A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

2. A Lealdade Processual - Parte I - As Premissas Teóricas do Estudo do Tema

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2.1. O fundamento constitucional da lealdade processual

Nesse novo cenário do devido processo constitucional 1 , indubitavelmente se insere a correttezza processuale 2 , já que é praticamente consagrado o fato de que o princípio da lealdade advém, direta ou indiretamente, dos comandos constitucionais, embora existam, como se verá, interessantes divergências acerca da sua fundamentação.

Assim, e primeiramente, cumpre verificar que o STF vem entendendo, de algum tempo, que a lealdade seria uma face da garantia constitucional do devido processo legal, o qual

(...) assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais (...) 3 .

Há, ainda, diversos outros suportes constitucionais para a lealdade processual. Para Antonio do Passo Cabral 4 , ela poderia ser encontrada na garantia constitucional do contraditório, servindo-lhe como um limite à atuação processual, ao passo que, na visão de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves 5 , sua justificativa estaria na dignidade da pessoa humana 6 como demonstrativo claro da mudança de paradigmas celebrada pelo Constituinte de 1988, a refutar o ideário individualista e meramente patrimonial tão característico de estatutos normativos de outros tempos, como o à época vigente Código Civil de 1916.

Brunela Vieira de Vincenzi, por sua vez, busca na solidariedade (art. , I, CF/88) o embasamento da lealdade processual 7 , erigida pelo próprio Constituinte como objetivo fundamental da República 8 , assim como o faz também Nelson Nery Junior , que, mesmo sem fazer menção restrita ao âmbito processual, vale-se da doutrina italiana de Elio Casetta para afirmar a sede solidária da boa-fé como integrante do poder público 9 .

António Menezes Cordeiro 10 – embora se referindo à Constituição Portuguesa –, vislumbra na isonomia os traços da boa-fé, na medida em que esta se presta como fator limitador de posições jurídicas de vantagem e do exercício de direitos, permitindo, nas mais diferentes searas (contratuais, laborativas, possessórias etc . ), atingir-se a igualdade nos casos concretos 11 .

Joan Picó i Junoy 12 , em trabalho destinado exatamente a responder essa questão, começa por rechaçar veementemente a possibilidade de encontrar, em valores como a justiça e a segurança jurídica, a fundamentação constitucional da lealdade processual. Primeiramente, porque “justiça” se afigura um conceito demasiadamente amplo e de difícil definição, largueza essa que certamente retiraria força da lealdade, porquanto qualquer solução poderia daí ser retirada 13 .

Do mesmo modo, a lealdade também não estaria encartada na segurança jurídica, pois nem a “segurança por meio do direito” (vista como a segurança que o direito confere ao proteger bens e interesses próprios contra ataques diversos), nem a “segurança do próprio direito em si mesmo” (tida como a possibilidade de se conhecer, de antemão, o direito que vai ser aplicado a determinado caso), coadunam-se com a noção escorreita da boa-fé processual, uma cláusula geral que, até mesmo por essa natureza, pode e deve se valer de juízos de valor subjetivos não necessariamente previsíveis para a sua efetivação no caso concreto.

Excluídas tais possibilidades, Joan Picó i Junoy vê a boa-fé processual como um “critério ou instrumento para a devida proteção dos direitos fundamentais constitucionais” 14 , notadamente (i) a tutela jurisdicional efetiva; (ii) a defesa; (iii) a igualdade; (iv) o processo com todas as garantias; e (v) a duração razoável do processo; os quais integram o processo justo, como já se viu (item 1.3).

Essa é, aliás, a conclusão a que o professor catalão parece chegar, ao se referir, após análise conjunta dos arts. 6º e 17 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, à fundamentação constitucional da lealdade no direito a um processo justo e na vedação ao abuso de direito.

É exatamente aí, no mundialmente reconhecido direito ao processo justo, em que se encontra o repouso da lealdade processual .

Explica-se.

