A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

4. Os Elementos Indispensáveis à Configuração de Um Juiz Leal - Parte II - A Lealdade Processual e Um Novo Modelo de Juiz

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4.1. O contraditório participativo

4.1.1. Noções gerais

Muitas e de excelente nível são as obras que se propuseram – e se propõem – a versar, proficuamente, sobre o princípio constitucional do contraditório 1 . Não é esse, assim, o objetivo deste estudo, embora seja indispensável tecer breves considerações a respeito.

A origem 2 do contraditório é remota, e contraditória. Guilherme Luis Quaresma dos Santos 3 , por exemplo, encontra-a na Magna Charta Libertatum , de “João Sem-Terra”, de 15.06.1215, mais especificamente no art. 38, que versava sobre o devido processo legal.

Para Leonardo Greco 4 , entretanto, as raízes do princípio são ainda mais vetustas, sendo observada a ideia de audiência bilateral na Antiguidade grega, mencionada por Eurípedes, Aristófanes e Sêneca.

Moacyr Amaral Santos 5 , em interessante estudo histórico do processo, afirma que o contraditório pode ser encontrado já nos primórdios do estudo do direito processual, no primeiro dos três períodos do processo em Roma, qual seja, o da legis actiones, que vai desde a fundação de Roma (754 a.C.) até o ano 149 a.C.

Em síntese, pode-se dizer que nesse tempo sua incidência estaria limitada ao binômio ciência + participação 6 , pelo qual se deveria garantir, necessariamente, a observância daquela, enquanto que esta, por seu turno, poderia, ou não, se realizar 7 , de acordo com a vontade e a observância de certos requisitos pelo interessado 8 .

Tal acepção, todavia, não atende os ditames do devido processo legal constitucional , sobretudo no atual estágio metodológico em que encontra a ciência processual (cf. item 1.3). Não mais se admite a não observância do contraditório nos mais diversos ritos e procedimentos 9 , nos variados processos 10 , quer em jurisdição contenciosa, quer em jurisdição voluntária 11 , seja na tutela individual, seja na coletiva 12 , e mesmo a sua manifestação postecipada deve ser encarada, cada vez mais, como medida excepcional 13 . Trata-se, indubitavelmente, mais que um princípio, de um direito fundamental, sendo esse, segundo Leonardo Greco, o “grande salto do nosso tempo” 14 .

Nesse novo panorama , ganha destaque o papel participativo do juiz. Como é cediço, e já exposto especialmente nos itens 1.2 e 1.3, de há muito o processo não pode, e não deve, ser considerado como “coisa das partes”, na qual o juiz, inerte e passivo, assiste ao “jogo” 15 travado entre as partes, a fim de que, posteriormente, venha a escolher, sob seu livre convencimento motivado (como dispunham os arts. 131 e 436, CPC/73), aquele que, a seu talante, aparente ter razão (= verdade possível 16 ). Nesse prisma, a noção estática do contraditório – entendida como mera bilateralidade , no sentido de que, garantidas, aos interessados, ciência e possibilidade de intervenção, tudo estaria a contento – perde força 17 .

Passa-se, destarte, a falar-se em contraditório dinâmico, em que o juiz, em respeito à cooperação, de modo eminentemente democrático 18 , participa e dialoga com os interessados, ouvindo-lhes, consultando-lhes, advertindo-lhes e, sobretudo, permitindo que seu convencimento seja formado sob o crivo do debate prévio, efetivo e real 19 .

Nesse sentido, imperioso se faz que o juiz desça de seu pedestal, colocando-se ao nível das partes para revelar suas posições, preconceitos e preconcepções, a fim de que, primeiramente, os sujeitos parciais possam conhecer as posições daquele que irá julgá-las e, posteriormente – e sobretudo! – possam buscar influenciá-lo para, se for o caso, até mesmo fazer com que mude de posição.

