A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

1. O Modelo Constitucional do Processo: A Constitucionalização do Direito Processual - Parte I - As Premissas Teóricas do Estudo do Tema

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PARTE I - AS PREMISSAS TEÓRICAS DO ESTUDO DO TEMA

1.1. Breve histórico

Vive-se uma época de transformações. Tudo tem passado muito rápido, e as relações, antes duradouras e vitalícias, tornam-se efêmeras. O homem não mais se contenta com aquilo que seus ancestrais detinham e busca, incessantemente, novos e breves direitos. Relações familiares, de amizade, de emprego e sociais são cada vez mais intensas, porém menos prolongadas. Não se concebe, como outrora, que se aguarde o passar do tempo. Tradições são sufragadas, conceitos eternos são deixados de lado, dogmas caem como castelos de cartas; valorizam-se o novo, o moderno, o atual, o neo.

O mundo globalizado exige uma dedicação atualizadora constante e incansável; a fim de não “perder o bonde da história”, o cidadão deve se dedicar integralmente em todas as tarefas do cotidiano, sejam pessoais, profissionais, sejam vitais, sob pena de se alienar.

Do mesmo modo (e como não podia ser diferente, uma vez que inseridos na sociedade), os poderes constituídos enfrentam um intenso processo de mutação. Especificamente no que concerne ao Judiciário, e todas as instituições a ele ligadas, sobreleva ressaltar que, se antes valia a noção de que a segurança democrática estava no respeito à lei, cabendo ao intérprete “apenas” a sua aplicação por meio do processo de subsunção, hodiernamente são exigidas diversas outras habilidades no mister jurisdicional.

Naquele tempo, como relata Luiz Guilherme Marinoni 1 , o “direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa”, ou seja, prevalecia o que atualmente se entende como o “sentido formal” da lei.

Predominava o Estado legislativo , no qual – conforme a clássica obra O espírito das leis de Montesquieu 2 , publicada originariamente em 1748 – o “poder de julgar” deveria ser exercido mediante uma atividade minimamente intelectual, sem a pretensão (nem a possibilidade) de criação de novos direitos. A atividade jurisdicional deveria reproduzir o conteúdo legislativo, ser a “boca da lei”, pelo que, ainda segundo Montesquieu, o “poder de julgar” era um “poder nulo” ( en quelque façon, nulle ) 3 .

É bem verdade que, como se sabe, o “império da lei” nasceu com firme propósito de se contrapor à autoridade (e aos privilégios) do Antigo Regime, que, com o avanço da liberdade burguesa, ficou em segundo plano. Naquela situação , o respeito cego à generalidade e a abstração atinentes à lei eram não só interessantes como também fundamentais ao crescimento do Estado liberal. A legalidade, assim, estava intimamente ligada à isonomia, visto que protegia, de modo aparentemente igual, todos os cidadãos contra o Estado 4 .

Foi nesse cenário que recrudesceu o positivismo jurídico 5 , que é consectário da concepção da “certeza do direito” extraída da lei, ou seja, da ideia-força de que apenas cabia ao intérprete obedecer à vontade do legislador 6 . São expoentes desse movimento, como se sabe, o Código Civil de Napoleão, de 1804, e o consequente modelo da codificação 7 .

Nesse sentido, não se admitia qualquer ingerência do exegeta, sob pena de considerar violada a liberdade individual, pois somente a lei, abstrata e genérica por natureza, seria garantia de isonomia 8 .

Conforme relata Daniel Sarmento 9 , até meados do século XX, “prevalecia no velho continente uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal – quase como a fonte exclusiva – do Direito, e não atribuía força normativa às constituições”, as quais eram consideradas meras “cartas de intenções” e/ou programas políticos que deveriam servir de norte ao legislador que poderia, ou não, tomá-las em consideração.

Assim, se dada garantia estivesse assegurada “apenas” na Constituição, e não repetida em lei, não poderia ser alvo de reclamo junto ao Poder Judiciário, o que implicava, entre outras consequências, a ausência de respeito às garantias dos grupos minoritários, eventualmente sufragados no processo legislativo, e na desconsideração de direitos fundamentais de proteção do cidadão contra o Estado 10 .

As atrocidades ocorridas na Segunda Guerra, em menor ou maior escala, em vários países do mundo ocidental 11 , trouxeram à tona a necessidade de fortalecimento daquilo que Luís Roberto Barroso 12 chamou de sentimento constitucional, ou seja, o respeito à Carta Política, o apego às conquistas consagradas na Constituição, que, vista bem mais além que um mero instrumento técnico, deve “mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços”, os quais, conforme Luiz Guilherme Marinoni, podem ser compreendidos na ideia de superação da igualdade formal, do paradigma da validade meramente formal do direito, com a adesão da igualdade social 13 , tendo a dignidade da pessoa humana como núcleo axiológico da tutela jurídica.

Segundo Luís Roberto Barroso 14 , tal mudança de paradigma , decorrente da “superação do positivismo”, implicou o (i) reconhecimento de força normativa à Constituição, na (ii) expansão da jurisdição constitucional e no (iii) desenvolvimento da interpretação constitucional 15 .

Vê-se, como ressalta Prieto Sanchís, que a:

constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais, mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico 16 .

Trata-se, de acordo com Paolo Comanducci 17 , de um processo no qual o direito é “impregnado”, “saturado” ou “embebido” pela Constituição, que se caracteriza por uma “Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos”. Para ele, com apoio em Guastini, as principais condições de constitucionalização são: (i) a existência de uma Constituição rígida, que incorpora os direitos fundamentais; (ii) a garantia jurisdicional da Constituição; (iii) a força vinculante da Constituição; (iv) a “sobreinterpretação” da Constituição, com a dedução de princípios implícitos dela decorrentes; (v) a aplicação direta das normas constitucionais, também para regular relações entre particulares; (vi) a interpretação constitucionalizante das leis; (vii) a influência da Constituição no debate político.

Vem daí o surgimento de uma teoria multiforme e de contornos de difícil delimitação 18 corriqueiramente chamada de neoconstitucionalismo 19 , da qual são características básicas, em maior ou menos intensidade, conforme Humberto Ávila 20 :

(...) princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo e Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei).

Luiz Roberto Barroso 21 busca sistematizar o estudo do tema a partir das transformações que ocorreram no Estado e no direito constitucional, e que identificam o neoconstitucionalismo. Sob tais perspectivas, seu marco histórico , como já ressaltado, foi, na Europa, o constitucionalismo do pós-guerra e, no Brasil, a Constituição de 1988, com o processo de redemocratização dela consequente; o marco filosófico , por seu turno, deu-se com a superação do positivismo e o desenvolvimento de uma teoria fulcrada nos direitos fundamentais, com o primado do respeito à dignidade humana; e, por fim, o marco teórico , que se verificou, entre outros aspectos, com a expansão da jurisdição constitucional, em um “processo extenso e profundo de constitucionalização do direito” 22 .

Há, como se vê, variadas concepções do neoconstitucionalismo 23 , existindo, inclusive, conforme relata Daniel Sarmento 24 , pensadores das mais variadas escolas com posições antagônicas sobre o tema, as quais, até mesmo pelos estritos contornos deste trabalho, não serão abordadas 25 .

