A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

2. A Lealdade Processual - Parte I - As Premissas Teóricas do Estudo do Tema

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2.1. O fundamento constitucional da lealdade processual

Nesse novo cenário do devido processo constitucional 1 , indubitavelmente se insere a correttezza processuale 2 , já que é praticamente consagrado o fato de que o princípio da lealdade advém, direta ou indiretamente, dos comandos constitucionais, embora existam, como se verá, interessantes divergências acerca da sua fundamentação.

Assim, e primeiramente, cumpre verificar que o STF vem entendendo, de algum tempo, que a lealdade seria uma face da garantia constitucional do devido processo legal, o qual

(...) assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais (...) 3 .

Há, ainda, diversos outros suportes constitucionais para a lealdade processual. Para Antonio do Passo Cabral 4 , ela poderia ser encontrada na garantia constitucional do contraditório, servindo-lhe como um limite à atuação processual, ao passo que, na visão de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves 5 , sua justificativa estaria na dignidade da pessoa humana 6 como demonstrativo claro da mudança de paradigmas celebrada pelo Constituinte de 1988, a refutar o ideário individualista e meramente patrimonial tão característico de estatutos normativos de outros tempos, como o à época vigente Código Civil de 1916.

Brunela Vieira de Vincenzi, por sua vez, busca na solidariedade (art. , I, CF/88) o embasamento da lealdade processual 7 , erigida pelo próprio Constituinte como objetivo fundamental da República 8 , assim como o faz também Nelson Nery Junior , que, mesmo sem fazer menção restrita ao âmbito processual, vale-se da doutrina italiana de Elio Casetta para afirmar a sede solidária da boa-fé como integrante do poder público 9 .

António Menezes Cordeiro 10 – embora se referindo à Constituição Portuguesa –, vislumbra na isonomia os traços da boa-fé, na medida em que esta se presta como fator limitador de posições jurídicas de vantagem e do exercício de direitos, permitindo, nas mais diferentes searas (contratuais, laborativas, possessórias etc . ), atingir-se a igualdade nos casos concretos 11 .

Joan Picó i Junoy 12 , em trabalho destinado exatamente a responder essa questão, começa por rechaçar veementemente a possibilidade de encontrar, em valores como a justiça e a segurança jurídica, a fundamentação constitucional da lealdade processual. Primeiramente, porque “justiça” se afigura um conceito demasiadamente amplo e de difícil definição, largueza essa que certamente retiraria força da lealdade, porquanto qualquer solução poderia daí ser retirada 13 .

Do mesmo modo, a lealdade também não estaria encartada na segurança jurídica, pois nem a “segurança por meio do direito” (vista como a segurança que o direito confere ao proteger bens e interesses próprios contra ataques diversos), nem a “segurança do próprio direito em si mesmo” (tida como a possibilidade de se conhecer, de antemão, o direito que vai ser aplicado a determinado caso), coadunam-se com a noção escorreita da boa-fé processual, uma cláusula geral que, até mesmo por essa natureza, pode e deve se valer de juízos de valor subjetivos não necessariamente previsíveis para a sua efetivação no caso concreto.

Excluídas tais possibilidades, Joan Picó i Junoy vê a boa-fé processual como um “critério ou instrumento para a devida proteção dos direitos fundamentais constitucionais” 14 , notadamente (i) a tutela jurisdicional efetiva; (ii) a defesa; (iii) a igualdade; (iv) o processo com todas as garantias; e (v) a duração razoável do processo; os quais integram o processo justo, como já se viu (item 1.3).

Essa é, aliás, a conclusão a que o professor catalão parece chegar, ao se referir, após análise conjunta dos arts. 6º e 17 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, à fundamentação constitucional da lealdade no direito a um processo justo e na vedação ao abuso de direito.

É exatamente aí, no mundialmente reconhecido direito ao processo justo, em que se encontra o repouso da lealdade processual .

Explica-se.

Em tempos atuais, nos quais o vetor da dignidade humana se mostra absoluto, a jurisdição tem de ser vista, como já se ressaltou no item 1.1, como destinada à tutela dos interesses juridicamente relevantes. Nesse sentido, ressalta Luiz Guilherme Marinoni 15 , para quem “a função do juiz não é apenas a de editar a norma jurídica, mas sim a de tutelar concretamente o direito material, se necessário mediante meios de execução”. Assim, continua o professor paranaense, “não há dúvida de que a jurisdição, atualmente, tem a função de tutelar (ou proteger) os direitos, especialmente os direitos fundamentais”.

Para que isso seja possível, indispensável se apresenta um processo justo que, como já salientado por Michele Taruffo 16 , somente pode ser obtido com o respeito às garantias processuais.

Marie-Emma Boursier 17 , por seu turno, vislumbra um vínculo indissociável entre a lealdade e a proteção dos direitos fundamentais processuais, sejam estes individualmente considerados, nos casos concretos levados à apreciação do Poder Judiciário, sejam estes compreendidos em conjunto, como um novo princípio estruturante do processo justo 18 .

Ora, se a função da jurisdição é tutelar, por meio de um processo justo, os interesses juridicamente relevantes e, ainda, a lealdade processual se mostra como um princípio de observância obrigatória por todos os sujeitos do processo, torna-se inimaginável conceber um processo justo que não aquele impregnado pelos influxos da lealdade processual.

Deve-se considerar, portanto, o princípio da lealdade processual “integrante do núcleo central das garantias do processo justo” 19 .

Dessa constatação, como se verá 20 , decorrem diversas consequências, como, por exemplo, a obrigatoriedade da realização de criterioso controle do processo pelo magistrado, a rechaçar atuações maliciosas ou temerárias das partes, uma vez que a má-fé processual pode por em perigo a outorga de uma efetiva tutela jurisdicional, dificultando ou impedindo que seu objetivo seja alcançado 21 .

Não é, aliás, por outra razão que Luigi Paolo Comoglio 22 considera que o controle ético e deontológico do comportamento dos sujeitos processuais se afigura como “matéria de ordem público processual”, sendo imperiosa 23 a atuação proba e responsável de todos os sujeitos do processo 24 , em permanente comunidade de trabalho 25 (Arbeitsgemeinschaft ou comunione del lavoro ).

Afinal, se processo efetivo, como ressalta José Carlos Barbosa Moreira 26 , é aquele “apto a abrir passagem mais desimpedida a interesses socialmente relevantes, quando necessitem transitar pela via judicial”, dúvidas não restam que a observância da lealdade processual está aqui umbilicalmente associada, porquanto o sujeito processual ímprobo trabalha não só contra a parte adversária, como, e principalmente, contra a própria administração da justiça 27 .

Independente de sua fundamentação, certo é que a lealdade encontra raízes constitucionais, as quais, como não poderia ser diferente, servem de arrimo para este livro.

2.2. A fundamentação metaprocessual da lealdade

Desde o famoso adágio romano de Ulpiano – constante do Digesto 1.1.10.1, que determina como ideal de justiça honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (“viver honestamente, não prejudicar a ninguém e dar a cada um o que lhe pertence”) –, regras com forte conteúdo moral 28 e ético, passando pelos atuais conceitos deontológicos que, no direito, surgem muito fortemente no trato dos ofícios e profissões, tem-se falado, direta ou indiretamente, na lealdade 29 . Não é, todavia, o enfoque deste estudo 30 .

Apesar disso, e embora a presente obra tenha claramente viés jurídico-processual, parece imprescindível referir que, como é cediço, a lealdade não é uma característica exclusiva do processo – e muito menos do Direito –, fazendo parte da própria condição humana em sociedade. Afinal, afigura-se praticamente impossível admitir-se o convívio harmonioso, próspero e progressivo dos seres humanos sem a observância da lealdade.