Em tempos atuais, nos quais o vetor da dignidade humana se mostra absoluto, a jurisdição tem de ser vista, como já se ressaltou no item 1.1, como destinada à tutela dos interesses juridicamente relevantes. Nesse sentido, ressalta Luiz Guilherme Marinoni 15 , para quem “a função do juiz não é apenas a de editar a norma jurídica, mas sim a de tutelar concretamente o direito material, se necessário mediante meios de execução”. Assim, continua o professor paranaense, “não há dúvida de que a jurisdição, atualmente, tem a função de tutelar (ou proteger) os direitos, especialmente os direitos fundamentais”.

Para que isso seja possível, indispensável se apresenta um processo justo que, como já salientado por Michele Taruffo 16 , somente pode ser obtido com o respeito às garantias processuais.

Marie-Emma Boursier 17 , por seu turno, vislumbra um vínculo indissociável entre a lealdade e a proteção dos direitos fundamentais processuais, sejam estes individualmente considerados, nos casos concretos levados à apreciação do Poder Judiciário, sejam estes compreendidos em conjunto, como um novo princípio estruturante do processo justo 18 .

Ora, se a função da jurisdição é tutelar, por meio de um processo justo, os interesses juridicamente relevantes e, ainda, a lealdade processual se mostra como um princípio de observância obrigatória por todos os sujeitos do processo, torna-se inimaginável conceber um processo justo que não aquele impregnado pelos influxos da lealdade processual.

Deve-se considerar, portanto, o princípio da lealdade processual “integrante do núcleo central das garantias do processo justo” 19 .

Dessa constatação, como se verá 20 , decorrem diversas consequências, como, por exemplo, a obrigatoriedade da realização de criterioso controle do processo pelo magistrado, a rechaçar atuações maliciosas ou temerárias das partes, uma vez que a má-fé processual pode por em perigo a outorga de uma efetiva tutela jurisdicional, dificultando ou impedindo que seu objetivo seja alcançado 21 .

Não é, aliás, por outra razão que Luigi Paolo Comoglio 22 considera que o controle ético e deontológico do comportamento dos sujeitos processuais se afigura como “matéria de ordem público processual”, sendo imperiosa 23 a atuação proba e responsável de todos os sujeitos do processo 24 , em permanente comunidade de trabalho 25 (Arbeitsgemeinschaft ou comunione del lavoro ).

Afinal, se processo efetivo, como ressalta José Carlos Barbosa Moreira 26 , é aquele “apto a abrir passagem mais desimpedida a interesses socialmente relevantes, quando necessitem transitar pela via judicial”, dúvidas não restam que a observância da lealdade processual está aqui umbilicalmente associada, porquanto o sujeito processual ímprobo trabalha não só contra a parte adversária, como, e principalmente, contra a própria administração da justiça 27 .

Independente de sua fundamentação, certo é que a lealdade encontra raízes constitucionais, as quais, como não poderia ser diferente, servem de arrimo para este livro.

2.2. A fundamentação metaprocessual da lealdade

Desde o famoso adágio romano de Ulpiano – constante do Digesto 1.1.10.1, que determina como ideal de justiça honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (“viver honestamente, não prejudicar a ninguém e dar a cada um o que lhe pertence”) –, regras com forte conteúdo moral 28 e ético, passando pelos atuais conceitos deontológicos que, no direito, surgem muito fortemente no trato dos ofícios e profissões, tem-se falado, direta ou indiretamente, na lealdade 29 . Não é, todavia, o enfoque deste estudo 30 .

Apesar disso, e embora a presente obra tenha claramente viés jurídico-processual, parece imprescindível referir que, como é cediço, a lealdade não é uma característica exclusiva do processo – e muito menos do Direito –, fazendo parte da própria condição humana em sociedade. Afinal, afigura-se praticamente impossível admitir-se o convívio harmonioso, próspero e progressivo dos seres humanos sem a observância da lealdade.