Apesar de sua importância, faz-se imperioso demonstrar que, como bem ressaltou Humberto Ávila 26 , há diversas críticas acerca do neoconstitucionalismo, as quais encontrariam fundamentos dos mais variados: normativos , com a supervalorização das normas-princípio, em detrimento das normas-regra; organizacionais , com a prevalência do papel do Judiciário em relação aos demais poderes; metodológico , com a exponencial relevância da atividade de ponderação em detrimento da subsunção; e, por fim, o axiológico , com a priorização de uma justiça particular e concreta – e por isso, por vezes, subjetiva e desigual –, em detrimento da geral e abstrata 27 .

Uma delas, da maior relevância 28 , tem sido a constante utilização, pelos julgadores, de supostas lacunas principiológicas para, sem se valer dos meios legalmente previstos, contornar as previsões legislativas 29 em nome de cláusulas abertas e de difíceis definições como a “dignidade humana”, a “razoabilidade”, a “proporcionalidade”, a “isonomia” ou a “manifesta injustiça”.

Em tempos atuais de sociedades cada vez mais heterogêneas, a gerar normas amplas e suscetíveis de colmatação, a criatividade judicial se exaspera, dando azo a que qualquer interpretação minimamente razoável possa ser tachada de escorreita, a reboque das pacíficas (porém questionáveis) orientações jurisprudenciais de que “fundamentação sucinta não é ausência de fundamentação” (STJ, 3ª T., REsp 763.983/RJ , rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 28.11.2005), “[n]ão é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram” (STJ, 2ª T., AgInt no REsp 1.580.219/RS , rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.08.2016, DJe 12.09.2016) e, por fim, mas não menos importante, de que o “juiz tem livre convencimento motivado na apreciação das provas” (STJ, 2ª T., AgR no Agravo em REsp 107.884/RS, rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.05.2013).

No campo processual, onde os olhos de boa parte da sociedade não alcançam e as críticas doutrinárias parecem ter menos força, os índices dessa criatividade são alarmantes. Não é incomum ouvir que “há um código de processo civil para cada juiz”, tamanha é a diversidade de “entendimentos” acerca de regras que, nascidas com o fito de emprestar segurança aos procedimentos 30 , acabam por realizar, em concreto, efeitos diametralmente opostos.

Tome-se um exemplo, colhido do mais importante tribunal do país.

É conhecida a rigidez, no âmbito dos Tribunais Superiores, do trato do prequestionamento dos recursos especial e extraordinário 31 . Há, sem risco hiperbólico, milhares de decisões de inadmissibilidade desses apelos extremos exatamente por conta desse requisito que, como já asseverou Cassio Scarpinella Bueno 32 , chega a dar medo nos jurisdicionados.

Apesar disso, o STF, no julgamento do Agravo de Instrumento 375.011/RS, casuisticamente , simplesmente optou por afastar tal exigência, sob o argumento de que o não conhecimento do recurso, diante do poderio multiplicador da matéria de fundo ali tratada, poderia gerar insegurança jurídica 33 .

Noutro tom: antes mesmo da existência do requisito da repercussão geral e do novel art. 1029, § 3º, CPC/15 34 – que em tese permitiriam ao Tribunal ad quem adotar tal postura –, o STF contornou a necessidade do prequestionamento para se permitir conhecer o mérito recursal.

Segundo observou a Min. relatora Ellen Gracie 35 , dever-se-ia “flexibilizar a exigência do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada”, por motivos de (i) isonomia, (ii) respeito aos precedentes da Corte Suprema, (iii) evitar gastos equivocados do Município de Porto Alegre (uma das partes do processo então em discussão),

Percebe-se, nesse prisma, uma intrigante inversão de valores tidos como axiomas pela lei e pela jurisprudência, uma vez que, para se admitir recurso extraordinário notoriamente não prequestionado, a Min. relatora o analisou, ainda que indiretamente, no mérito, verificando tratar-se de caso que, se não conhecido pelo STF, poderia causar:

situação anti-isonômica, em que, entre dois funcionários que trabalhem lado a lado e exerçam iguais atribuições, exista diferença de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude da falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientação do STF e rejeitou-se a sua pretensão 36 .

Entendeu-se, trocando em miúdos, que como no mérito o recurso deveria ser provido, não seria razoável ser formalista e exigente quanto ao prequestionamento. O cerne do problema é que, feliz ou infelizmente, essa posição é isolada e não encontra adesão da extensa maioria dos demais julgadores dos órgãos superiores. Há, inclusive, quem entenda se tratar o prequestionamento “regra de ouro do recurso especial” 37 , a denotar a evidente distinção entre os juízos de admissibilidade e de mérito recursais, pelo que o prequestionamento, elemento integrante daquele, se inexistente, veda ao órgão ad quem o conhecimento deste 38 .

Vale ressaltar que, mesmo com os novos ares advindos do CPC/15 – em que se buscou priorizar o mérito, inclusive em grau recursal 39 –, os Tribunais Superiores já dão mostras de que seguirão rigorosos no trato dos requisitos de admissibilidade 40 .

Apesar disso, no exemplo sob análise, o STF, desleal e casuisticamente , entendeu que deveriam ser abandonadas as “vantagens políticas do juízo negativo de admissibilidade” 41 , mesmo sem a observância de seus próprios precedentes em matéria de prequestionamento e, em fins últimos, do respeito ao texto constitucional que ampara o citado requisito (art. 102, III, CF/88).

De se frisar: não se está, aqui, a criticar a postura do STF de superar formalismos e buscar, sempre que possível, o julgamento do mérito; o que se critica, ao contrário, é a criação de uma conduta processual para ser utilizada apenas e tão somente em situações específicas , por motivos pouco legítimos (ou até mesmo sem motivos aparentes). No caso sub examine , contornaram-se as exigências legais por razões de “isonomia”, “fundamento” que certamente se aplicaria a centenas de milhares de outros casos certamente tão “isonômicos” quanto, e que não tiveram a mesma sorte 42 .

Nessa toada, pertinente se faz rememorar alerta de Piero Calamandrei 43 , ainda no início da década de 1940: quando as atividades de legislador e julgador se confundem em uma única pessoa, vulneram-se, simultaneamente, a previsibilidade 44 que decorre da rigidez legislativa e, mais ao fundo, a separação de poderes e o próprio Estado de Direito 45 .

São ponderações críticas dessa natureza, aliás, que têm feito com que pensadores do próprio direito constitucional passem a questionar o real valor da doutrina do neoconstitucionalismo 46 , notadamente em países de democracia juvenil e ainda bastante frágil como o Brasil. Especificamente na alçada processual, que aqui mais interessa, os elásticos contornos dessa nova teoria serviram, e ainda servem, para justificar o aumento desmedido e por vezes incontrolável dos poderes do juiz, que ignora as amarras da lei para decidir e conduzir o processo deslealmente , conforme seu bel-prazer 47 .

Mesmo em meio a tantas críticas e discussões, certo é que o fenômeno da constitucionalização do direito reverberou em outros campos, o que permitiu que esses novos ares fossem, ainda que com considerável atraso, respirados pelos processualistas, que passaram a advogar, em certa medida, uma releitura de sua trilogia básica “ação-jurisdição-processo” 48 , a fim de que surgisse um modelo constitucional de processo 49 .