Assim, e como não poderia ser diferente, diversos ramos do direito se valem da lealdade para justificar situações jurídicas de vantagem, criar ou extinguir direitos ou, ainda, auxiliar na interpretação de regras contratuais, costumeiras ou legislativas 31 .

Com tantas implicações, seria leviano pretender vislumbrar a lealdade apenas sob a ótica processual. Há, obviamente, que se ir mais além. Nesse propósito, relevante doutrina italiana de Eligio Resta 32 , que há pelo menos uma década tem sido difundida no Brasil, advoga a existência de um “direito fraterno”, notadamente a partir do fortalecimento da terceira ideia-base propalada pela Revolução Francesa, qual seja, a fraternidade 33 .

Como relata o Professor Ordinário de Filosofia do Direito na Universidade de Roma Tre, com o passar dos anos, a fraternidade acabou se tornando o “princípio esquecido”, a “parente pobre”, a “prima do interior” 34 , em relação aos princípios da igualdade e da liberdade, muito mais importantes para a realidade de então.

Diante dessa constatação, Resta propõe o reconhecimento de um “direito fraterno”, calcado no que ele chamou de “lei da amizade” 35 , a fim de se redefinir as bases da jurisdição e do próprio Estado Democrático de Direito 36 . De ressaltar, inclusive, que já há, na jurisprudência do STF, referência a um “constitucionalismo fraternal”, dando mostras de que os ideais pregados por Resta já começaram a dar frutos no Brasil 37 .

A despeito de suas ideias estarem bastante ligadas a métodos alternativos 38 de resolução de conflitos como a mediação 39 , certo é que se afigura plenamente possível levar tais noções às formas tradicionais de prestação jurisdicional 40 .

Isso porque, como preceitua Eligio Resta , o direito fraterno se distancia daquela resolução de conflitos por um ser superior (= “direito paterno”), no qual a solução é imposta por um terceiro “senhor da guerra”, distante das partes e de seus procuradores 41 .

Como se viu e ainda se verá 42 , no modelo aqui defendido de processo cooperativo ou colaborativo, diferentemente dos processos liberais e sociais anteriormente mencionados, a figura do julgador se coloca, salvo no momento da decisão 43 , em pé de igualdade com a posição das partes e de seus procuradores que, em conjunto, auxiliam-se mutuamente na construção de um processo justo e democrático.

Assim, por exemplo, o juiz que, antes de se valer de presunções previstas em lei 44 , adota a amistosa e leal atitude de intimar as partes para esclarecer determinado ponto que eventualmente tenha se quedado obscuro, ou, ainda, atenua os rigores do formalismo para conduzir bem a demanda 45 , coloca em prática, a um só tempo, a reciprocidade fraterna prevista no art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem das Organizações das Nações Unidas, de 1948 46 , como consagra o diálogo humano, aberto e sem preconceitos, bem característico do Direito Fraterno de Elígio Resta , que é “ direito jurado em conjunto por irmãos, homens e mulheres, com um pacto em que se decide compartilhar regras mínimas de convivência” 47 .

2.3. Um esclarecimento sobre a opção pela “lealdade” em detrimento da consagrada “boa-fé objetiva” e algumas distinções necessárias

Antes de prosseguir, imprescindível se afigura um esclarecimento: durante todo o trabalho optou-se pela terminologia “lealdade”, em vez da consagrada “boa-fé objetiva”, seja porque aquele termo está intimamente ligado à justiça, por razões conceituais, seja porque se evitará, com tal opção, quaisquer confusões com a figura da boa-fé subjetiva 48 .

Explica-se.

De acordo com os tradicionais dicionários brasileiros 49 , o vocábulo “lealdade”, substantivo feminino, pode ser definido como a qualidade daquele que é leal. Esse vocábulo, por sua vez, tem como sinônimos “franco” e “fiel”, que tem como correlatos, ainda, as palavras “honrado” e “probo”. Por fim, mas não menos importante, “probo” pode ser entendido como aquele que tem caráter íntegro, honesto, reto e justo.

Como se vê, a palavra lealdade está coligada, semanticamente, ao termo justo, exatamente aquele que, como se viu 50 , serve para adjetivar o processo respeitador de todas as garantias fundamentais dos jurisdicionados.

Se o exposto não bastasse, a escolha pelo termo lealdade tem a função de evitar repetições desnecessárias de termos (o que certamente cansaria o leitor) e, ainda, impedir confusões entre as espécies da boa-fé que certamente ocorreriam caso as expressões “objetiva” ou “subjetiva” não fossem sempre reiteradas 51 .

Destarte, parece mais razoável, e porque não dizer elegante, valer-se a presente obra da acepção “lealdade”, sem prejuízo, obviamente, das já consagradas conquistas doutrinárias, legais e jurisprudenciais atinentes à sua correlata boa-fé objetiva.

Apesar disso, e até mesmo para que eventuais arestas interpretativas sejam definitivamente aparadas, sobreleva considerar que há muito os pensadores, principalmente os afetos ao direito privado, estabeleceram de modo claro e inequívoco as diferenças entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.

Nesse sentido – embora não seja esse o enfoque deste estudo – toca estabelecer, ainda que en passant, os contornos básicos de cada uma das espécies. Para tanto, fundamentais são as lições de um dos maiores tratadistas do tema, o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL) António Menezes Cordeiro 52 , para quem “a boa-fé objetiva remete para princípios, regras, ditames ou limites por ela comunicados ou, simplesmente, para um modo de atuação dito ‘de boa-fé’ (...)”. Ela, assim, “atua como uma regra imposta do exterior e que as pessoas devem observar”, sendo certo que, em alguns casos, “surge como um corretivo de normas suscetíveis de comportar uma aplicação contrária ao sistema; noutros, ela surge como a única atendível. Em todos eles, todavia, ela concretiza-se em regras de atuação” 53 .

Já na boa-fé subjetiva, por outro lado, continua Menezes Cordeiro , “está em causa um estado do sujeito”, que é “caracterizado, pela lei civil [portuguesa], ora como um mero desconhecimento ou ignorância de certos factos (...), ora, finalmente, pela consciência de determinados factores (...)”. Assim, continua o professor da FDUL, “a boa-fé subjetiva pode ser usada em dois sentidos diversos”: um “puramente psicológico”, no qual “estaria de boa-fé quem pura e simplesmente desconhecesse certo facto ou estado de coisas, por muito óbvio que fosse”; e outro, “ético”, no qual “só estaria de boa-fé quem se encontrasse num desconhecimento não culposo” 54 .

Para uma das mais relevantes estudiosas do tema no Brasil, a professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Judith Martins-Costa 55 , “a expressão boa-fé subjetiva denota estado de consciência, ou convencimento individual de obrar [a parte] em conformidade ao direito [sendo] aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria sucessória”. É assim denominada “justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção”.

De outra banda, continua Martins-Costa , “por boa-fé objetiva se quer significar (...) modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade e probidade”.

Assim, conclui Martins-Costa que “a boa-fé subjetiva denota, portanto, prioritariamente, a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que excusável [sic], acerca da existência de uma situação regular, crença (e ignorância excusável [sic]) que repousam seja no próprio estado (subjetivo) da ignorância (...), seja numa errônea aparência de certo ato”, ao passo que, por sua vez, a boa-fé objetiva está relacionada a uma “ regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do ‘alter’, visto como um membro do conjunto social que é justamente tutelado 56 - 57 .