Assim, e como não poderia ser diferente, diversos ramos do direito se valem da lealdade para justificar situações jurídicas de vantagem, criar ou extinguir direitos ou, ainda, auxiliar na interpretação de regras contratuais, costumeiras ou legislativas 31 .

Com tantas implicações, seria leviano pretender vislumbrar a lealdade apenas sob a ótica processual. Há, obviamente, que se ir mais além. Nesse propósito, relevante doutrina italiana de Eligio Resta 32 , que há pelo menos uma década tem sido difundida no Brasil, advoga a existência de um “direito fraterno”, notadamente a partir do fortalecimento da terceira ideia-base propalada pela Revolução Francesa, qual seja, a fraternidade 33 .

Como relata o Professor Ordinário de Filosofia do Direito na Universidade de Roma Tre, com o passar dos anos, a fraternidade acabou se tornando o “princípio esquecido”, a “parente pobre”, a “prima do interior” 34 , em relação aos princípios da igualdade e da liberdade, muito mais importantes para a realidade de então.

Diante dessa constatação, Resta propõe o reconhecimento de um “direito fraterno”, calcado no que ele chamou de “lei da amizade” 35 , a fim de se redefinir as bases da jurisdição e do próprio Estado Democrático de Direito 36 . De ressaltar, inclusive, que já há, na jurisprudência do STF, referência a um “constitucionalismo fraternal”, dando mostras de que os ideais pregados por Resta já começaram a dar frutos no Brasil 37 .

A despeito de suas ideias estarem bastante ligadas a métodos alternativos 38 de resolução de conflitos como a mediação 39 , certo é que se afigura plenamente possível levar tais noções às formas tradicionais de prestação jurisdicional 40 .

Isso porque, como preceitua Eligio Resta , o direito fraterno se distancia daquela resolução de conflitos por um ser superior (= “direito paterno”), no qual a solução é imposta por um terceiro “senhor da guerra”, distante das partes e de seus procuradores 41 .

Como se viu e ainda se verá 42 , no modelo aqui defendido de processo cooperativo ou colaborativo, diferentemente dos processos liberais e sociais anteriormente mencionados, a figura do julgador se coloca, salvo no momento da decisão 43 , em pé de igualdade com a posição das partes e de seus procuradores que, em conjunto, auxiliam-se mutuamente na construção de um processo justo e democrático.

Assim, por exemplo, o juiz que, antes de se valer de presunções previstas em lei 44 , adota a amistosa e leal atitude de intimar as partes para esclarecer determinado ponto que eventualmente tenha se quedado obscuro, ou, ainda, atenua os rigores do formalismo para conduzir bem a demanda 45 , coloca em prática, a um só tempo, a reciprocidade fraterna prevista no art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem das Organizações das Nações Unidas, de 1948 46 , como consagra o diálogo humano, aberto e sem preconceitos, bem característico do Direito Fraterno de Elígio Resta , que é “ direito jurado em conjunto por irmãos, homens e mulheres, com um pacto em que se decide compartilhar regras mínimas de convivência” 47 .

2.3. Um esclarecimento sobre a opção pela “lealdade” em detrimento da consagrada “boa-fé objetiva” e algumas distinções necessárias

Antes de prosseguir, imprescindível se afigura um esclarecimento: durante todo o trabalho optou-se pela terminologia “lealdade”, em vez da consagrada “boa-fé objetiva”, seja porque aquele termo está intimamente ligado à justiça, por razões conceituais, seja porque se evitará, com tal opção, quaisquer confusões com a figura da boa-fé subjetiva 48 .

Explica-se.

De acordo com os tradicionais dicionários brasileiros 49 , o vocábulo “lealdade”, substantivo feminino, pode ser definido como a qualidade daquele que é leal. Esse vocábulo, por sua vez, tem como sinônimos “franco” e “fiel”, que tem como correlatos, ainda, as palavras “honrado” e “probo”. Por fim, mas não menos importante, “probo” pode ser entendido como aquele que tem caráter íntegro, honesto, reto e justo.

