A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

4. Os Elementos Indispensáveis à Configuração de Um Juiz Leal - Parte II - A Lealdade Processual e Um Novo Modelo de Juiz

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4.1. O contraditório participativo

4.1.1. Noções gerais

Muitas e de excelente nível são as obras que se propuseram – e se propõem – a versar, proficuamente, sobre o princípio constitucional do contraditório 1 . Não é esse, assim, o objetivo deste estudo, embora seja indispensável tecer breves considerações a respeito.

A origem 2 do contraditório é remota, e contraditória. Guilherme Luis Quaresma dos Santos 3 , por exemplo, encontra-a na Magna Charta Libertatum , de “João Sem-Terra”, de 15.06.1215, mais especificamente no art. 38, que versava sobre o devido processo legal.

Para Leonardo Greco 4 , entretanto, as raízes do princípio são ainda mais vetustas, sendo observada a ideia de audiência bilateral na Antiguidade grega, mencionada por Eurípedes, Aristófanes e Sêneca.

Moacyr Amaral Santos 5 , em interessante estudo histórico do processo, afirma que o contraditório pode ser encontrado já nos primórdios do estudo do direito processual, no primeiro dos três períodos do processo em Roma, qual seja, o da legis actiones, que vai desde a fundação de Roma (754 a.C.) até o ano 149 a.C.

Em síntese, pode-se dizer que nesse tempo sua incidência estaria limitada ao binômio ciência + participação 6 , pelo qual se deveria garantir, necessariamente, a observância daquela, enquanto que esta, por seu turno, poderia, ou não, se realizar 7 , de acordo com a vontade e a observância de certos requisitos pelo interessado 8 .

Tal acepção, todavia, não atende os ditames do devido processo legal constitucional , sobretudo no atual estágio metodológico em que encontra a ciência processual (cf. item 1.3). Não mais se admite a não observância do contraditório nos mais diversos ritos e procedimentos 9 , nos variados processos 10 , quer em jurisdição contenciosa, quer em jurisdição voluntária 11 , seja na tutela individual, seja na coletiva 12 , e mesmo a sua manifestação postecipada deve ser encarada, cada vez mais, como medida excepcional 13 . Trata-se, indubitavelmente, mais que um princípio, de um direito fundamental, sendo esse, segundo Leonardo Greco, o “grande salto do nosso tempo” 14 .

Nesse novo panorama , ganha destaque o papel participativo do juiz. Como é cediço, e já exposto especialmente nos itens 1.2 e 1.3, de há muito o processo não pode, e não deve, ser considerado como “coisa das partes”, na qual o juiz, inerte e passivo, assiste ao “jogo” 15 travado entre as partes, a fim de que, posteriormente, venha a escolher, sob seu livre convencimento motivado (como dispunham os arts. 131 e 436, CPC/73), aquele que, a seu talante, aparente ter razão (= verdade possível 16 ). Nesse prisma, a noção estática do contraditório – entendida como mera bilateralidade , no sentido de que, garantidas, aos interessados, ciência e possibilidade de intervenção, tudo estaria a contento – perde força 17 .

Passa-se, destarte, a falar-se em contraditório dinâmico, em que o juiz, em respeito à cooperação, de modo eminentemente democrático 18 , participa e dialoga com os interessados, ouvindo-lhes, consultando-lhes, advertindo-lhes e, sobretudo, permitindo que seu convencimento seja formado sob o crivo do debate prévio, efetivo e real 19 .

Nesse sentido, imperioso se faz que o juiz desça de seu pedestal, colocando-se ao nível das partes para revelar suas posições, preconceitos e preconcepções, a fim de que, primeiramente, os sujeitos parciais possam conhecer as posições daquele que irá julgá-las e, posteriormente – e sobretudo! – possam buscar influenciá-lo para, se for o caso, até mesmo fazer com que mude de posição.

A postura leal do magistrado exige, portanto, três indispensáveis atitudes: inicialmente, deve apresentar as cartas na mesa , em uma postura franca e aberta sobre seus pensamentos e teses acerca de determinada questão; depois, deve conceder às partes a oportunidade de apresentação de argumentos e razões que possam demovê-lo das concepções e convicções eventualmente preexistentes; por fim, deve se mostrar humilde e sóbrio o suficiente para se permitir se convencer.

O contraditório participativo, assim, não se contenta com a possibilidade de se manifestar, de apresentar suas alegações em juízo, de recorrer, de agir, de falar ; deve ser garantido, ademais, o direito de influenciar, de produzir resultados válidos no processo, de ser ouvido.

Para se ter uma melhor ideia do que aqui se afirma, basta-se pensar em alguns exemplos do cotidiano: quantas vezes um professor falou por horas e horas para seus alunos sem ser efetivamente ouvido ? Do mesmo modo: quantas vezes os pais falaram a seus filhos, aconselhando-os, sem que fossem, de fato, ouvidos ? Por fim, e no mesmo caminho: quantas vezes uma parte falou nos autos, sem que o julgador tivesse o mínimo de atenção para aquilo que é ali colocado, sem que, em síntese, ele lhe desse ouvidos ? 20

Tem-se, aqui, especialmente, um dos aspectos mais caros ao contraditório, qual seja, a igualdade concreta ou material , com a assunção de uma função paritária do juiz na condução do processo, em permanente diálogo humano, em um viés policêntrico e coparticipativo, afastando, à exceção do momento decisório, qualquer protagonismo. Vê-se, como Dierle José Coelho Nunes 21 , o contraditório como “fonte primordial para uma reconstrução democrática do exercício da função estatal”.

