o duelo teria provavelmente se iniciado em 1995, com a publicação, na Itália, de um texto de Franco Cipriani 96 , Processo Ordinário da Faculdade de Bari, no qual ele demonstrava que o CPC austríaco de Klein teria “ultradimensionado” o caráter publicista do processo civil, criando um juiz “capitão de todas as causas”, com evidente “menoscabo das partes”.

Em 20 de outubro de 2000, Juan Montero Aroca proferiu uma polêmica conferência na cidade de San José, na Costa Rica, por ocasião do encerramento das XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, na qual sentimentos de desconformidade e de convicção se misturaram, tendo ele próprio relatado, em obra posteriormente publicada, que a partir daquela data chegou a ser acusado de “dividir a la comunidad de estudiosos y políticos del proceso” 97 .

Na oportunidade, Montero Aroca, ao analisar a então recente publicada Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de janeiro de 2000, entendeu que aquela norma “no asumía la llamada publicización del proceso civil” e, ainda, que “el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica no guardaba relación alguna con la Ley española” 98 .

Em novembro …

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jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768591/1-o-modelo-constitucional-do-processo-a-constitucionalizacao-do-direito-processual-parte-i-as-premissas-teoricas-do-estudo-do-tema