Como se vê, a palavra lealdade está coligada, semanticamente, ao termo justo, exatamente aquele que, como se viu 50 , serve para adjetivar o processo respeitador de todas as garantias fundamentais dos jurisdicionados.

Se o exposto não bastasse, a escolha pelo termo lealdade tem a função de evitar repetições desnecessárias de termos (o que certamente cansaria o leitor) e, ainda, impedir confusões entre as espécies da boa-fé que certamente ocorreriam caso as expressões “objetiva” ou “subjetiva” não fossem sempre reiteradas 51 .

Destarte, parece mais razoável, e porque não dizer elegante, valer-se a presente obra da acepção “lealdade”, sem prejuízo, obviamente, das já consagradas conquistas doutrinárias, legais e jurisprudenciais atinentes à sua correlata boa-fé objetiva.

Apesar disso, e até mesmo para que eventuais arestas interpretativas sejam definitivamente aparadas, sobreleva considerar que há muito os pensadores, principalmente os afetos ao direito privado, estabeleceram de modo claro e inequívoco as diferenças entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.

Nesse sentido – embora não seja esse o enfoque deste estudo – toca estabelecer, ainda que en passant, os contornos básicos de cada uma das espécies. Para tanto, fundamentais são as lições de um dos maiores tratadistas do tema, o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL) António Menezes Cordeiro 52 , para quem “a boa-fé objetiva remete para princípios, regras, ditames ou limites por ela comunicados ou, simplesmente, para um modo de atuação dito ‘de boa-fé’ (...)”. Ela, assim, “atua como uma regra imposta do exterior e que as pessoas devem observar”, sendo certo que, em alguns casos, “surge como um corretivo de normas suscetíveis de comportar uma aplicação contrária ao sistema; noutros, ela surge como a única atendível. Em todos eles, todavia, ela concretiza-se em regras de atuação” 53 .

Já na boa-fé subjetiva, por outro lado, continua Menezes Cordeiro , “está em causa um estado do sujeito”, que é “caracterizado, pela lei civil [portuguesa], ora como um mero desconhecimento ou ignorância de certos factos (...), ora, finalmente, pela consciência de determinados factores (...)”. Assim, continua o professor da FDUL, “a boa-fé subjetiva pode ser usada em dois sentidos diversos”: um “puramente psicológico”, no qual “estaria de boa-fé quem pura e simplesmente desconhecesse certo facto ou estado de coisas, por muito óbvio que fosse”; e outro, “ético”, no qual “só estaria de boa-fé quem se encontrasse num desconhecimento não culposo” 54 .

Para uma das mais relevantes estudiosas do tema no Brasil, a professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Judith Martins-Costa 55 , “a expressão boa-fé subjetiva denota estado de consciência, ou convencimento individual de obrar [a parte] em conformidade ao direito [sendo] aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria sucessória”. É assim denominada “justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção”.

De outra banda, continua Martins-Costa , “por boa-fé objetiva se quer significar (...) modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade e probidade”.

Assim, conclui Martins-Costa que “a boa-fé subjetiva denota, portanto, prioritariamente, a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que excusável [sic], acerca da existência de uma situação regular, crença (e ignorância excusável [sic]) que repousam seja no próprio estado (subjetivo) da ignorância (...), seja numa errônea aparência de certo ato”, ao passo que, por sua vez, a boa-fé objetiva está relacionada a uma “ regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do ‘alter’, visto como um membro do conjunto social que é justamente tutelado 56 - 57 .

Basicamente, portanto, o presente livro, ao se referir à lealdade [processual], estará se valendo dos conceitos e caracteres atinentes à boa-fé objetiva, porquanto, como ressaltou Martins-Costa, essa se trata de “uma norma de comportamento leal” 58 .