A postura leal do magistrado exige, portanto, três indispensáveis atitudes: inicialmente, deve apresentar as cartas na mesa , em uma postura franca e aberta sobre seus pensamentos e teses acerca de determinada questão; depois, deve conceder às partes a oportunidade de apresentação de argumentos e razões que possam demovê-lo das concepções e convicções eventualmente preexistentes; por fim, deve se mostrar humilde e sóbrio o suficiente para se permitir se convencer.

O contraditório participativo, assim, não se contenta com a possibilidade de se manifestar, de apresentar suas alegações em juízo, de recorrer, de agir, de falar ; deve ser garantido, ademais, o direito de influenciar, de produzir resultados válidos no processo, de ser ouvido.

Para se ter uma melhor ideia do que aqui se afirma, basta-se pensar em alguns exemplos do cotidiano: quantas vezes um professor falou por horas e horas para seus alunos sem ser efetivamente ouvido ? Do mesmo modo: quantas vezes os pais falaram a seus filhos, aconselhando-os, sem que fossem, de fato, ouvidos ? Por fim, e no mesmo caminho: quantas vezes uma parte falou nos autos, sem que o julgador tivesse o mínimo de atenção para aquilo que é ali colocado, sem que, em síntese, ele lhe desse ouvidos ? 20

Tem-se, aqui, especialmente, um dos aspectos mais caros ao contraditório, qual seja, a igualdade concreta ou material , com a assunção de uma função paritária do juiz na condução do processo, em permanente diálogo humano, em um viés policêntrico e coparticipativo, afastando, à exceção do momento decisório, qualquer protagonismo. Vê-se, como Dierle José Coelho Nunes 21 , o contraditório como “fonte primordial para uma reconstrução democrática do exercício da função estatal”.

Nesse sentido, sob a perspectiva de um processo apegado ao formalismo-valorativo 22 e objeto de uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft ou comunione del lavoro) , não se tolera que uma decisão judicial possa ser prolatada sem a observância restrita desses contornos constitucionais.

4.1.2. Especificamente: o contraditório das matérias de ordem pública e a impossibilidade de decisões-surpresa

Como dito, as novas feições do contraditório, num Estado Democrático de Direito, dão diferentes contornos à atuação jurisdicional. Conforme Luiz Guilherme Marinoni 23 , o processo existe para implementar os direitos fundamentais e, nesse mister, não pode, obviamente, deixar de atender às garantias indispensáveis a um processo justo (v. item 1.3).

A partir dessas premissas, o contraditório passa a ser visto, simultaneamente, como regra processual, a ser observada invariavelmente em todos os ritos e tipos de processo e, também, como elemento indispensável à obtenção da igualdade concreta entre os litigantes, o julgador e todos os sujeitos intervenientes do processo, numa relação permanente, franca e perene de inter-relação.

Além disso, o direito de participar ativamente do processo, que decorre necessariamente do princípio constitucional do contraditório, determina que i) nenhuma decisão judicial seja tomada sem que as partes sejam ouvidas previamente, a fim de que suas falas e escritos possam ser tomados em conta pelo julgador quando da construção da decisão; ii) seja dada efetiva ciência, preferencialmente real, de todos os atos do processo, para que todos os interessados possam, eficazmente, dentro de um prazo razoável, analisá-los, estudá-los e, se for o caso, manifestar-se; iii) haja garantias de que todos os meios de prova constitucionalmente legítimos sejam facilmente manejados pelos interessados, para que as alegações retrocitadas possam, realmente, servir de elementos robustos e seguros para a formação do conhecimento do juiz.

Todas essas consequências decorrentes do princípio do contraditório passam, necessariamente, por uma visão constitucional das regras processuais positivadas em lei, por uma mudança de paradigma. Como já se afirmou (item 1.1), se antigamente se defendia a observância estrita da lei, na qual cabia ao juiz bouche de la loi apenas respeitar a obra do legislador 24 , hodiernamente, sobretudo após a Segunda Grande Guerra Mundial, vários países europeus se insuflaram contra a legalidade estrita, a fim de que as Cartas Políticas passassem a, efetivamente, fundar, explicar, concretizar e nortear toda regra legal.