Basicamente, portanto, o presente livro, ao se referir à lealdade [processual], estará se valendo dos conceitos e caracteres atinentes à boa-fé objetiva, porquanto, como ressaltou Martins-Costa, essa se trata de “uma norma de comportamento leal” 58 .

2.4. O reconhecimento da lealdade no direito público e, mais especificamente, no direito processual: um estudo sobre a legislação estrangeira

Como é cediço, o direito brasileiro, especificamente nos arts. 113 e 422, CC/2002 , adotou expressamente a cláusula geral da boa-fé objetiva, à semelhança do que ocorre no Direito Alemão (§ 242 do BGB – Leistung nach Treu und Glauben ) 59 .

Antes, porém, por força do Código de Defesa do Consumidor (CDC; Lei Federal 8.078/90), já se podia levantar a bandeira da boa-fé objetiva para as relações de consumo, quer por força do art. 4º, quer por força do art. 51, inciso IV, dispositivos que consagravam, por exemplo, a possibilidade de anulação de cláusula contratual que se mostrasse contrária à boa-fé. De se ver que o CDC expressamente prevê, logo em seu art. , tratar-se de um diploma “de ordem pública e social”, a demonstrar, ainda que indiretamente, o reconhecimento da boa-fé, em nossa legislação, de cariz público. Tamanha era, aliás, a importância do CDC – notadamente no ínterim entre a sua entrada em vigor e o aparecimento do CC/02 – que Claudia Lima Marques 60 propôs um “diálogo das fontes”, a permitir o maior combate possível às cláusulas contratuais abusivas, sempre tendo como suporte a proteção à boa-fé objetivamente considerada 61 .

Ruy Rosado de Aguiar Júnior relembra, contudo, que desde o Código Comercial de 1850 (art. 131) já havia regra relativa à boa-fé, mas que se tornou “letra morta por falta de inspiração da doutrina e nenhuma aplicação pelos tribunais” 62 , muito embora, àquele tempo, estivesse tal ideia ligada a seu viés subjetivo 63 .

A despeito de todo esse avanço legislativo no reconhecimento da boa-fé objetiva no âmbito privado, a pergunta que se coloca é: tendo em vista a sua origem calcada na liberdade e igualdade dos pactuantes dos negócios jurídicos particulares, poderiam tais conceitos e consequências ter aplicabilidade no direito público? Ainda: admitindo-se a resposta como positiva – notadamente para ramos como o direito constitucional 64 , o direito administrativo 65 e o direito tributário 66 , em que, com maior ou menor influência, o Estado exerce visível posição de superioridade em relação ao particular –, à mesma conclusão se poderia chegar para o direito processual, em que essa assimetria, como se viu no item 1.2.3, não pode existir?

Tais questionamentos se afiguram relevantes, pois, como demonstram os tratadistas do tema, as origens da lealdade dizem respeito às relações jurídicas paritárias, envolvendo cidadão-cidadão , as quais usualmente são regidas pela liberdade, autonomia e igualdade, diferentemente das relações Estado-cidadão , em que noções como a prevalência do interesse público, a legalidade cerrada e a soberania têm lugar 67 .

Menezes Cordeiro 68 responde positivamente a essa indagação. Após percorrer toda a origem privatística da boa-fé, o professor lusitano demonstra a sua “universalização”, chegando inclusive a afirmar que “no Direito público, o primeiro sector atingido pela boa fé foi o do Processo Civil”. Para justificar sua tese, traz à colação notícia de julgamento realizado na Alemanha ainda em 14 de outubro de 1905, o qual, embora fizesse menção aos “bons costumes”, tratava-se, em verdade, do reconhecimento da cláusula geral da boa-fé 69 .

Do mesmo modo entende o também português Pedro de Albuquerque 70 , a carrear, como arrimo de sua tese, diversas referências colhidas tanto do próprio direito lusitano como dos ordenamentos italiano, alemão e austríaco.

Para ele, embora inicialmente a jurisprudência alemã se colocasse contrária à tese (por entender que “a rígida estrutura do direito processual impedia o apelo à boa fé e à ideia de lealdade”), logo veio a se mostrar receptiva. Fenômeno oposto, todavia, ocorreu na doutrina germânica, que, inicialmente, a partir de estudo de Josef Trutter , abriu-se aos influxos da boa-fé processual, mas, ainda no princípio do século XX, passou a advogar uma “radical autonomização do processo civil relativamente ao direito substantivo”, o que “não ajudou à aplicação do § 242 do BGB ao processo”, sendo clássica a construção de James Goldschmidt no sentido de que o processo seria “isento de moralidade” 71 . Após um período em que tal orientação permaneceu hígida, e de certo modo recrudesceu diante da defesa da liberdade processual – certamente em decorrência dos rescaldos do segundo pós-guerra –, atualmente a doutrina alemã mudou de rumo, e “aceita a recepção e aplicação do princípio da boa fé no âmbito processual”.

Da mesma forma procedem os portugueses, ainda conforme Pedro de Albuquerque 72 , sendo seu relato acompanhado de diversos julgados de tribunais lusos como o Supremo Tribunal de Justiça, a Relação de Lisboa e a Relação do Porto 73 .

Atualmente, o dever de boa-fé – embora restrito às partes 74 – está consagrado no CPC Português, fazendo parte do corpo legislativo desde as grandes reformas de 1995/1996 que alteraram o então vigente CPC/POR/1961, mais precisamente no art. 266º-A. Com a entrada em vigor do novo CPC luso de 2013, a Lei 41, de 26 de junho de 2013 75 , o mesmo teor foi mantido no novel art. 8º.

Há, ainda, outros dispositivos que, direta ou indiretamente, referem-se à lealdade processual, como os artigos 456º, 457º e 665º, CPC/1961, e que hoje correspondem, respectivamente, aos artigos 542º, 543º e 612º do CPC/PT/2013.

Na Espanha, a lapidar obra monográfica de Joan Picó i Junoy dedicada ao estudo-tema mostra que, embora existam ainda poucas referências ao estudo da lealdade processual naquele país 76 , o seu reconhecimento é praticamente incontestável, a despeito das críticas dos “garantistas puros” mencionadas anteriormente no item 1.2.

Há, nesse sentido, referência expressa à buena fe procesal na Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 77 , a Ley 1/2000, de 7 de janeiro, a qual consagra a obrigatoriedade de que todos intervenientes, em todo tipo de processo, devam ajustar as suas respectivas atuações às regras da boa-fé (n. 1, art. 247), além de determinar o rechaço fundamentado, pelos integrantes do Judiciário, de petições e incidentes com manifesto abuso de direito ou fraudes à lei ou processual (n. 2, art. 247), com a possibilidade, ainda, de cominações de multas (por decisões devidamente fundamentadas, que variam de 180,00 € a 6.000,00 €, desde que não ultrapassem um terço da quantia em litígio) e envio dos autos aos conselhos de classes respectivos, se o tribunal entender que o ato malicioso tiver sido praticado pelo profissional (n. 4, art. 247).

Ainda na Espanha, a Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julho 78 ) traz, em seu art. 11, a indispensabilidade do respeito, em todo tipo de procedimento, das regras de boa-fé, sendo ineficazes as provas obtidas direta ou indiretamente com violação aos direitos ou liberdades fundamentais (n. 1, art. 11). Há, também, determinação de que os tribunais rechacem fundamentadamente petições, incidentes e exceções formulados com manifesto abuso de direito ou fraude à lei ou processual (n. 2, art. 11). Por fim, o mesmo art. 11, em seu número 3, preceitua que os tribunais deverão resolver sempre as pretensões a eles submetidas, e que somente poderão rechaçar demandas se os vícios formais ali encontrados forem insanáveis ou não sanados pelo procedimento previsto em lei.