2.4. O reconhecimento da lealdade no direito público e, mais especificamente, no direito processual: um estudo sobre a legislação estrangeira

Como é cediço, o direito brasileiro, especificamente nos arts. 113 e 422, CC/2002 , adotou expressamente a cláusula geral da boa-fé objetiva, à semelhança do que ocorre no Direito Alemão (§ 242 do BGB – Leistung nach Treu und Glauben ) 59 .

Antes, porém, por força do Código de Defesa do Consumidor ( CDC; Lei Federal 8.078/90), já se podia levantar a bandeira da boa-fé objetiva para as relações de consumo, quer por força do art. 4º, quer por força do art. 51, inciso IV, dispositivos que consagravam, por exemplo, a possibilidade de anulação de cláusula contratual que se mostrasse contrária à boa-fé. De se ver que o CDC expressamente prevê, logo em seu art. , tratar-se de um diploma “de ordem pública e social”, a demonstrar, ainda que indiretamente, o reconhecimento da boa-fé, em nossa legislação, de cariz público. Tamanha era, aliás, a importância do CDC – notadamente no ínterim entre a sua entrada em vigor e o aparecimento do CC/02 – que Claudia Lima Marques 60 propôs um “diálogo das fontes”, a permitir o maior combate possível às cláusulas contratuais abusivas, sempre tendo como suporte a proteção à boa-fé objetivamente considerada 61 .

Ruy Rosado de Aguiar Júnior relembra, contudo, que desde o Código Comercial de 1850 (art. 131) já havia regra relativa à boa-fé, mas que se tornou “letra morta por falta de inspiração da doutrina e nenhuma aplicação pelos tribunais” 62 , muito embora, àquele tempo, estivesse tal ideia ligada a seu viés subjetivo 63 .

A despeito de todo esse avanço legislativo no reconhecimento da boa-fé objetiva no âmbito privado, a pergunta que se coloca é: tendo em vista a sua origem calcada na liberdade e igualdade dos pactuantes dos negócios jurídicos particulares, poderiam tais conceitos e consequências ter aplicabilidade no direito público? Ainda: admitindo-se a resposta como positiva – notadamente para ramos como o direito constitucional 64 , o direito administrativo 65 e o direito tributário 66 , em que, com maior ou menor influência, o Estado exerce visível posição de superioridade em relação ao particular –, à mesma conclusão se poderia chegar para o direito processual, em que essa assimetria, como se viu no item 1.2.3, não pode existir?

Tais questionamentos se afiguram relevantes, pois, como demonstram os tratadistas do tema, as origens da lealdade dizem respeito às relações jurídicas paritárias, envolvendo cidadão-cidadão , as quais usualmente são regidas pela liberdade, autonomia e igualdade, diferentemente das relações Estado-cidadão , em que noções como a prevalência do interesse público, a legalidade cerrada e a soberania têm lugar 67 .

Menezes Cordeiro 68 responde positivamente a essa indagação. Após percorrer toda a origem privatística da boa-fé, o professor lusitano demonstra a sua “universalização”, chegando inclusive a afirmar que “no Direito público, o primeiro sector atingido pela boa fé foi o do Processo Civil”. Para justificar sua tese, traz à colação notícia de julgamento realizado na Alemanha ainda em 14 de outubro de 1905, o qual, embora fizesse menção aos “bons costumes”, tratava-se, em verdade, do reconhecimento da cláusula geral da boa-fé 69 .

Do mesmo modo entende o também português Pedro de Albuquerque 70 , a carrear, como arrimo de sua tese, diversas referências colhidas tanto do próprio direito lusitano como dos ordenamentos italiano, alemão e austríaco.