Nessa medida, conforme relembra Eduardo Cambi 25 , a “superação do paradigma da validade meramente formal do direito, em que bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do direito”, tornou “intolerável que em nome da ‘vontade do legislador’, tudo que o Estado fizesse fosse legítimo”. Tem-se, assim, a formação dos Estados Democráticos de Direito, nos quais a valorização do sentimento constitucional fez com que o núcleo axiológico da tutela jurídica passasse a ser a tutela da dignidade da pessoa humana.

Assim, o contraditório, como já colocado, deve servir, em todos seus aspectos e características, como farol interpretativo ao magistrado, atuando, por vezes, supletivamente ou até mesmo criativamente em relação à legislação infraconstitucional. Assim, ad exemplum, ainda que determinada regra processual afirme ser dispensável a abertura de vistas à parte contrária para responder determinado recurso (como ocorria, por exemplo, na sistemática dos recursos de agravo interno e de embargos de declaração sob a égide do CPC/73 26 ), deve o exegeta, à luz do contraditório constitucional, determinar, em cada caso concreto, que o direito de resposta seja garantido.

De mesmo modo, tem-se como notória violação à publicidade das decisões (a qual integra, indubitavelmente, o direito de participação incluído no art. , LIV, CF/88) a mera apresentação em mesa para julgamento de determinados recursos 27 , nos quais o jurisdicionado não consegue, de fato, acompanhar a realização da sessão de julgamento, já que não tem ciência inequívoca de quando – e se – ela se dará 28 . Tem-se, desse modo, a imperiosidade de uma interpretação prioritária da Constituição para, somente depois, analisar-se a lei, e não o contrário 29 .

Firmadas tais premissas, torna-se imprescindível revisitar a (im) possibilidade de conhecimento e julgamento ex officio no processo.

Como se sabe, há variadas questões que, mesmo não alegadas pelas partes no processo, devem ser analisadas ex officio pelo julgador, visto que, por opção legislativa, foram erigidas à condição de matérias de ordem pública. Tal se justifica porque, conforme Paulo dos Santos Lucon 30 , “diz (em) respeito a uma diretiva superior, relacionada com o papel do juiz no processo civil moderno”, já que o “o próprio Estado tem interesse de que sejam respeitadas as regras que disciplinam o modo pelo qual o processo se desenvolve”, porquanto “não interessa ao juiz, como representante do Estado, que o processo não se desenvolva regularmente e não possa chegar ao fim colimado, que é justamente o julgamento de mérito”. São, assim, consideradas tão relevantes para o ordenamento que se permite uma exceção à inércia (art. , CPC/15), fazendo com o juiz tenha o poder-dever de conhecê-las, conforme se retira, ad exemplum, dos artigos 485, § 3º, e 337, § 5º, CPC/15, ainda que em grau recursal 31 .

Ocorre, contudo, que se faz imperioso distinguir, como já o faz a doutrina europeia desde meados do século passado, a possibilidade de conhecimento ex officio, necessária e fundamental, como dito, da possibilidade de julgamento ex officio, a qual deve respeitar, sob pena de violação à Constituição Federal, o princípio do contraditório.

Explica-se.

Um dos conteúdos do princípio do contraditório é, conforme leciona Leonardo Greco 32 , a possibilidade efetiva e prévia de influência, pelas partes, na formação do convencimento do julgador. Aqui se incluem, assim, a permissão ampla de produção de provas e alegações em juízo (dês que respeitada, pelas partes e procuradores, a lealdade processual, obviamente); a ciência prévia e preferencialmente real de todos os atos do processo; a duração razoável dos prazos processuais, a fim de permitir a plena discussão dos pontos em debate; e, sobretudo, para o que aqui interessa, a igualdade concreta das partes em juízo, sendo o contraditório instrumento de civilidade jurídica.

Com efeito, a garantia do contraditório deve ser encarada – não somente pelas partes, mas, e principalmente, pelo juiz – como um vetor na condução do processo democrático, para que a sentença seja um resultado do diálogo exaustivo entre todos os sujeitos da relação jurídica. Afinal, conforme assevera Cândido Rangel Dinamarco 33 , democracia nada mais é que a observância, simultânea e indissociável, do trinômio liberdade, igualdade e participação (democracia = liberdade + igualdade + participação).