Nessa mesma norma espanhola, existem ainda previsões relacionadas, direta ou indiretamente, à lealdade processual, como a do art. 418, LOPJ, que enumera faltas graves, dentre outras atitudes, o desrespeito aos superiores hierárquicos (n. 1); o excesso ou abuso de autoridade, ou falta grave de consideração de respeito aos cidadãos, instituições, secretários, médicos forenses ou ao restante das pessoas a serviço da administração da justiça, dos membros do Ministério Fiscal, advogados, procuradores e funcionários da polícia judicial (n. 5); a utilização, em suas decisões judiciais, de expressões desnecessárias ou improcedentes, extravagantes ou manifestamente ofensivas ou desrespeitosas (n. 6); o abandono injustificado e continuado do serviço por mais de três e menos de sete dias da sede do órgão judicial em que o juiz está destinado (n. 9); o descumprimento injustificado e reiterado do horário de audiência pública e a não assistência também injustificada aos atos processuais públicos que estiverem designados (n. 10); o atraso injustificado na iniciação ou tramitação dos processos sob sua responsabilidade (n. 11); e, no que mais interessa a esse livro 79 , a adoção de decisões, com manifesto abuso processual, que gerem fictícios incrementos do volume de trabalho em relação com os sistemas de medição fixados pelo Conselho Geral do Poder Judicial (n. 16) .

Na Itália 80 , conforme relata Enrico Tulio Liebman 81 , mesmo antes da entrada em vigor do atual Código de Processo Civil, de 1940, Guido Calogero 82 já defendia a existência de um dever de lealdade das partes e seus procuradores, sendo certo que o art. 88 do Codice di Procedura Civile 83 , por notória influência de Piero Calamandrei 84 , apenas “limitou-se a afirmar o dever das partes e de seus defensores ‘de comportar-se em juízo com lealdade e probidade’” 85 .

No art. 92 86 , o Codice di Procedura Civile italiano traz a possibilidade de que, mesmo àquele que tenha vencido a causa, seja imputada, se houver violação aos deveres previstos no art. 88, a compensação das despesas processuais com o derrotado que por força da sucumbência deveria com elas arcar. Trata-se de expresso reconhecimento de que há indissociável diferença entre os ônus processuais da sucumbência e as sanções processuais decorrentes da violação à correttezza processuale.

Vale dizer, sobre o tema, que até mesmo por se tratar da imposição de uma sanção, a Corte de Cassação italiana 87 entende por indispensável a motivação específica para tal fim, sob pena de a regra descrita no art. 92, CPC/ITA, mostrar-se ilegítima e servir como porta aberta às arbitrariedades judiciais.

Já o art. 96 do CPC/ITA 88 , ao regular a condenação do sucumbente que tenha agido com má-fé ou culpa grave, prevê a “ responsabilità aggravata ”, que implicará o ressarcimento pelos prejuízos causados à contraparte, desde que, obviamente, sejam esses comprovados 89 .

O art. 175, CPC/ITA 90 , por seu turno, ao regular o andamento processual, determina que o juiz instrutor deve exercitar todos os poderes necessários para que o procedimento se desenvolva com lealdade.

Apesar disso, e como adiante restará mais bem observado 91 , os juristas italianos não são fervorosos adeptos das normas acima destacadas, quer porque, como assevera Enrico Tulio Liebman, “o processo civil, com sua estrutura do contraditório em que a cada uma das partes se atribui a tarefa de sustentar as suas próprias razões, é essencialmente refratário a uma rigorosa disciplina moralista do comportamento daquelas” 92 , quer porque a própria existência de abuso do processo ainda é posta sob severas dúvidas 93 .

Na Alemanha, de acordo com Stefan Leible 94 , o princípio jurídico da boa-fé (§ 242 BGB) não só existe como é considerado, pela doutrina majoritária, como o principal fundamento para o rechaço de condutas processuais desleais, as quais, aliás, podem ser enquadradas em quatro categorias, a saber: (i) a proibição de criação maliciosa de situações processuais (quando, por exemplo, alguém de boas condições econômicas transfere seu crédito para um terceiro insolvente realizar a cobrança, a fim se valer da isenção das custas processuais); (ii) a proibição de condutas processuais contraditórias (decorrentes da vedação do venire contra factum proprium 95 ); (iii) a perda de faculdades processuais ( suppressio e surrectio 96 ); e (iv) a prática de faculdades processuais abusivas 97 .

Joan Picó i Junoy 98 , a partir da análise da doutrina alemã, considera que o sistema tedesco reconheceu o princípio da boa-fé processual, notadamente por força do § 138, n. 1, da ZPO, que consagra os deveres de integridade ou plenitude e de veracidade, ao determinar que “as partes devem fazer suas declarações sobre questões de fato de forma completa e adequadas à verdade” 99 .

Na Suíça, o art. 52 do Code de Procédure Civile, de 19 de dezembro de 2008 100 , expressamente erige, como um de seus princípios processuais, o dever de se conformar às regras de boa-fé a todo aquele que participe do processo.

Em França, onde a loyauté procesuel tem tamanha importância que chega a ser vista por Loïc Cadiet 101 como mais relevante que a própria efetividade processual, o Code du Procédure Civile expressamente a reconhece nos processos judiciais e arbitrais. O artigo 32-1, CPC/FRA 102 disciplina rigorosamente aquele que age em juízo de modo dilatório ou abusivo, prevendo multa civil de até 3.000 €, sem prejuízo da eventual reparação de danos. Para o processo arbitral, há ainda previsão específica de respeito à lealdade processual (art. 1.464, CPC/FRA), que preceitua a sua observância tanto para as partes como para os árbitros.

Na Grécia, conforme relato de Guilherme José Braz Oliveira 103 , com apoio em Pelayia Yessiou-Faltsi e Kerameus, “o art. 116 [do CPC grego]exige que as partes e seus patronos conduzam o litígio norteados pela boa-fé e moralidade” , a proibir, “com isso, a utilização abusiva das vias processuais, regra que tem tido maior aplicação no âmbito dos processos executivos”. Apesar dessa previsão legal, o “princípio tem sido bem pouco aplicado, uma vez que as sanções para o descumprimento desse dever de lealdade processual não têm o condão de constranger as partes a se comportarem de modo probo no litígio”.

Mesmo nos sistemas da common law, em que, como é cediço, por razões histórico-culturais, o controle do processo é prioritariamente das partes, há preocupação com a proteção do processo contra os males da deslealdade processual.

Nesse sentido, como relatam Geoffrey C. Hazard e Michele Taruffo 104 , nos Estados Unidos da América, o instituto do contempt of court (="desfeita" ao tribunal 105 ) tem larga aplicação pelos juízes a fim de que a corte e suas decisões judiciais sejam respeitadas pelas partes, procuradores e quaisquer pessoas que possam ser por elas atingidas 106 .

Em síntese – porque seus contornos escapam do presente estudo –, pode-se dizer que o contempt of court consiste na recusa ao cumprimento de uma ordem judicial, cabendo, para tanto, um procedimento prévio a ser instaurado de ofício ou pelo interessado, que pode resultar em dois tipos de sanções: uma civil ( civil contempt ), que pode gerar multas e até mesmo prisões, ambas com intuito coercitivo, e outra criminal ( criminal contempt ), que visa a punir quem descumpriu as ordens judiciais e, sobretudo, servir como exemplo a evitar que outros adotem a mesma postura desobediente 107 .

Tem-se, em ambos os casos, o exercício do contempt power pelos juízes, considerado muito importante no sistema processual norte-americano para manter a autoridade e o respeito ao tribunal, a despeito de muitas críticas de abuso de poder, envolvimento emocional dos magistrados com os casos e consequente perda de imparcialidade 108 .