Nesse sentido, o estudo do direito processual passou e passa por profundas transformações 50 , estando, após as históricas etapas 51 do praxismo, do processualismo e do instrumentalismo 52 , em uma “quarta fase metodológica” 53 , a qual avança para o formalismo-valorativo 54 , com o aprimoramento das relações entre a Constituição e o processo, deixando-se este de atender aos contornos frios das leis para ceder espaço às exigências do devido processo constitucional 55 .

A despeito de críticas 56 , há aí o chamado neoprocessualismo 57 - 58 , movimento esse que teria como elementos caracterizadores 59 : i) inserção do direito processual na perspectiva constitucional; ii) aplicação dos princípios constitucionais processuais independentemente da existência de previsão legal; iii) utilização da reserva de consistência (e não simplesmente a reserva do possível) para justificar eventual escolha do exegeta; iv) fundamentação analítica (e não meramente sintética); v) democratização do processo (preocupação com as formas de intervenção popular); vi) visão publicista do processo; vii) implementação concreta dos princípios da colaboração e da cooperação; viii) aumento dos poderes do juiz no curso do processo.

Do mesmo modo assevera o professor argentino Osvaldo Alfredo Gozaíni, para quem os novos ditames da sociedade, aliados às necessidades da vida moderna, fizeram com que fossem desenvolvidos novos standards também no estudo do processo 60 .

Em verdade, a visão do processo sob o viés constitucional remonta a meados do século passado, deitando raízes no trabalho do uruguaio Eduardo Couture 61 , que em seu renomado Las garantias constitucionales del proceso civil , de 1948, conseguiu até mesmo impressionar Enrico Tulio Liebman, conforme ele próprio relatou, em 1952, na Rivista di Diritto Processuale 62 .

Posteriormente, juristas como Mauro Cappelletti 63 , Luigi Paolo Comoglio 64 , Vincenzo Vigoriti 65 e Nicoló Trocker 66 , nas décadas de 1960 e 1970, também voltaram seus esforços ao estudo do processo constitucional, muito embora seja temeroso admitir relação direta para com as lições de Couture 67 .

Aliás, segundo minucioso levantamento histórico realizado por Dhenis Cruz Madeira 68 , os esforços do renomado processualista uruguaio teriam rendido frutos ainda antes do famoso ensaio de 1948, e do outro lado do Oceano Atlântico.

No relato de Madeira, o berço da constitucionalização do processo seria a América, visto que Couture , nos anos de 1943 e 1944, ministrou, em plena Segunda Guerra Mundial, um curso em algumas universidades norte-americanas sobre o tema, o qual deu origem a um texto em 1946 que, nas palavras de Hector Fix-Zamudio 69 , teria marcado 70 o início dos estudos do Direito Processual Constitucional 71 .

No Brasil, conforme relata José Joaquim Calmon de Passos 72 , José Frederico Marques foi o pioneiro na perspectiva da análise do processo sob o viés da Constituição, ainda em 1958 73 . Já na década de 1970, entre outros, enveredaram na mesma diretriz Ada Pellegrini Grinover 74 e José Carlos Barbosa Moreira 75 , sendo acompanhados, nas décadas de 1980 e 1990, por José Rogério Cruz e Tucci 76 , Nelson Nery Junior 77 e Cândido Rangel Dinamarco 78 .

Embora, conforme ressalta Daniel Mitidiero, “o denominador comum de todos esses trabalhos [esteja] na construção de uma sólida ancoragem do processo civil na Constituição” 79 , parece ser escorreito afirmar que, até mesmo por força dos então recentes espíritos democráticos, a principal ideia dos estudos da época era se impor limites à atuação estatal.

É possível, nesse aspecto, visualizar uma postura passiva ou até mesmo repressiva dos direitos processuais constitucionais, uma vez que, naquele momento de ruptura dos ares ditatoriais, a Constituição de 1988 se preocupava, em larga medida, com a proteção do cidadão contra o Estado 80 .

Posteriormente, notadamente a partir dos estudos de Leonardo Greco 81 , puderam-se verificar, no Brasil, os influxos do processo justo a se importar não somente em escudar o cidadão contra os desmandos estatais como, e sobretudo, em implementar e efetivar os direitos fundamentais consagrados nos textos constitucionais. Há aí, nesse particular, um viés ativo da constitucionalização do processo, que pode ser encontrado, em larga medida, também nas obras dos professores Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 82 , Luiz Guilherme Marinoni 83 e Hermes Zaneti Júnior 84 .

Verdadeiramente , e sem se deixar levar pelo fetiche do neo 85 , as noções anteriormente desenvolvidas fazem parte, em maior ou menor escala, daquilo que desde o final da década de 1940 86 , notadamente a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, alcunhou-se de giusto processo , procès équitable , faires Verfahren , fair trial ou, em bom português, processo justo , e que mais adiante 87 será abordado.

Em apertada síntese, reconhece-se, com apoio em J. J. Gomes Canotilho, o princípio da unidade da Constituição 88 , do qual se extrai a imperiosidade de se interpretar as regras processuais com os óculos da Constituição 89 , uma vez que o processo existe para implementar os direitos fundamentais e, nesse mister, não pode, obviamente, deixar de atender às garantias indispensáveis a um processo justo.

Se antigamente se dizia que a função da jurisdição era aplicar a “vontade concreta da lei” (Giuseppe Chiovenda 90 ) ou, ainda, solucionar os conflitos concretos proporcionando a “justa composição da lide” (Francesco Carnelutti 91 ), hoje se verifica que ela visa à tutela dos direitos juridicamente relevantes na dimensão da Constituição 92 , a fim de que o processo possa “ ser um instrumento preocupado com a proteção dos direitos, na medida em que o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão dos direitos fundamentais 93 .

Nesse cenário, como se verá 94 , há plena inserção da lealdade processual , foco deste estudo.

1.2. Garantismo processual, ativismo processual e os modelos processuais

1.2.1. Apresentação do debate

O reconhecimento da validade da lealdade processual está inserido em outra querela, muito mais ampla e de difíceis contornos, que passa pela revisão dos modelos processuais tradicionais, ou seja, o processo inquisitório e o processo dispositivo, ou, ainda mais profundamente, pelo duelo entre o publicismo e o privatismo. Assim, embora não seja esse o enfoque principal, afigura-se necessária a sua demonstração, até mesmo para que as bases teóricas do presente estudo se enrijeçam.

Conforme relata Glauco Gumerato Ramos 95 , há, notadamente na América Espanhola e em boa parte da Europa, uma gigantesca contenda entre os defensores do ativismo (fulcrado no princípio inquisitivo) e do garantismo (baseado no princípio dispositivo). Sob a ótica de Gumerato Ramos, o duelo teria provavelmente se iniciado em 1995, com a publicação, na Itália, de um texto de Franco Cipriani 96 , Processo Ordinário da Faculdade de Bari, no qual ele demonstrava que o CPC austríaco de Klein teria “ultradimensionado” o caráter publicista do processo civil, criando um juiz “capitão de todas as causas”, com evidente “menoscabo das partes”.

Em 20 de outubro de 2000, Juan Montero Aroca proferiu uma polêmica conferência na cidade de San José, na Costa Rica, por ocasião do encerramento das XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, na qual sentimentos de desconformidade e de convicção se misturaram, tendo ele próprio relatado, em obra posteriormente publicada, que a partir daquela data chegou a ser acusado de “dividir a la comunidad de estudiosos y políticos del proceso” 97 .