É aqui, exatamente, que se afigura, destarte, a proibição de julgamento ex officio, sob pena de violação ao devido processo constitucional.

Não se tolera, quiçá deve se permitir, a ocorrência de decisões-surpresa ( decisione della terza via, no direito italiano, ou Überraschungsentscheidungen, no direito alemão), assim consideradas aquelas que se firmam em fundamentos de fato e/ou de direito que não foram alvo de debate prévio e efetivo das partes. O juiz não pode, como um mágico, extrair da sua cartola , fundamentos sobre os quais as partes não manifestaram previamente, ainda que se trate de matérias cognoscíveis (e não resolúveis, frise-se!) ex officio. Nesse prisma, os adágios iuri novit curia e da mihi factum dabo tibi ius devem sofrer uma releitura para se adequar à exigência constitucional do contraditório 34 , já que o direito conhecido pelo magistrado, e só revelado quando do julgamento, sem prévio controle e debate das partes, é ilegítimo e não condizente com o Estado Democrático de Direito.

Vale dizer: embora tal afirmação possa parecer vanguardista no direito brasileiro, a preocupação em se evitar os julgamentos de algibeira não é recente. Na Itália, Vittorio Denti 35 , desde 1968, alertava acerca dessa proibição 36 . Ao comentar a ZPO da Áustria, conforme relatam Humberto Theodoro Júnior e Dierle José Coelho Nunes , Pollak afirmava, ainda em 1931 , que o tribunal não deveria surpreender as partes com pontos de vista jurídicos que não tivessem sido alvo de análise em fase preliminar 37 .

O direito alienígena, aliás, a despeito da previsão constitucional do contraditório, houve por assegurar a observância dessa regra nas normas de menor calibre, como relatam Fredie Didier Junior 38 e Nelson Nery Junior 39 .

No Brasil, o CPC/15 também se ateve ao problema, trazendo várias passagens 40 em que há expressa vedação, ao magistrado, de julgamento de quaisquer matérias sem que, antes, seja conferido aos interessados o direito de manifestação.

De ressaltar, nesse diapasão, o art. 10, que enfaticamente assevera que:

(...) o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, como base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Trata-se, conforme salienta Marcelo Abelha 41 , de norma que afasta “qualquer tipo de autoritarismo ou situações de injustificada surpresa processual”, a realçar o caráter democrático do CPC/15 42 .

Vale ressaltar, entretanto, que mesmo sob a égide do CPC/73 – ou seja, antes da alteração legislativa que faz menção expressa a esse dever de advertência (ou, em alguns casos, até mesmo um dever de consulta ) – já era possível, quiçá imprescindível, falar-se na impossibilidade de julgamento ex officio das matérias de ordem pública .

Isso porque é no contraditório, regra forte da consagração do princípio democrático no processo, que se encontra a raiz da obrigatoriedade de ciência inequívoca por todos os interessados dos atos do processo. Tal diretriz, contida expressamente no texto constitucional (art. 5º, LV), também pode ser visualizada na cláusula geral do devido processo legal (art. 5º, XXX) e, por que não dizer, no próprio acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV), vez que não se concebe um efetivo acesso à tutela jurisdicional sem o respeito a um processo devido e, por seu turno, não se afigura cabível falar-se em processo devido sem o pleno respeito ao contraditório 43 .

Aliás, “se todo poder emana do povo”, conforme dispõe o art. , parágrafo único, CF/88, e é o processo o palco primordial para a busca e concretização dos mais comezinhos direitos fundamentais, dúvidas não restam de que, conforme Leonardo Greco 44 , é o contraditório o principal instrumento de efetivação do próprio Estado Democrático de Direito:

(...) porque a Democracia do nosso tempo é essencialmente participativa, ou seja, é o regime de relações entre o Estado e os cidadãos nos quais a todos os indivíduos, nos limites dos seus interesses, é assegurado o direito de participação na formação da vontade estatal.