Na Inglaterra 109 , o controle dos abusos se dá prioritariamente por meio das condenações nas pesadas despesas processuais [v.g. Civil Procedure Rules/1998, especialmente as rules 44.3 (2) e 44.4 (3)], ou, ainda, pela possibilidade de rejeição, pelo magistrado, de uma demanda, requerimento ou exceção que sejam considerados abusivos, sem fundamento razoável, protelatórios ou que tenham sido formulados em desrespeito a uma ordem anteriormente emitida pelo tribunal [v. rule 3.4 (1) e (2), CPR/1998].

No Uruguai, conforme relata Ángel Landoni Sosa 110 , a lealdade processual, assim como a boa-fé, a veracidade e a probidade, fazem parte de um “conceito mais amplo”, que a doutrina daquele país tem denominado de “princípio da moralidade, o qual implica excluir do processo a malícia, a má-fé, a desonestidade e, em definitivo, a imoralidade”.

De se ver, ademais, que o Uruguai implementou, sobre a lealdade processual, exatamente o que preceitua o Código de Processo Civil Modelo para a Iberoamérica 111 , cujo artigo 5º expressamente prevê:

Artículo 5º Buena Fe y lealtad procesal. Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los participes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia, al respecto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe.

El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria. 112

Ángel Landoni Sosa ressalta ainda que, desde 1938, quando do pronunciamento histórico de Eduardo Couture na Faculdade de Direito de Buenos Aires sobre a “Oralidade e a Regra Moral no Processo Civil”, tem sido acentuada a “humanização do processo”, com a vigência da moralidade processual na América Latina, fato que pode ser verificado em dois aspectos: técnico, com a inclusão, nos códigos modernos, de normas aptas a assegurar a efetiva vigência do princípio da moralidade no processo civil; e político , com o abandono do “liberalismo intransigente próprio do século XIX, que fazia do juiz um fantoche da vontade das partes”, para a adoção da figura do juiz ativo, dotado de autoridade com amplas faculdades de controle, ordem e direção do processo 113 .

Na Argentina, embora os códigos processuais civis sejam estaduais, a análise do Código Procesal Civil y Comercial de La Nación 114 , adotado nos Tribunais Federais da Capital Federal Argentina, é suficiente para demonstrar que também por lá há preocupação com a boa-fé e a probidade processuais. Seu artigo 34, n. 5, d, integrante do capítulo IV que trata dos “deveres e faculdades dos juízes”, expressamente preceitua ser dever do juiz “ prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”.

Em outros dispositivos, como os artigos 45 e 594, há também menção à necessidade de controle, pelo juiz, da “temeridade ou malícia” das partes, seus procuradores ou profissionais intervenientes, com a possibilidade de sanções econômicas e reconhecimento de inadmissibilidade de demandas ou exceções “cuja falta de fundamento não se podia ignorar de acordo com uma mínima pauta de razoabilidade ou se encontre baseado em fatos fictícios ou irreais que manifestamente conduzam a dilatar o processo” (art. 45, alterado pela Ley 25.488, art. 2, publicada em 22 de novembro de 2001).

Ainda na América Latina, conforme relata Eduardo Oteiza 115 , países como Paraguai e Peru contêm legislações centradas no dever de boa-fé ou probidade, a despeito de divergências acerca da sua amplitude.

No Paraguai 116 , o CPC traz um Capítulo voltado à lealdade processual (Livro I, Título III, Cap. II, arts. 51 a 56), a determinar, por exemplo, que as partes devam atuar em juízo com boa-fé e não exercer abusivamente os direitos que são concedidos pelas leis processuais (art. 51). Para os juízes, os arts. 15 a 17, embora não façam menção à boa-fé ou à lealdade, fixam diversos deveres processuais que, como adiante será mais bem explorado (item 6.1, parte III), estão direta ou indiretamente coligados ao tema, como, por exemplo, a obrigatoriedade de cumprir prazos, participar pessoalmente dos atos processuais, engajar-se na busca de soluções de consenso e punir aqueles que violem a lealdade processual.

No Peru 117 , por seu turno, o CPC, publicado em 23.04.1993 traz, logo em seu Título Preliminar, o princípio da conduta processual, que faz expressa referência à obrigatoriedade de adequação, por parte de todos os sujeitos do processo, das suas condutas aos deveres de veracidade, probidade, lealdade e boa-fé. Posteriormente, o mesmo CPC traz outras passagens que se referem à lealdade, como os artigos 109 a 112 (que cuidam dos deveres das partes e seus procuradores, das respectivas responsabilidades e das práticas atentatórias à lealdade) e os arts. 143, 178, 865 e 1.372 (que versam, em síntese, sobre a proteção ao terceiro de boa-fé).

No Brasil, a despeito da baixa produção nesse sentido 118 , reconhece-se que o Código de Processo Civil de 1973 consagrou o dever de lealdade, erigindo-o como indispensável não só às partes 119 , mas para todos os sujeitos e intervenientes do processo (art. 14, II, CPC, com a redação da Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001), a exigir padrões de conduta condizentes com os valores de uma sociedade justa e solidária 120 .

O CPC/15, por sua vez, foi ainda mais longe, ao expressamente trazer, como uma de suas “normas fundamentais”, a observância da boa-fé objetiva 121 por todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (art. 5º).

2.5. A fundamentação processual da lealdade

2.5.1. A lealdade como princípio

Reconhecida a aplicabilidade da lealdade ao campo processual, resta, por fim, averiguar, sob esse “estrito” viés, de que forma ela poderia ser enquadrada, sem nunca perder de vista o foco na atividade dos julgadores.

Nesse sentido, parece incensurável a posição de Joan Picó i Junoy 122 que, em trabalho laureado pela Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación com o “Premio Nacional San Raimundo de Penhafort”, demonstrou exaustivamente a condição principiológica da lealdade processual , em que pese seu foco ter se voltado, por questões de direito interno, para a atuação das partes.

Para o Professor Catedrático da Universidade de Rovira i Virgili:

El primer interrogante que surge al analizar la aplicación de la buena fe en el marco de un proceso, es el de si las diversas reglas o pautas de conducta que deben adoptar las partes responden a un principio general del proceso que podríamos denominar “principio de la buena fe procesal”. Si por principios del proceso se entienden las “ideas que informan la regulación de los más importantes aspectos de aquél”, esto es, las “ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella”, o dicho de otro modo, el “cómo está hecho el proceso” que permite “llegar al conocimiento del comportamiento de los sujetos que intervienen en el proceso, sus posibilidades, cargas y obligaciones procesales”, necesariamente llegamos a la conclusión de que estamos en presencia de un verdadero principio, el de la buena fe procesal, puesto que, como luego se analizará, la idea de la buena fe se encuentra insita en el fundamento de distintas instituciones procesales, existiendo multitud de normas que tienden a su protección 123 .

Se havia dúvidas a esse respeito na doutrina espanhola 124 , essas se dissiparam quase que por completo após a publicação da LEC/2000, notadamente por força de seu art. 247, já mencionado no tópico anterior. Tanto é que, como relata Picó i Junoy , a condição principiológica da boa-fé processual está atualmente consagrada “por parte de la jurisprudencia de todas las Salas del Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional” 125 .

Na doutrina brasileira, também reconhecem a existência de um princípio da lealdade, dentre outros 126 , autores como José Manoel de Arruda Alvim Netto 127 , Roberto Rosas 128 , Sidnei Agostinho Beneti 129 , Humberto Theodoro Júnior 130 e Leonardo Greco 131 , razões pelas quais aqui, como não poderia ser diferente, valer-se-á da mesma posição.