Na oportunidade, Montero Aroca, ao analisar a então recente publicada Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de janeiro de 2000, entendeu que aquela norma “no asumía la llamada publicización del proceso civil” e, ainda, que “el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica no guardaba relación alguna con la Ley española” 98 .

Em novembro de 2000, por ocasião do II Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista, ocorrido na cidade de Azul, Província de Buenos Aires, na Argentina, estiveram presentes Franco Cipriani e Montero Aroca que, em conjunto com Adolfo Alvarado Veloso, perceberam a conjunção de ideias que, anos mais tarde 99 , daria ensejo à publicação, entre outras, de uma obra coletiva denominada Proceso civil e ideologia: un prefácio, una sentencia, dos cartas e quince ensayos (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006), que contou com colaborações, além dos três já citados, de Ignácio Diéz-Picazo, Federico G. Dominguez, Luís Correia de Mendonça, Eugenia Ariano Deho, Girolamo Monteleone, Joan Picó i Junoy, Giovanni Verde e José Carlos Barbosa Moreira. Desde então, muito tem se escrito sobre essa dicotomia 100 , havendo fervorosos defensores de parte a parte 101 .

Os privatistas ou garantistas, capitaneados por Montero Aroca 102 , vislumbram traços autoritários em regras como as que permitem, por exemplo, o impulso oficial e a iniciativa probatória do juiz, uma vez que, ao relegarem a segundo plano a iniciativa das partes e a responsabilidade dos advogados, tais regras erigem o juiz a um posto paternalista, um verdadeiro “fazedor de justiças” que vê o processo civil como um instrumento de concretização de escopos sociais ou publicísticos.

A chamada “publicização do processo”, marcadamente um traço advindo do Código austríaco de 1895, coincide com a elevação da importância da figura do juiz como representante do Estado, minorando (ou até mesmo eliminando, em alguns casos) o protagonismo das partes que, até o século XIX, caracterizava os processos liberais.

Nesse novo Estado totalitário, o processo passa a ser visto como um instrumento do bem-estar social no qual o juiz, sujeito dotado de poderes gigantescos, transforma-se em uma espécie de “senhor do processo”, assumindo uma postura patriarcal que, superior às partes, pode entregar a verdadeira justiça, pouco importando se essa atendia ou não ao interesse dos contendores, ou se isso prejudicava a sua imparcialidade.

Conforme relata Montero Aroca 103 , o chamado “processo civil social”, baseado na crença de que o aumento dos poderes do juiz, dando-lhe o direito de “fazer justiça apesar das partes e, portanto, contra seus advogados”, atendia plenamente aos interesses dos regimes comunistas, socialistas ou fascistas da época.

Autoritário também seria exigir das partes e de seus advogados o dever de afirmar tudo que conhecem, entregando em juízo todas as provas, ainda que prejudiciais a seus interesses, bem como exigir que as partes evitem se beneficiar de eventuais equívocos do adversário. A busca incessante pela verdade, tão reiterada pelos publicistas, não poderia ser, segundo Montero Aroca, imposta às partes que, no seu modo de ver, somente buscam a vitória 104 .

Os garantistas, ao buscarem estender aos processos cíveis (= não criminais) as ideias de Luigi Ferrajoli 105 (originariamente dirigidas ao processo penal), entendem que um julgamento justo somente será obtido mediante a valorização do processo, e por isso refutam quaisquer regras que, ainda que indiretamente, diminuam a relevância da vontade das partes no processo. Assim sendo, acentuam a importância do princípio dispositivo ao consagrarem, entre outros aspectos, a exclusividade do princípio da demanda às partes, sendo vedado ao juiz não só iniciar o processo como também determinar o seu prosseguimento ex officio.

Os “publicistas” (ou, na América Latina, também chamados de “ativistas”), por seu turno, rechaçam o rótulo de autoritário imposto aos sistemas retromencionados, entendendo, cada um à sua maneira, que as ideias dos liberais não têm pertinência.

Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira 106 ressalta que o simples fato de uma norma ter sido editada em um momento histórico governado autoritariamente não indica, necessariamente, que aquele diploma legal será antidemocrático 107 . Para reforçar sua tese, o mestre carioca cita as leis da ação popular, 4.717, de 1965, e da ação civil pública, 7.347, de 1985, ambas publicadas no regime militar brasileiro e que seriam normas “insuspeitas de autoritarismo” 108 .

Como se não fosse suficiente, o Patrono da Revista Eletrônica de Direito Processual da Universidade do Estado do Rio de Janeiro 109 desmistifica a afirmação de que a concessão de poderes instrutórios ao juiz seria “peculiar a regimes autoritários, imbuídos de desprezo pelas garantias dos jurisdicionados”, valendo-se, para tanto, de um “teste” em cinco casos, a saber: o suíço, o francês, o inglês, o alemão e o brasileiro. Em todos esses ordenamentos, ressalta José Carlos Barbosa Moreira, foram criadas normas que concederam ou ampliaram os poderes do juiz, sem que em nenhum dos casos se pudesse falar em regimes autoritários de governo 110 .

Joan Picó i Junoy 111 , por seu turno, defende a iniciativa probatória do juiz – um dos maiores pontos de críticas dos privatistas – ao alegar que, sendo a justiça um ideal de todos, é dever do Estado colocar a serviço da justiça todos os meios e poderes necessários (desde que legítimos) para atingir tal desiderato.

Giovanni Verde, reforçando o processo como actus trium personarum, chama a atenção para o fato de que os publicistas não consideram o juiz como “uma divindade imperturbável e distanciada”, mas como um terceiro que, mesmo com poderes probatórios – os quais podem vir a decidir o resultado de um processo –, não perde sua imparcialidade. Para tanto, ele se vale de uma comparação que demonstra o quanto os italianos, como os brasileiros, têm predileção pelo calcio : um juiz de futebol, que indiscutivelmente tem poder de expulsar jogadores ou marcar pênaltis, pode evidentemente determinar o resultado de uma partida; apesar disso, mesmo que concretamente surjam polêmicas e discussões sobre determinada marcação do árbitro, nunca se chegou a cogitar que a atribuição desses poderes fizesse com que o juiz perdesse a condição de terceiro 112 .

Por fim, assevera Verde que o contraditório, sem poder algum de intervenção do juiz, não é suficiente e por vezes distorsivo, e que a postura passiva do juiz pode, em verdade, longe de ser salutar para a obtenção de resultados justos, ser considerada uma atividade cômoda e, por que não dizer, privatística.

1.2.2. A lealdade processual no centro da celeuma

Percorrer todo o itinerário histórico anterior foi necessário porque tanto os garantistas “puros” como os “ativistas” veem exatamente na lealdade, o principal foco de estudo desse livro, um traço característico da existência, ou não, de autoritarismo no processo.

Conforme bem sintetiza Leonardo Greco 113 , Montero Aroca considera que o reconhecimento e a validade da boa-fé processual somente podem ser atribuídos a feições autoritárias, notadamente porque o liberalismo impõe reconhecer, no processo, assim como em qualquer contenda, uma luta de interesses privados, na qual eventual intervenção do juiz implica necessariamente uma interferência indevida na autonomia privada de cada contendor. Nesse sentido, exigir que a parte apresente, de modo leal, todos os seus argumentos e provas na mesa, cooperando altruisticamente com a parte contrária, seria não só desmerecer o jogo processual como, e sobretudo, fulminar a necessária controvérsia inerente ao duelo de interesses em jogo.