Dessa feita, e nessa ordem de ideias, defende-se que mesmo para os processos com trâmite anterior à entrada em vigor do CPC/15, deve-se reconhecer a ilegitimidade das decisões surpresa, como forma de aplicação direta do princípio do contraditório 45 .

Não há dúvidas de que, assim, o julgador deva conhecer de determinadas matérias sem que, sobre elas, tenha havido prévia manifestação da partes; contudo, e tal distinção não pode ser olvidada, revela-se manifestamente ilegítima a decisão ex officio (de terceira via ou surpresa). Tem-se, destarte, o contraditório prévio 46 sobre as questões de ordem pública como um limite dos poderes decisórios dos órgãos jurisdicionais, sob pena da construção de uma justiça antidemocrática e, por que não dizer, abusiva e desleal.

4.1.3. Notadamente: o contraditório participativo em todas as fases probatórias

Considerado como um dos componentes essenciais do contraditório 47 , o direito à ampla defesa, consagrado no art. , LV, CF/88, pode ser sintetizado, conforme Leonardo Greco 48 :

(...) no direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito material.

Um dos pontos altos do processo é, fora de dúvida, aquele relativo às provas. Afinal, se é da essência da atividade cognitiva do juiz a reconstrução dos fatos, para que posteriormente seja possível entregar a tutela jurisdicional a quem tem razão, mostra-se evidente que essa tarefa deve ser levada a cabo de forma leal, proba e, sobretudo, justa. Como assevera Leonardo Greco 49 :

(...) a promessa democrática de tutela efetiva dos direitos de todos seria ilusória se o processo não fosse capaz de reconstruir os fatos como eles são, porque destes é que resultam os direitos cuja tutela é buscada pela provocação do exercício da função jurisdicional.

No cumprimento desse ofício, a figura do juiz ganha relevo, quer porque é ele o responsável pelo deferimento das provas, quer porque diante dele elas são produzidas, quer porque é dele, prioritariamente, a função de valorá-las.

Como se isso não fosse suficiente, o julgador também possui iniciativa probatória subsidiária (art. 370, CPC/15), a demonstrar o tamanho de seu poder de investigação da verdade no processo.

Apesar disso tudo, o contraditório participativo exige que a prova deixe de ter o juiz como seu único destinatário . Como pressuposto da tutela jurisdicional efetiva, o direito probatório não pode ser visto sob a perspectiva egoística de servir exclusivamente à formação do convencimento do magistrado, sendo imperiosa, portanto, uma mudança de paradigma.

Nesse sentido, o foco sobre a prova muda completamente de direção: deixa de ser direcionado para o juiz, voltando-se para os sujeitos parciais do processo . Mais uma vez, Leonardo Greco 50 :

Em síntese, o juiz não é o único destinatário da prova. Ainda que o fosse, ele colhe provas que não se destinam à sua exclusiva apreciação, mas também à apreciação dos tribunais superiores que exercerão a jurisdição no mesmo processo em instâncias diversas. Mas, de fato e de direito, também são destinatários das provas as partes que com elas pretendem demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados, que têm o direito de que sejam produzidas no processo todas as provas necessárias a demonstrá-los e de discutir as provas produzidas em contraditório com o adversário e com o juiz.

Mutatis mutandis , é a lição de Flávio Luiz Yarshell 51 :

Mas, retomando-se o raciocínio, quando se pensa na prova como elemento apto à formação do convencimento das próprias partes, e não apenas do órgão julgador, a visão que se tenha do contraditório ganha novos contornos. Não se trata mais e apenas de facultar a participação de determinados sujeitos para lhes garantir a possibilidade de contribuir para a formação da convicção de terceiro. Trata-se de possibilitar aos interessados conhecimento para permitir a formação de sua própria convicção e a adoção de comportamentos, que podem consistir no ingresso em juízo, na resistência a dada pretensão ou na prática de atos de autocomposição. O contraditório, sob essa ótica, deixa de atuar como fator de legitimação de atos de poder (estatal ou não), e passa a funcionar como elemento determinante na conduta responsável das partes. (...) Em matéria de prova isso significa dizer que a correspondente produção não deve se dar exclusivamente na perspectiva do convencimento do juiz, mas que pode e deve também ser vista sob a ótica do convencimento das partes.