Assim sendo, e à semelhança do que consagrou Menezes Cordeiro 132 , se é possível se falar em princípio de boa-fé (= lealdade) no direito privado e, ainda, como se viu, em outros ramos do direito público, o mesmo deve ocorrer na seara processual civil.

2.5.2. A lealdade como dever

2.5.2.1. A necessária diferenciação entre ônus, obrigações e deveres e a consagração de um dever de lealdade

Do reconhecimento da matriz principiológica da lealdade processual, surgem consequências das mais diversas, vislumbradas direta ou indiretamente 133 .

Uma delas, indubitavelmente, é a criação de situações jurídicas passivas como os ônus, obrigações e deveres , as quais se relacionam, como se verá, com o princípio da lealdade.

No entanto, como se dá essa ligação? Ou, em outras palavras: a lealdade, dentro do processo, poderia ser vista como um ônus (ou encargo), uma obrigação ou um dever?

Antes de chegar a essa resposta, mister se faz abordar os próprios conceitos em si considerados, muito embora seja importante ressaltar a possibilidade, conforme observou Celso Hiroshi Iocohama 134 , de a lealdade assumir natureza tríplice, de acordo com as especificidades de cada ordenamento.

Um dos pioneiros na busca das definições dessas situações jurídicas passivas foi Francesco Carnelutti 135 , que ainda no segundo quartel do século XX demonstrou a ligação entre o estabelecimento de poderes e deveres jurídicos nas relações processuais e a efetivação do próprio processo. Isso porque, conforme lamentou o professor italiano, se aqueles cuja obra se mostra necessária para a configuração de um processo (juiz, partes, defensores, testemunhas, membros do Ministério Público [MP] etc . ) estivessem menos preocupados com a economia e fossem mais sensíveis à ética, não haveria necessidade de estabelecimento de deveres e consequentes poderes. Como isso não ocorre, Carnelutti remata: “por temor a que el juez no quiera decidir o el testigo no quiera responder, se les impone la respectiva obligación y a la parte se le atribuye el recíproco derecho” 136 .

Assim, como se fossem “nervos do processo” 137 , os vínculos existentes entre as partes e seus defensores, os eventuais terceiros intervenientes, os membros do Ministério Público e, no que aqui mais interessa, os “ componentes del oficio ” (="juízes" e servidores de um dado tribunal), fazem surgir uma série de posições jurídicas ativas (poderes) e passivas (deveres, ônus e obrigações), a depender, obviamente, de sua posição ocupada no processo.

Nesse sentido, por exemplo, às partes incumbem os ônus financeiros do processo, de provar os fatos alegados, de preparar um recurso, de comparecer a uma audiência e até mesmo de abastecer o juízo com os meios necessários ao bom andamento do feito 138 . Por outro lado, também ad exemplum, sobre o membro do MP pesa a obrigação de impugnar uma sentença que lhe diga respeito, sob pena de a omissão poder lhe gerar a consequente responsabilização 139 .

Assim, para Francesco Carnelutti 140 , a distinção entre ônus e dever se funda exatamente nas respectivas e diversas sanções cominadas para quem não cumpre um ato: haverá um dever quando a inércia, por parte do obrigado, der lugar a uma sanção jurídica; por outro lado, se da abstenção do fato faz surgir somente a perda dos efeitos decorrentes do próprio ato que deveria ser praticado, estar-se-á falando de ônus.

Dessa conceituação, como ressalta Eros Grau 141 , Carnelutti desenvolveu ainda as noções de “atos devidos” e “atos necessários”, a saber: “ ato devido é aquele que o direito objetivo impõe na tutela do interesse alheio; ato necessário , o que o direito objetivo exige de quem quer conseguir um certo fim, correspondente ao seu próprio interesse. No primeiro caso, o dever ; no segundo, o ônus ”.

Outro que se dedicou ao tema foi Eduardo Couture 142 . Para o professor uruguaio, por ônus processual (ou, em espanhol, “carga procesal”) entende-se a necessidade de a parte realizar facultativamente determinado ato para evitar que lhe sobrevenha um prejuízo.

Obrigação processual , por sua vez, é a prestação imposta às partes por ocasião do processo, e cuja infração comporta não somente um prejuízo processual para o obrigado, mas também uma responsabilidade econômica a favor da parte contrária, a qual pode se materializar mediante a condenação em custas ou, em alguns ordenamentos, em uma indenização por prejuízos.

Dever processual, por fim, é o imperativo legal estabelecido a favor de uma adequada realização do processo, dirigido não apenas ao interesse individual das partes como ao interesse da comunidade, e cuja vulneração pode implicar, além dos efeitos negativos anteriormente citados, a imposição de uma multa.

Como se pode observar, conclui Joan Picó i Junoy, “existe un incremento sucesivo de las consecuencias negativas para el caso de infracción de una carga, una obligación o un deber procesal” 143 .

No sistema brasileiro, entretanto, boa parte da doutrina 144 e da jurisprudência 145 não tem estabelecido sinceras diferenças entre os deveres e as obrigações, colocando-os, no mais das vezes, como uma única situação jurídica passiva 146 .

A partir dessa tendência, que aqui se segue, as principais dificuldades concretas que restam, das quais podem resultar sérias consequências jurídicas, residem, portanto, na precisa diferenciação entre os ônus e os deveres .

Elicio de Cresci Sobrinho 147 , com apoio na doutrina alemã de Lent , embora reconheça a fragilidade do critério, mostra que uma das principais diferenças entre os ônus e os deveres decorre exatamente das consequências jurídicas dos seus respectivos descumprimentos. Nesse sentido, os ônus geram, para aqueles sobre os quais recaem, a cominação de consequências jurídicas prejudiciais, ao passo que os deveres acarretam, para quem não os obedece, a cominação de meios coativos para o seu cumprimento.

A melhor distinção, todavia, entre ônus e deveres, ainda segundo Elicio Cresci Sobrinho e Lent 148 , parece passar pelo “livre querer”, o qual estaria presente nos ônus, e não nos deveres. Assim, caso o titular de uma situação jurídica tivesse a oportunidade de, livremente, optar por realizá-la, sem que de sua ação ou omissão pudesse se retirar algum juízo de reprovação, estar-se-ia diante de um autêntico ônus; caso contrário, ter-se-ia um dever.

Da utilização desse critério, prossegue Cresci Sobrinho , poder-se-ia retirar outra conclusão, de ordem consequencialista: estando-se perante um ônus, o comportamento negativo de seu titular não pode ser enquadrado como proibido ou antijurídico, não sendo possível, destarte, a constituição de, por exemplo, fundamento para a reparação de danos. Se, entretanto, estiver-se diante de um dever, seu não cumprimento constituiria um comportamento antijurídico e, por sequência, dele poderia nascer a referida pretensão reparatória.

Para José Frederico Marques 149 , a diferença básica entre a obrigação e o ônus diz respeito exatamente ao sujeito do prejuízo gerado pelo descumprimento, a saber: “[d]a obrigação insatisfeita, nasce um direito a favor do credor; do ônus não cumprido, surge um prejuízo para o sujeito onerado, tão-sòmente”. Não há, destarte, para o obrigado, a vontade livre de escolha no cumprimento ou não da obrigação, porquanto há interesses alheios envolvidos; para o onerado, por outro lado, o interesse é somente o seu próprio.

Estabelecidas tais premissas conceituais, mister se faz voltar o foco à lealdade processual. Relembre-se: como ela poderia ser classificada?