Ademais, prossegue Montero Aroca, as próprias origens da boa-fé processual nos códigos italiano e soviético oriundos de regimes totalitários demonstrariam o seu viés antidemocrático.

Ainda se valendo de argumentos históricos, o professor da Universidade de Valência 114 assevera que, ao menos na Espanha, durante mais de mil anos as normas processuais deixaram de fazer menção à boa-fé processual, e que esse “desconhecimento” não poderia ser considerado casual 115 , assim como também não pode ser vista como “politicamente casual” a sua inserção, já no final do século XX, nos textos legislativos espanhóis. A seu sentir, tanto os arts. 11.1 e 437.1 da Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), de 1985, como o art. 247 da Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de 2000, são resultado do trabalho de grupos socialistas existentes no Legislativo.

No mesmo norte, Montero Aroca analisa, sempre sob o mote do processo austríaco de 1895, o “processo comunista” da antiga URSS de 1961, os “processos fascistas” da Alemanha de 1933 e 1942, da Itália de 1940, de Portugal de 1939 e da Espanha de 1940, para concluir que a boa-fé processual não poderia ter “nascido no vazio”, estando necessariamente conectada a essas correntes ideológicas retrocitadas.

Para ele, pensar na colaboração das partes e de seus advogados com o juiz para a obtenção da verdade ou da justiça material somente se compreende em um contexto ideológico que tem como pressuposto o entendimento de que os cidadãos não têm direito a “pelear”, e que é sujo fazê-lo com as armas que lhes proporcionam o ordenamento jurídico. Nesse cenário, somente o juiz fascista ou comunista, que se crê ungido, por força da divindade ou do destino, poderia fazer justiça entre os homens.

Aduz também que a lei espanhola faria apenas menção a uma proibição de má-fé, algo que, em sua visão, seria muito distante da previsão de um dever de boa-fé. Considera, ainda em reforço à sua tese, que o ônus de praticar determinados atos processuais em momentos específicos ( v.g. , produzir provas documentais e opor exceções) não pode ser visto como decorrência de um dever genérico de boa-fé, mas como o cumprimento de regras previstas em lei relativas às preclusões 116 . Para Montero Aroca, nem mesmo as multas coercitivas previstas na LEC poderiam ser relacionadas ao dever de boa-fé, porquanto se afigurariam, a seu entender, apenas como um meio de impor aos sujeitos processuais o cumprimento de decisões.

A despeito de o professor da Universidade de Valência concordar que não há, para as partes, o direito à mentira no processo civil (a qual poderia ser conceituada, para ele, como afirmar existente um fato que saiba ser inexistente), rechaça veementemente a tese de que as partes e seus advogados devam colaborar com o adversário para a obtenção da verdade. Aliás, em uma contenda judicial, prossegue Montero Aroca, cada parte trabalha com a “sua verdade”, porquanto “a verdade verdadeira” não é conhecida por ninguém.

Sob tal perspectiva, considerar que uma das partes deva colaborar com a outra (e com o juiz) na busca da verdade seria descaracterizar a própria essência de um processo que somente existe pois dois oponentes buscam, mediante a prática de atos previstos em lei, um direito que entendem possuir.

Por fim, Montero Aroca analisa diversos artigos da lei espanhola para concluir que “no existe en la LEC un principio procesal de la buena fe” e, também, que “tampoco existe un deber de que las partes, y los profesionales que las representan y defienden, actuén en el proceso de manera positiva, vinculadas por un deber de buena fe que suponga la exigencia de hacer y de hacer de determina manera”, mas apenas se poderia falar de um “deber de no actuar de mala fe” 117 .

Para Joan Picó i Junoy 118 , por seu turno, muito ao contrário, não é possível estabelecer uma correlação direta entre o respeito à boa-fé processual e o autoritarismo. A seu sentir, aliás, o fato de normas nascidas em regimes totalitários fazerem menção à observância da boa-fé não necessariamente contamina o seu estudo, mesmo porque antes até dos citados códigos totalitários, mais precisamente nos séculos XVII e XVIII, já havia previsão legislativa que concedia ao juiz poderes de rechaçar atuações supérfluas que tivessem como escopo apenas prolongar demasiadamente o processo.

Além disso, Joan Picó i Junoy assevera que muito provavelmente não houvesse menções anteriores aos códigos italiano de 1940 e soviético de 1961 à observância da lealdade processual por força da visão privatística que se tinha do processo à época, tido unicamente como “negocio particular dirigido sólo a la defensa de los intereses personales”, algo completamente superado diante da atual visão publicista do processo.

Continua o professor catalão a refutar a tese de Montero Aroca, valendo-se de uma interessante comparação com o direito privado que, desde seus primórdios romanos, reconhece a boa-fé como base das relações privadas e o lícito exercício de direitos subjetivos, para concluir não ser compreensível que o direito processual, ramo do direito público, também não deva se impregnar pelo mesmo raciocínio.

Fazendo relevante levantamento histórico de diversas normas estrangeiras, Joan Picó i Junoy demonstra que a “bondade” ou não de uma norma depende mais de seu próprio conteúdo e alcance que da época em que foi redigida, da ideologia de seus autores ou da forma que ela seja aplicada na prática forense. Nesse sentido, ele enumera, por exemplo, que o princípio da boa-fé processual contido no § 138, n. 1 da ZPO alemã, embora fruto da reforma autoritária de 27 de outubro de 1933, tinha seu conteúdo já constante de diversas propostas legislativas muito anteriores ao Terceiro Reich , como o Projeto de “simplificação da via judicial”, de 1923 e o Projeto oficial do “Novo Código de Processo Civil”, de 1931. Demonstra, ainda, que mesmo os códigos processuais mais avançados ( v.g. , art. 32.1, CPC/FRA; art. 247, LEC/ESP; regra 3.4.2.b das CPR/ING) e os ordenamentos reconhecidamente liberais ( v.g. , EUA) trazem previsões de repressão às condutas ofensivas à lealdade processual, concluindo, desse modo, que boa-fé processual e fascismo ou totalitarismo não podem ser corretamente relacionados 119 .

Prossegue, ao abordar especificamente alguns pontos de destaque, aduzindo que é possível se atribuir iniciativa probatória ao juiz sempre que os fatos discutidos no processo tenham sido limitados pelas partes (por força do princípio dispositivo) e se permita, aos litigantes, o pleno exercício do direito de defesa, ampliando suas provas inicialmente propostas, se necessário.

Refuta veementemente a ideia de privatização do processo, ao argumento de que a Constituição (no caso, a da Espanha, mas que, salvo melhor juízo, também se aplica a do Brasil), ao assegurar a tutela jurisdicional efetiva, determina que a jurisdição seja prestada a partir da correta identificação dos fatos, já que nunca poderia se chamar de justa uma decisão judicial que se fundamenta sobre uma determinação incorreta ou inexata dos fatos. Afinal, continua Picó i Junoy, se as partes não aceitam como válida qualquer solução do conflito, também não podem deixar de reconhecer como certeira a possibilidade de investigação correta dos fatos pelo juiz.

Do mesmo modo, rechaça a pecha de imparcialidade que se possa atribuir ao juiz que detenha iniciativa probatória, já que a lei espanhola (no caso, o art. 429.1.II LEC) somente a admite nos casos ali minudenciados, pelo que, nessas condições, estar-se-ia apenas a respeitar a legalidade.