Em outras palavras, e com apoio em Leonard Ziesemer Schmitz 52 , pode-se dizer que “o destinatário das provas não é o juiz, mas sim o processo”, deixando-se inequívoca, portanto, a noção de que há muito que se mudar no modo do sistema probatório.

Nesse desiderato, e sob essa nova perspectiva, tornam-se imperiosas algumas alterações no modo de o magistrado atuar a esse respeito, a saber:

i) O juiz deve adotar postura tolerante e permissiva na admissão das provas 53

A celeridade, o cumprimento de metas, a baixa possibilidade de êxito da prova ou a pré-compreensão do magistrado sobre determinado ponto não podem servir como fundamentos ao indeferimento de provas.

Resguardadas as exceções procrastinatórias, o juiz deve se mostrar aberto a permitir a produção de qualquer prova que, ainda que remotamente, tenha a potencialidade de demonstrar a veracidade da alegação de qualquer das partes, sob pena de violação ao direito constitucional de defender-se provando 54 .

Inviabilizar, destarte, a produção de provas por conta de suposto convencimento já formado do juiz seria o mesmo que, como bem compara Flávio Luiz Yarshell , “permitir o encerramento do jogo antes do término do tempo regulamentar ao argumento de que, pelo placar e pelo desempenho das equipes, o resultado já estaria determinado” 55 . O critério, de cariz objetivo, prossegue o Professor Titular da USP, deve passar pela “relação de pertinência e de adequação que a prova que se deseja produzir possa ter relação aos fatos controvertidos”.

Em síntese, arremata Leonardo Greco 56 , para quem, em caso de “(...) dúvida, o juiz deve ser tolerante, deferindo a prova requerida, cuja admissibilidade deve significar não manifesta irrelevância ou inutilidade. Somente assim o juiz despir-se-á de um juízo de admissibilidade autoritário e preconceituoso”.

ii) As provas já deferidas não podem, sem motivação razoável e específica, ser alvo de desistências ou retratações, sob pena de violação à confiança legítima

A partir do momento em que se considera que as provas pertencem também às partes, e não somente ao juízo ou ao processo, torna-se mais fácil compreender que o deferimento da produção de uma prova não pode ser alvo de desistência posterior sem que haja, para tanto, manifesta justificativa ou anuência da parte contrária.

Isso porque, como o processo é uma relação jurídica multifacetária, o deferimento de uma prova, seja ela requerida por uma das partes, seja ela determinada de ofício pelo juiz, cria no (s) sujeito (s) parcial (is) do processo uma expectativa legítima na sua realização. Assim, por exemplo, imagine-se a determinação, pelo juízo, da realização de uma prova pericial. Nesse caso, advogados diligenciam junto a seus clientes, os quais se valem eventualmente de assistentes técnicos, despendem numerário para a boa prática do ato, enfim, movimentam-se para a diligência que está por vir. Eventual retratação do magistrado, sem justificativa plausível, mostra-se não só violadora do princípio da comunhão das provas 57 , como, e sobretudo, um ato de desrespeito e de notória deslealdade para com as partes.

O mesmo ocorreria se a prova tivesse sido requerida por uma das partes e, após o deferimento, sem motivo aparente, houvesse requerimento de desistência ou retratação judicial para a indeferir. Tais atitudes, conforme leciona Joan Picó i Junoy , frustram a expectativa legítima da contraparte de ver os fatos que a ela interessam sejam efetivamente apurados, podendo ser enquadrada, no direito espanhol, até mesmo como hipótese de litigância de má-fé

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jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768594/4-os-elementos-indispensaveis-a-configuracao-de-um-juiz-leal-parte-ii-a-lealdade-processual-e-um-novo-modelo-de-juiz