Para ele, embora inicialmente a jurisprudência alemã se colocasse contrária à tese (por entender que “a rígida estrutura do direito processual impedia o apelo à boa fé e à ideia de lealdade”), logo veio a se mostrar receptiva. Fenômeno oposto, todavia, ocorreu na doutrina germânica, que, inicialmente, a partir de estudo de Josef Trutter , abriu-se aos influxos da boa-fé processual, mas, ainda no princípio do século XX, passou a advogar uma “radical autonomização do processo civil relativamente ao direito substantivo”, o que “não ajudou à aplicação do § 242 do BGB ao processo”, sendo clássica a construção de James Goldschmidt no sentido de que o processo seria “isento de moralidade” 71 . Após um período em que tal orientação permaneceu hígida, e de certo modo recrudesceu diante da defesa da liberdade processual – certamente em decorrência dos rescaldos do segundo pós-guerra –, atualmente a doutrina alemã mudou de rumo, e “aceita a recepção e aplicação do princípio da boa fé no âmbito processual”.

Da mesma forma procedem os portugueses, ainda conforme Pedro de Albuquerque 72 , sendo seu relato acompanhado de diversos julgados de tribunais lusos como o Supremo Tribunal de Justiça, a Relação de Lisboa e a Relação do Porto 73 .

Atualmente, o dever de boa-fé – embora restrito às partes 74 – está consagrado no CPC Português, fazendo parte do corpo legislativo desde as grandes reformas de 1995/1996 que alteraram o então vigente CPC/POR/1961, mais precisamente no art. 266º-A. Com a entrada em vigor do novo CPC luso de 2013, a Lei 41, de 26 de junho de 2013 75 , o mesmo teor foi mantido no novel art. 8º.

Há, ainda, outros dispositivos que, direta ou indiretamente, referem-se à lealdade processual, como os artigos 456º, 457º e 665º, CPC/1961, e que hoje correspondem, respectivamente, aos artigos 542º, 543º e 612º do CPC/PT/2013.

Na Espanha, a lapidar obra monográfica de Joan Picó i Junoy dedicada ao estudo-tema mostra que, embora existam ainda poucas referências ao estudo da lealdade processual naquele país 76 , o seu reconhecimento é praticamente incontestável, a despeito das críticas dos “garantistas puros” mencionadas anteriormente no item 1.2.

Há, nesse sentido, referência expressa à buena fe procesal na Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 77 , a Ley 1/2000, de 7 de janeiro, a qual consagra a obrigatoriedade de que todos intervenientes, em todo tipo de processo, devam ajustar as suas respectivas atuações às regras da boa-fé (n. 1, art. 247), além de determinar o rechaço fundamentado, pelos integrantes do Judiciário, de petições e incidentes com manifesto abuso de direito ou fraudes à lei ou processual (n. 2, art. 247), com a possibilidade, ainda, de cominações de multas (por decisões devidamente fundamentadas, que variam de 180,00 € a 6.000,00 €, desde que não ultrapassem um terço da quantia em litígio) e envio dos autos aos conselhos de classes respectivos, se o tribunal entender que o ato malicioso tiver sido praticado pelo profissional (n. 4, art. 247).

Ainda na Espanha, a Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julho 78 ) traz, em seu art. 11, a indispensabilidade do respeito, em todo tipo de procedimento, das regras de boa-fé, sendo ineficazes as provas obtidas direta ou indiretamente com violação aos direitos ou liberdades fundamentais (n. 1, art. 11). Há, também, determinação de que os tribunais rechacem fundamentadamente petições, incidentes e exceções formulados com manifesto abuso de direito ou fraude à lei ou processual (n. 2, art. 11). Por fim, o mesmo art. 11, em seu número 3, preceitua que os tribunais deverão resolver sempre as pretensões a eles submetidas, e que somente poderão rechaçar demandas se os vícios formais ali encontrados forem insanáveis ou não sanados pelo procedimento previsto em lei.

Nessa mesma norma espanhola, …

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jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768592/2-a-lealdade-processual-parte-i-as-premissas-teoricas-do-estudo-do-tema-a-lealdade-processual-na-prestacao-jurisdicional-em-busca-de-um-modelo-de-juiz-leal-edicao-2017