Por fim, considera que o debate acerca do autoritarismo ou não da boa-fé processual é “mal planteado”, pois os garantistas (que ele alcunha de “revisionistas”) pretendem emprestar, sob o signo de uma “ideologização”, aspectos políticos para questões que, ao contrário, são puramente técnicas, e que o relevante não deveria ser a análise da (im) possibilidade de iniciativa probatória do juiz, ou se ele deve ou não valer pelo respeito à boa-fé processual dos intervenientes do processo, mas, e sobretudo, quais deveriam ser os limites dessas iniciativas 120 .

Nesse embate, a razão parece estar com Joan Picó i Junoy 121 : a caracterização de autoritária ou fascista da boa-fé processual 122 não tem razão de ser .

A um , pois como já comprovado por diversos exemplos, não há relação direta entre a forma de governo e a edição de normas mais ou menos autoritárias, sendo mais correto relacioná-la com a maior ou menor submissão do Judiciário aos desmandos políticos dos detentores do poder 123 .

A dois , porque não parece minimamente razoável considerar que as relações privadas, normalmente relativas a direitos disponíveis, sejam regidas pelo princípio da boa-fé e, por outro lado, o direito processual, ramo do direito público, seja visto, como bem ressaltou o professor português António Menezes Cordeiro, como uma “ilha de irresponsabilidade” 124 . Admitir-se que a jurisdição não seja prestada sob o reflexo da lealdade processual significaria, portanto, valer-se da chancela do Estado para legitimar eventuais condutas que, fora do processo, certamente seriam consideradas abusivas. Pretender, desse modo, coligar a tutela da lealdade com o autoritarismo se equipara a cerrar os olhos para os avanços sociais da história 125 - 126 .

A três , porque excluir a lealdade do processo significa afastar do jurisdicionado a confiança que deposita na prestação jurisdicional. Já nos séculos XVII e XVIII os clássicos contratualistas como Hobbes, Locke e Rousseau entenderam que os homens somente abrem mão de parcela de sua liberdade em favor da coletividade para que o Estado consiga garantir a convivência pacífica em sociedade. Se, por outro lado, o próprio Estado passa a resolver os conflitos a ele submetidos de forma mecânica, burocrática e totalmente desprendida da realidade das partes 127 , a submissão das vontades dos cidadãos ao julgamento e às decisões estatais começa a ser questionada. Afinal, se o Estado se vale de meios que os cidadãos não reconhecem como leais e legítimos, os resultados daí advindos também passarão a não merecer crédito 128 .

Noutro giro: se o Direito é produto dos homens e, obviamente, criado para a regulação da vida em sociedade, não se mostra plausível que as partes se vejam pacificadas (ou, pelo menos, convencidas do resultado de determinada demanda) diante de uma decisão judicial formalmente correta, mas que se afastou da lealdade processual. As partes poderiam, se quisessem, submeter o conflito às mais variadas formas de resolução (arbitragem, mediação extrajudicial etc.), ou até mesmo optar pela renúncia, total ou parcial, dos respectivos direitos, mas preferiram levar a contenda ao crivo do Poder Judiciário, exatamente porque, a despeito de todos as mazelas do processo, confiam na efetividade da prestação da tutela jurisdicional.

Se, entretanto, ao assim proceder, elas assistem a um jogo de espertezas, no qual um juiz passivo ou mero “apitador de faltas” 129 apenas observa sem minimamente intervir, o elo de confiança que existia no início do processo se esvai progressivamente, não sendo difícil concluir que a decisão judicial que dali advier dificilmente terá o condão de solucionar , efetivamente, o conflito. Repetidamente, essa postura contribuirá, como bem asseverou José Igreja Matos 130 , para um “futuro próximo em que a lei soçobrará substituída pelos contratos e em que a própria justiça cederá lugar, exangue, a discretos escritórios alcatifados onde o essencial se dirime em privadas arbitragens”.

Afinal, qual a legitimidade de uma decisão advinda de um processo desleal ? Considerar, desse modo, como querem os garantistas “radicais”, que a boa-fé não deveria ser reconhecida nos processos seria o mesmo que esvaziar a confiança que os jurisdicionados nele devem ter, até mesmo porque a boa-fé é elemento integrante e indissociável do Estado Democrático de Direito 131 .

A quatro , porque, como restará afirmado 132 , a lealdade processual está intrinsicamente ligada à efetividade da tutela jurisdicional, não sendo correto entendê-la como mera coisa das partes. Como ressalta Michele Taruffo 133 , não é mais possível se vislumbrar o processo sob uma concepção “puramente competitiva”, na qual apenas os interesses tidos por relevantes são os das partes; como direito fundamental que é, a efetividade da prestação jurisdicional e o bom funcionamento do sistema judiciário são fundamentais para a produção de resultados justos, e aí, obviamente, insere-se, por exemplo, a duração razoável do processo que deve ser buscada pelo julgador.

Nessa toada, afigura-se completamente desarrazoada a posição de alguns garantistas “puros” que defendem, por exemplo, a impossibilidade de o juiz dar prosseguimento, ex officio , ao andamento da causa, e o controle da repressão do abuso processual sem requerimento do ofendido, olvidando-se completamente da natureza pública da prestação jurisdicional 134 .

Não se diga, porém, que com essa afirmação estar-se-ia a defender que eficiência e julgamento céleres seriam valores absolutos; muito ao contrário, aliás, como adiante restará detalhado 135 . Afinal, o respeito às garantias constitucionais das partes e de seus defensores deve ser conjugado com a indispensável observância da lealdade processual por todos os sujeitos do processo.

A cinco , e por fim, cumpre observar que o reconhecimento da lealdade processual, notadamente sob o prisma da atuação do juiz, implica o estabelecer de um novo modelo de julgador , conforme bem define José Igreja Matos 136 , no qual, longe de se observar um autoritarismo, há um servidor público despido de preconceitos, aberto ao diálogo humano e público com as partes e seus advogados, em posição de paridade e mediante uma postura colaborativa 137 .

Nesse prisma se insere, indubitavelmente, a confiança entre todos os sujeitos do processo, devendo se ver na lealdade – como bem definiu Piero Calamandrei, ainda em 1952, de modo vanguardista – a chave para o bom funcionamento do processo e, por consequência, da própria justiça 138 .

1.2.3. A necessária superação da dicotomia estanque entre os modelos processuais clássicos e a busca de um tertium genus: o processo cooperativo 139

Diversos e conhecidos são os trabalhos que se destinaram, ao longo de décadas, a analisar profundamente os modelos processuais, quer sob o prisma das famílias 140 , quer sob a ótica da preponderância do princípio inquisitivo ou do princípio dispositivo. Não é, destarte, a nossa intenção refazer todo esse itinerário 141 .

A despeito disso, cumpre a este livro observar, en passant, algumas das características de cada sistema, até mesmo como forma de fixação de premissas para o que adiante restará exposto.

Nesse propósito, costuma-se associar os processos de civil law à predominância do princípio inquisitivo ou inquisitorial, que confere ao julgador maiores poderes na condução e instrução do feito, assim como tem sido frequente coligar os processos de common law ao princípio adversarial ou dispositivo, que concede às partes o protagonismo processual 142 .