Especificamente quanto à lealdade, que aqui importa, ela pode ser considerada um autêntico dever, (aa) seja por força do que determinava o art. 14, II, CPC/73 e hoje prevê o art. , CPC/15, (bb) seja por conta da exata definição dos seus contornos .

Veja-se:

(aa) Embora, como relate José Olympio de Castro Filho 150 , a preocupação com a lealdade remonte o CPC/1939, foi o CPC/1973 151 o principal responsável pela valorização e a criação de deveres de caráter éticos aos litigantes 152 , os quais, como dito, foram reforçados pelo art. , CPC/15.

A despeito da relevância do Código Buzaid , o texto originário do art. 14, CPC/73, embora consagrasse expressamente o dever de lealdade em seu inciso II, limitava o seu campo de abrangência aos atos das partes e de seus procuradores 153 , redução essa que trazia fundadas dúvidas acerca da efetividade, ou não, do próprio alcance desse dever.

Afinal, como seria possível se falar em um dever processual de lealdade que tivesse que ser respeitado apenas por alguns sujeitos processuais? Seria possível, destarte, considerar devido um processo em que um terceiro interveniente, um perito, um auxiliar do cartório, uma autoridade impetrada ou até mesmo um juiz não tivesse de observar a lealdade processual?

Para corrigir esses vícios e evitar que o dever de lealdade caísse no ostracismo, por iniciativa e influência de diversos estudiosos do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), foi aprovada a Lei Federal 10.358, de 27 de dezembro de 2001 154 , que, além de alterar diversos outros dispositivos do CPC/73, fez constar, de modo expresso, no então novo caput do art. 14, CPC/73, que a lealdade deveria ser observada como um autêntico dever processual, não somente pelas partes como por “todos aqueles que de qualquer forma participam do processo” 155 , não deixando dúvidas, portanto, quanto à sua incidência para a atuação dos julgadores 156 .

Nesse mesmo caminho, e de modo ainda mais incisivo, o art. do CPC/15, ao expressamente positivar o princípio da boa-fé objetiva (= lealdade) processual, vinculou-o a todos os participantes do processo, sejam os parciais, sejam os imparciais, sejam os eventuais 157 .

Tem-se, por conseguinte, verdadeira e geral imposição do dever processual de lealdade 158 decorrente do art. , CPC/15, cujo eventual desatendimento pode ocasionar sanções para seus desleais ofensores 159 (cf. item 6.2, parte III).

(bb) Como se o texto legislativo não bastasse, a revisitação da própria delimitação da noção de dever é suficiente para estender tal condição à lealdade.

Assim, ainda que, ad argumentantum, considere-se como válida a já criticada diferenciação conceitual entre obrigações ( stricto sensu ) e deveres, não há como deixar de considerar a lealdade como um dever. Veja-se:

Como delineia Celso Hiroshi Iocohama 160 , obrigações são atitudes que devem ser tomadas sob pena de se causar prejuízo ao polo adverso da relação jurídica, e que passam a não mais ser exigíveis, obviamente, com o seu cumprimento. De mesma sorte, o descumprimento obrigacional faz nascer para a contraparte uma pretensão, que pode se resolver na condenação (i) da própria obrigação in natura, (ii) a uma prestação equivalente ou (iii) à indenização em perdas e danos.

Muito embora seja possível que da constatação da deslealdade decorra a condenação do sujeito ímprobo ao pagamento de uma indenização (como preveem as hipóteses descritas no art. 81, CPC/15), certo é que a lealdade processual, no sistema brasileiro, não está indissociavelmente ligada à existência de prejuízo à parte adversa, já que o principal atingido pela ofensa à lealdade processual é o próprio Estado 161 . Não é por outra razão, aliás, que há orientação pacífica no sentido de que, por exemplo, o reconhecimento da litigância de má-fé deva ser feito ex officio 162 . Não se afigura correto, desse modo, classificar de obrigacional, em seu sentido estrito, a lealdade processual.

De mesma forma, deve ser afastada, por completo, a noção de ônus para caracterizar a correttezza processuale.

Ora, se nem mesmo a obrigação stricto sensu – cujo descumprimento tem o condão de gerar direitos à contraparte – tem contornos suficientes amplos para alcançar a noção de lealdade, o ônus – cuja falta só reúne aptidão para atingir a própria figura do onerado – nem de longe pode ser visto como saída para a caracterização escorreita da lealdade processual.

Assim sendo, não há como separar da noção de dever a lealdade processual, seja porque, como se viu, ela está coligada, por força do art. , CPC/15, não só às partes diretamente envolvidas no processo, como também ao próprio Estado enquanto prestador da jurisdição, seja porque ela não se exaure com o seu cumprimento (como ocorre com a obrigação stricto sensu ), uma vez que ainda assim podem surgir consequências eminentemente sancionatórias, como as multas ou preclusões (v.g., arts. 77 a 81, CPC/15).

2.5.2.2. É possível se falar em um dever processual de lealdade para o juiz?

Verificada a existência de um autêntico dever de lealdade, afigura-se necessário investigar, por ora, se existem ou não deveres processuais para o juiz.

Sobre o assunto, tanto a lei como as normas infralegais que regulam a magistratura são uníssonas em afirmar a existência clara de verdadeiros deveres processuais aos julgadores. Assim, por exemplo, conforme levantamento feito por Leonardo Greco 163 , podem ser enumerados como deveres, estritamente ligados à atuação processual, decorrentes dos arts. 35 e 36 da Lei Complementar 35/79 (LOMAN): (i) cumprir e fazer cumprir a lei; (ii) sentenciar e despachar dentro dos prazos que lhe são conferidos; (iii) ser um gestor eficiente do processo, velando pelo seu andamento nos prazos legalmente previstos e fiscalizando os seus subordinados; (iv) tratar os demais sujeitos processuais com respeito e compreensão; (v) ser pontual no expediente e nas audiências; (vi) ser acessível, atendendo a qualquer momento aos que o procurarem em busca de providência urgente; (vii) velar pelo exato recolhimento das custas e demais despesas processuais; (viii) abster-se de manifestar opinião sobre processo pendente.

Do CPC/15 também podem ser retirados, como deveres dos juízes, o de velar pela duração razoável do processo (art. 139, II) e assegurar a paridade de armas (art. 139, I), algo que, como se viu (cap. 1), está diretamente ligado à observância do processo justo. Além disso, podem ser citados, sem qualquer pretensão exaustiva, os deveres de prevenir ou reprimir atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 77, § 1º), de promover a conciliação das partes (arts. 3º, § 3º; 334; e 694), de decidir e de despachar, mesmo que a lei seja lacunosa ou obscura (art. 140), o dever de adstrição e respeito à iniciativa de questões privativas das partes (art. 141), o dever de fundamentação das decisões (art. 11), o dever de reconhecer de ofício ou quando provocado os seus impedimentos ou motivos de suspeição (arts. 144 a 148) e o dever de adotar todas as medidas necessárias para efetivar o cumprimento de ordens e decisões judiciais (art. 77, inc. IV).

Como relata Leonardo Greco 164 , a Resolução 60/2008, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), denominada “Código de Ética da Magistratura Nacional” 165 , também imputa deveres aos magistrados, vários deles com o intuito de ratificar ou tornar mais explícitas as imposições já previstas na CF/88 e no CPC/15, como (i) a independência ética e desempenho isento de influências estranhas (arts. 4º e 5º), com a consequente recusa ao recebimento de benefícios e vantagens que possam comprometê-los (art. 17); (ii) a busca da verdade com objetividade e fundamento (art. 8º); (iii) a equidistância das partes, evitando comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito (art. 8º); (iv) a transparência e a comunicação com os interessados de forma útil, compreensível e clara (arts. 10 e 11); (v) a prudência e o equilíbrio nas relações com os meios de comunicação social (art. 12); (vi) a tolerância e a autocrítica no reconhecimento e correção dos seus erros (art. 26); (vii) o sigilo profissional (arts. 27 e 28); e (viii) o permanente aprimoramento e atualização dos conhecimentos (arts. 29 a 32).