Sob tal enfoque, pode-se dizer, em síntese, que o sistema inquisitivo ou não adversarial estrutura-se, conforme lição de Mirjan Damaška, trazida por Oscar Chase 143 , “como uma pesquisa oficial”, no qual a “maioria da atividade é realizada por órgãos oficiais”, enquanto o modo adversarial “toma a forma de uma competição ou disputa”, que se desenvolve “como um confronto entre dois adversários diante de um julgador relativamente passivo, cujo principal dever é chegar a uma decisão”, em que a atividade processual predominante fica a cargo dos próprios adversários.

Embora nenhum ordenamento ocidental civilizado reconheça seu próprio sistema civil (= não criminal) como inquisitorial 144 – os exemplos reiterados da doutrina de processos inquisitoriais “puros” caem sempre no caso específico da Santa Inquisição 145 –, pode-se dizer que dele seriam características a existência de normas abertas (notadamente as cláusulas gerais), que permitiram a fixação de regras in concreto pelo julgador; o incremento dos poderes de iniciativa, direção, instrução e impulso processual pelo juiz; a subsidiariedade do papel das partes; a publicização do processo; a busca da verdade como finalidade do processo etc.

Conforme acentua Mauro Cappelletti 146 , o traço distintivo entre os sistemas inquisitivo e dispositivo não seria o poder de iniciativa probatória dado ao juiz, mas a existência de limites a esse poder : no sistema inquisitivo, a busca judicial probatória não encontra barreiras nas demandas ou exceções trazidas pelas partes, ao passo que, no dispositivo, por outro lado, os juízes somente poderiam se valer do citado poder até os lindes definidos por autor e réu.

No sistema adversarial ou dispositivo, o processo não começa por iniciativa do próprio órgão julgador ( ne procedat iudex ex officio ), mas apenas por quem pretenda obter a tutela jurisdicional concreta (autor) contra aquele que, a seu entender, detém injustamente o bem da vida (réu). Tem-se, assim, inequívoca separação entre as figuras das partes e do julgador ( nemo iudex sine actore ) 147 , muito embora prestigiosa doutrina alemã vislumbre que inexista, verdadeiramente, salvo em restritas hipóteses de processos administrativos, a iniciativa processual pelo julgador 148 .

Essa divisão clara de tarefas seria fundamental para garantir não só a imparcialidade do julgador 149 bem como a sua impartialidade 150 , quer dizer, a impossibilidade de que o juiz tome atitudes concernentes às partes no processo, do mesmo modo que, obviamente, não é dado às partes assumir funções do julgador 151 .

Outra característica do modelo adversarial seria a passividade do juiz ou, na feliz expressão de José Carlos Barbosa Moreira 152 , o “juiz glacial”, calado, impassível, ou, ainda, um “convidado de pedra”, que deve apenas assistir ao jogo das partes, naquilo que pode ser explicado pela sporting theory of justice 153 , intervindo apenas para evitar abusos das partes, decidir questões incidentes e, obviamente, proferir a decisão final. Essa “neutralidade” asseguraria, segundo os defensores dessa tese (notadamente os garantistas “puros” anteriormente descritos), a perfeita imparcialidade do julgador. Nesse cenário, bastaria, para a sua validade, que o procedimento fosse observado de acordo com a vontade das partes e houvesse a solução da controvérsia, pouco ou nada importando a justiça da decisão.

Em que pesem as características anteriormente mencionadas e, ainda, as críticas de parte a parte, parece ser necessário, como já observava Eduardo Couture ainda em 1948 154 , abandonar a aparente dicotomia entre publicismo e privatismo, uma vez que em um processo efetivamente democrático as regras que respeitam a autonomia das partes devem conviver harmoniosamente com as que fixam os poderes dos juízes.

Trata-se, em verdade, da ratificação de uma lição que não é nova, mas que parece ter sido olvidada pelos defensores mais fervorosos de cada uma das teses anteriormente citadas: não há sistema puro 155 .

Ademais, interessante trabalho de Michele Taruffo 156 , destinado a provar a superação da visão tradicional dos modelos de civil law e de common law , demonstra não só o esperado (o que lhe permitiu concluir no sentido de que são necessários “novos modelos”) como também, por influência de Mirjan Damaška – reconhecidamente um dos maiores comparatistas dos tempos hodiernos –, que “a contraposição adversarial-inquisitorial , se algum dia teve realmente sentido (do que é lícito duvidar), hoje está seguramente superada e é substancialmente inútil como instrumento de análise” 157 .

Se, por um lado, não se admite o juiz inerte, passivo e que não se preocupa com a justeza material do caso a ser decidido, também não é aceitável a figura do juiz déspota, que ultrapassa as garantias das partes e os limites impostos pela lei na busca da realização de uma justiça a qualquer preço.

Afinal, se é pertinente entender, de certo modo, que a busca desmedida de provas compromete a imparcialidade do julgador, afigura-se também correto o entendimento de que, conforme destaca Robson Renault Godinho 158 , a passividade do juiz também pode servir à parcialidade, uma vez que a omissão probatória também pode ser abusiva e favorecer uma das partes 159 .

Nesse sentido, a razão parece caminhar ao lado daqueles que buscam uma terceira via , uma posição intermediária entre a ferrenha polarização garantistas vs. ativistas , como ressalta Fernando Gama de Miranda Netto, para quem seria possível falar-se em um “garantismo moderado” 160 .

A partir daí – e, portanto, sem abandonar as conquistas históricas do garantismo –, a doutrina mais recente começa a defender a existência de um terceiro modelo de organização do processo 161 , fulcrado no princípio da cooperação ou da colaboração, que valoriza a cláusula geral do devido processo legal, amparado em uma postura colaborativa das partes entre si e com o juiz, em permanente e intenso diálogo humano.

Nesse novo “modelo” 162 – no qual indubitavelmente está inserida a lealdade processual –, há indispensável equilíbrio de posições entre as partes e o julgador, a fazer com que o processo, na lição de Daniel Mitidiero 163 , notadamente com apoio em Alessandro Giuliani 164 , seja visto como “simétrico”, uma vez que a condução do processo não se mantém livre ao arbítrio das partes, nem muito menos se reconhece um poder inquisitorial ao julgador 165 .

Trata-se, dessa forma, de uma inter-relação isonômica, bem característica do originário actus trium personarum , sem a preponderância de qualquer dos sujeitos processuais. É bem verdade, todavia, que até mesmo por força da indispensável prestação da tutela jurisdicional, o processo assume feição “assimétrica” quando da prolação da sentença, porquanto se até aquele momento as partes não conseguirem, mesmo que incentivadas a tanto, chegar a um bom termo de modo autônomo, cumpre ao Estado, na figura do juiz, resolver o conflito de interesses, tutelando os direitos fundamentais garantidos pela Constituição 166 . Vale dizer que, mesmo nesse momento de clara assimetria, a decisão judicial deve atender aos contornos garantísticos atinentes ao devido processo legal, seja ao enfrentar todas as questões de fato e de direito atinentes ao julgamento, seja ao motivar explicitamente as suas razões de convencimento, seja ao permitir o seu controle interno e externo pelos tribunais superiores e pela própria sociedade, em última análise.

A adoção de um modelo coparticipativo de processo, a par de fulminar as históricas discussões entre o garantismo e o ativismo, traz ao direito processual, ainda que tardiamente, os influxos democráticos que já inspiraram vários outros ramos do direito. Trata-se do reconhecimento, a um só tempo, (i) da ineficiência de um sistema tido por liberalista que, como Pilatos, resigna as partes à própria sorte, a fazer com que o processo apenas seja um “fator legitimador” – com força de coisa julgada! – das injustiças e discrepâncias (sociais, econômicas, jurídicas, políticas) que já existiam fora dos contornos judiciais; e (ii) da insuficiência do sistema que, ao elevar o juiz a um pedestal, renega às partes o papel de coadjuvantes servis que, à semelhança das mais diversas relações de dominação na história da sociedade (senhor de engenho/escravo; pai/filhos; rei/súditos; sacerdote/fiéis etc.), viam no julgador o detentor de “notável saber jurídico” e de uma capacidade (ou até mesmo um dom) de, com um ato isolado e maniqueísta, resolver os problemas que fizeram com que aquelas partes deixassem seus afazeres e obrigações corriqueiros para se dirigirem ao crivo do Judiciário.

Nesse mister, e como adiante restará mais bem observado 167 , imperioso se torna reconhecer a ilegitimidade (= não aceitação) democrática de decisões que, por exemplo, a despeito de enfrentarem matérias de ordem pública, definidas por lei como cognoscíveis de ofício, abandonam o contraditório prévio e, de modo manifestamente desleal , surpreendem as partes com resultados que não resolvem o mérito propriamente dito da causa, não resolvem o conflito ali instaurado e obrigam com que as partes voltem ao Judiciário por meio de recursos e/ou novas demandas.

Do mesmo modo, escapa dos contornos do processo colaborativo a atuação do julgador que, preocupado com a desumana carga de demanda a que é submetido – e, vale dizer, em muitos casos, preocupado ainda mais com as estatísticas que ao fim do mês serão enviadas à corregedoria, ao Conselho Nacional de Justiça e até mesmo à imprensa –, adota preguiçosa e comodamente a atitude desleal de reconhecer filigranas processuais que resolvem apenas os seus próprios problemas , e não daqueles que o procuraram como representante do Estado 168 .

Não é colaborativa, ademais, a postura do julgador que, seja por desconfiar aprioristicamente da boa-fé das partes e de seus advogados, seja por preconceituosamente já prejulgar a causa com base em experiências pretéritas e alheias aos autos, abandona a postura tolerante que deve ter e indefere diligências e provas requeridas 169 .

Por fim, e em síntese, extrapola sobremaneira o processo colaborativo a postura do magistrado que, também pressionado pelas estatísticas e pelos tribunais superiores, mitiga (ou abdica) (d) as garantias fundamentais do processo em prol da perniciosa eficiência quantitativa 170 (item 6.1.), tão cara aos acelerados – quiçá aceleradíssimos – julgamentos que somente se preocupam com aquilo que tão bem alcunhou José Carlos Barbosa Moreira de “mito da celeridade” 171 .

Atitudes dessa natureza, como se verá adiante 172 , demonstram inequívoco desvio de finalidade , podendo ser caracterizadas, em conjunto, manifesto abuso de direito processual 173 , a ser duramente combatido pelo sistema.

1.3. O processo justo e as garantias constitucionais: o devido processo constitucional

1.3.1. Devido processo legal 174 : histórico e noções básicas

Como se viu, há intenso debate doutrinário acerca das diversas classificações dos sistemas processuais. A despeito disso, sobreleva considerar que, preferências à parte, há um núcleo rígido , um cerne primordial do qual nenhum modelo processual tido por minimamente aceitável, nos dias de hoje, pode se afastar.

Para Michele Taruffo 175 , renomado comparatista italiano, esse núcleo essencial é composto por “princípios irrenunciáveis que governam a administração da justiça nos ordenamentos evoluídos”, e que têm a ver, primeiramente, com o juiz, que deve ser independente e imparcial; com as partes, às quais deve ser assegurado o acesso à tutela jurisdicional e ao direito de se defender; e, por fim, com o procedimento, que deve ser rápido, simples, acessível e eficiente para o exercício dos direitos.

Trata-se da observância das garantias fundamentais do processo , que compõem, com algumas particularidades, todo ordenamento jurídico que se intitule democrático 176 . Tem-se, em síntese, a cláusula geral do devido processo legal que, diante de tudo que foi exposto (item 1.1.) e do que ainda o será, deve ser entendida, hodiernamente, como devido processo constitucional 177 .

Para compreender seu significado e, assim, precisar seus contornos, mister se afigura uma rápida incursão histórica.

A doutrina 178 é praticamente uníssona em encontrar as raízes do devido processo legal na Magna Carta inglesa, assinada pelo Rei João, o João Sem Terra , em 15 de junho de 1215, diploma que continha originalmente 63 capítulos e que foi editado para reconhecer uma série de direitos feudais em resposta às demandas dos barões de Runnymede 179 . Ela trazia, especificamente na cláusula 39, a regra de que “Nullus liber hommo capiatur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlangetur, aut exultetur, aut aliquo modo destruatur, nec super um ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae (nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra). Em 1216, já sob o reinado de Enrique III houve a reafirmação da Carta, algo até então inédito na monarquia inglesa. Em 1225, o mesmo Enrique III reexpediu o documento, reduzindo-o, todavia, de 63 para 37 capítulos, passando a citada cláusula para a cláusula 29 180 .

Há quem considere 181 , entretanto, que o seu berço é ainda anterior, na era feudal alemã, mais precisamente em 1037, por força de um decreto expedido por Conrado II, no qual, além de regras relativas ao direito feudal e de transmissões de terra e de propriedade, havia a ideia de que até mesmo o Imperador estaria sujeito às “leis do império”, noção essa que, mais de dois séculos depois, restou reconhecida na já citada Magna Carta.

Divergências à parte, parece ser consenso de que a expressão “devido processo legal” veio a ser utilizada, pela primeira vez, no capítulo 3º do 28º Estatuto de Eduardo III, de 1354, no qual se lia “No man of what state or condition he be, shall be put out of his lands or tenements nor taken, nor disinherited, nor put do death, without he be brought by due process of law” 182 .

Em 1627, também na Inglaterra, a cláusula do due process of law restou consagrada na Petition of Right, de Edward Cake, e no Habeas Corpus Act , de 1640 183 .

Da Inglaterra, e por razões históricas obviamente conhecidas, o due process of law foi levado aos Estados Unidos da América, onde restou enunciado na Quinta 184 (1789-1791) e na Décima Quarta 185 (1868) Emendas à Constituição norte-americana, as quais foram, indubitavelmente, não obstante algumas adaptações, a inspiração para o Constituinte Brasileiro de 1988.

Na Europa, terminada a 2ª Grande Guerra Mundial, e com o reconhecimento da importância do respeito às minorias e da indispensável necessidade de resguardo aos direitos humanos, os contornos do devido processo legal, até então voltados mais às questões penais e, ainda que indiretamente, à proteção da propriedade, restaram ampliados para abarcar todas as matérias de índole civil. Nesse cenário, considera-se como marco histórico do devido processo legal a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), aprovada em Paris em 10 de dezembro de 1948, que, em seus arts. 8º e 10, dispõe:

Art. 8º Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

Art. 10. Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768591/1-o-modelo-constitucional-do-processo-a-constitucionalizacao-do-direito-processual-parte-i-as-premissas-teoricas-do-estudo-do-tema