Em síntese, verifica-se uma infindável soma de deveres processuais ao julgador 166 , tornando-se inequívoca a noção de que, como órgão integrante do Judiciário, cumpre-lhe assegurar o cumprimento dos mandamentos constitucionais, fazendo com que se concretizem “de maneira ótima os direitos fundamentais” 167 , afirmando “o respeito aos direitos de todos por uma justiça independente, honesta e eficiente” 168 .

E nem se confundam os deveres com as sujeições. Como bem remata Menezes Cordeiro 169 :

(...) a pessoa que integre o pólo passivo de uma verdadeira relação jurídica deve comportar-se de certa forma. Aquela que, pelo contrário, se encontre numa sujeição, nada pode, sequer, fazer e logo nada deve fazer: apenas lhe cabe, passivamente, aguardar que o titular do sujeito potestativo atue, ou não, essa posição. Resultam daqui regimes profundamente diferentes: os deveres implicam condutas e, daí, todo um complexo de regras destinado à sua regulação; as sujeições, pelo contrário, nada implicam. Assim como os diretos potestativos, as sujeições são, como tais, situações absolutas.

Dessa forma, ainda com mais razão se mostra correto entender como deveres as obrigações cabíveis aos juízes; afinal, a imprescindibilidade de prestar jurisdição (ainda que na medida de sua competência e em respeito às regras legais), implica a prática de condutas das mais diversas como, por exemplo, o dever de buscar esclarecimento junto às partes acerca de eventual ponto obscuro ou, ainda, o dever de designar a realização de determinada prova que possa vir a ser fundamental para a formação de seu convencimento 170 .

Pensar, por outro lado, que ao juiz seriam impostas meras sujeições, seria considerar, diversamente do que já restou determinado no capítulo 1 deste livro, que o magistrado deveria se mostrar, no processo, completamente inerte, à semelhança de uma estátua, como muito bem metaforizado por Barbosa Moreira 171 . Ao contrário, o processo justo exige do julgador, por força do dever de prestar jurisdição, a tomada de diversas posições que em conjunto podem ser consideradas autênticos deveres processuais.

De mesmo modo, não se afigura escorreito considerar que ao juiz seriam imputáveis ônus processuais. Como muito bem destacou Heitor Vitor Mendonça Sica 172 , mostra-se “totalmente estranha à atividade do magistrado a figura do ônus, pois nenhum ato judicial visa a [sic] vantagem própria, tampouco a omissão acarreta alguma desvantagem”, já que, continua ele, “o juiz não age em busca de interesses seus, mas sim persegue a aplicação da justiça e o resguardo da paz social, na qualidade de agente do Estado de Direito”.

Afinal, se é da própria noção do ônus a necessidade de se realizar determinado ato sob pena de prejuízo do próprio onerado 173 e, como visto, não se podendo atribuir interesse próprio do juiz no processo, cai-se realmente no vazio a possibilidade de qualquer ônus judicial processual 174 .

Não há dúvidas, portanto, de que também o juiz tem deveres processuais 175 .

A última consideração, todavia, que se poderia fazer a respeito do tema, seria no sentido de se perquirir, se o magistrado, em vez de deveres processuais, não teria, em verdade, poderes processuais a ele concedidos para o cumprimento da função jurisdicional.

Não é por outra razão, aliás, que boa parte da doutrina elenca inúmeros poderes dos juízes, os quais podem ser sintetizados, conforme lição de Leonardo Greco 176 , em três principais, a saber: poder de decisão, poder de coerção e poder de documentação. Como subsidiários e auxiliares dos dois primeiros, Greco cita ainda os poderes de conciliação e de impulso.

Certo é que, em conjunto, esses poderes configuram verdadeiras prerrogativas inerentes ao exercício da jurisdição, que se justificam exatamente em virtude da função estatal ocupada pelo magistrado no processo.

Noutro giro: esses poderes, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello 177 , somente são concedidos a alguém por força da indispensável função que, no mais das vezes, a autoridade ( in casu, a judicial) tem que cumprir. Essa função (a jurisdicional, na hipótese que aqui interessa) “existe quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las”. Por isso mesmo, prossegue o renomado administrativista, “tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades”.

Essa é, também, a posição de Carlos Aurélio Mota de Souza 178 , para quem “é possível afirmar que os poderes que incumbem ao juiz são intrinsecamente deveres, sem os quais não poderia exercer plenamente o comando jurisdicional, que o Estado lhe outorgou”.

Sobre o tema, José Maria Tesheiner 179 traz importantes reflexões acerca do que seria um poder-dever. Para ele, na situação de poder vs. sujeição, existem duas pessoas e um ato a ser praticado. Sujeito ativo, nessa hipótese, seria aquele que pode (ou deve) praticar o ato ( in casu, o juiz); passivo, por seu turno, aqueles quem sofrem os efeitos do ato (aqui, de forma imediata, as partes). Esse ato (de prestar jurisdição), por sua vez, é praticado em benefício de uma comunidade, de um grupo de indivíduos, de pessoa determinada ou indeterminada, ou do próprio titular do poder (os jurisdicionados).

No poder-dever, prossegue Tesheiner 180 , “há duas situações subjetivas relativas ao mesmo ato, uma de crédito, correspondente ao dever [do juiz, de prestar jurisdição], em relação ao beneficiado pelo ato [titular do direito assegurado pelo processo]; a outra, de poder, em relação a quem sofre os efeitos do ato” [o sucumbente, que terá que se sujeitar à decisão judicial].

Como se nota, ainda que se fale em poder-dever (ou, como quer Bandeira de Mello, “dever-poder” 181 ), o certo é que, ao fim e ao cabo, assim como defende Cândido Rangel Dinamarco 182 , os poderes dos juízes somente se justificam quando utilizados como instrumento para a consecução de seus deveres .

Ocorre, no entanto, que uma das principais questões desta obra ainda se mostra descoberta: há, verdadeiramente, um dever de lealdade para o juiz ?

Resta indubitável, como se viu, que para as partes e seus procuradores 183 , a lealdade constitui um dever, seja por expressa previsão legal, seja por força da quase uma centena de anos de construções doutrinárias que não só rechaçaram a noção de um processo como arena 184 como, e sobretudo, demonstraram o desacerto e o descrédito das teses defensoras do processo irresponsável 185 .

Acontece, no entanto, que a presente obra busca perscrutar a condição da lealdade não sob o viés das partes e seus procuradores, matéria já bastante desenvolvida na doutrina nacional e internacional ao longo do século passado. Aqui, o foco de atenção é a atuação do magistrado, aquele que tem a função jurisdicional como trabalho.

Sob tal perspectiva, seria possível se pensar em um dever de lealdade processual do magistrado? Considerando afirmativa essa resposta, qual (is) seria (m) a (s) sanção (ões) do seu descumprimento?

Para tentar responder a essas indagações, importante se faz voltar, ainda que para fins ratificadores, ao conceito de dever processual . Para tanto, veja-se como a doutrina portuguesa de Fernando Luso Soares 186 o define:

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Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768592/2-a-lealdade-processual-parte-i-as-premissas-teoricas-do-estudo-do-tema-a-lealdade-processual-na-prestacao-jurisdicional-em-busca-de-um-modelo-de-juiz-leal-edicao-2017