Nesse sentido, sob a perspectiva de um processo apegado ao formalismo-valorativo 22 e objeto de uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft ou comunione del lavoro) , não se tolera que uma decisão judicial possa ser prolatada sem a observância restrita desses contornos constitucionais.

4.1.2. Especificamente: o contraditório das matérias de ordem pública e a impossibilidade de decisões-surpresa

Como dito, as novas feições do contraditório, num Estado Democrático de Direito, dão diferentes contornos à atuação jurisdicional. Conforme Luiz Guilherme Marinoni 23 , o processo existe para implementar os direitos fundamentais e, nesse mister, não pode, obviamente, deixar de atender às garantias indispensáveis a um processo justo (v. item 1.3).

A partir dessas premissas, o contraditório passa a ser visto, simultaneamente, como regra processual, a ser observada invariavelmente em todos os ritos e tipos de processo e, também, como elemento indispensável à obtenção da igualdade concreta entre os litigantes, o julgador e todos os sujeitos intervenientes do processo, numa relação permanente, franca e perene de inter-relação.

Além disso, o direito de participar ativamente do processo, que decorre necessariamente do princípio constitucional do contraditório, determina que i) nenhuma decisão judicial seja tomada sem que as partes sejam ouvidas previamente, a fim de que suas falas e escritos possam ser tomados em conta pelo julgador quando da construção da decisão; ii) seja dada efetiva ciência, preferencialmente real, de todos os atos do processo, para que todos os interessados possam, eficazmente, dentro de um prazo razoável, analisá-los, estudá-los e, se for o caso, manifestar-se; iii) haja garantias de que todos os meios de prova constitucionalmente legítimos sejam facilmente manejados pelos interessados, para que as alegações retrocitadas possam, realmente, servir de elementos robustos e seguros para a formação do conhecimento do juiz.

Todas essas consequências decorrentes do princípio do contraditório passam, necessariamente, por uma visão constitucional das regras processuais positivadas em lei, por uma mudança de paradigma. Como já se afirmou (item 1.1), se antigamente se defendia a observância estrita da lei, na qual cabia ao juiz bouche de la loi apenas respeitar a obra do legislador 24 , hodiernamente, sobretudo após a Segunda Grande Guerra Mundial, vários países europeus se insuflaram contra a legalidade estrita, a fim de que as Cartas Políticas passassem a, efetivamente, fundar, explicar, concretizar e nortear toda regra legal.

Nessa medida, conforme relembra Eduardo Cambi 25 , a “superação do paradigma da validade meramente formal do direito, em que bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do direito”, tornou “intolerável que em nome da ‘vontade do legislador’, tudo que o Estado fizesse fosse legítimo”. Tem-se, assim, a formação dos Estados Democráticos de Direito, nos quais a valorização do sentimento constitucional fez com que o núcleo axiológico da tutela jurídica passasse a ser a tutela da dignidade da pessoa humana.

Assim, o contraditório, como já colocado, deve servir, em todos seus aspectos e características, como farol interpretativo ao magistrado, atuando, por vezes, supletivamente ou até mesmo criativamente em relação à legislação infraconstitucional. Assim, ad exemplum, ainda que determinada regra processual afirme ser dispensável a abertura de vistas à parte contrária para responder determinado recurso (como ocorria, por exemplo, na sistemática dos recursos de agravo interno e de embargos de declaração sob a égide do CPC/73 26 ), deve o exegeta, à luz do contraditório constitucional, determinar, em cada caso concreto, que o direito de resposta seja garantido.

De mesmo modo, tem-se como notória violação à publicidade das decisões (a qual integra, indubitavelmente, o direito de participação incluído no art. , LIV, CF/88) a mera apresentação em mesa para julgamento de determinados recursos 27 , nos quais o jurisdicionado não consegue, de fato, acompanhar a realização da sessão de julgamento, já que não tem ciência inequívoca de quando – e se – ela se dará 28 . Tem-se, desse modo, a imperiosidade de uma interpretação prioritária da Constituição para, somente depois, analisar-se a lei, e não o contrário 29 .

Firmadas tais premissas, torna-se imprescindível revisitar a (im) possibilidade de conhecimento e julgamento ex officio no processo.

Como se sabe, há variadas questões que, mesmo não alegadas pelas partes no processo, devem ser analisadas ex officio pelo julgador, visto que, por opção legislativa, foram erigidas à condição de matérias de ordem pública. Tal se justifica porque, conforme Paulo dos Santos Lucon 30 , “diz (em) respeito a uma diretiva superior, relacionada com o papel do juiz no processo civil moderno”, já que o “o próprio Estado tem interesse de que sejam respeitadas as regras que disciplinam o modo pelo qual o processo se desenvolve”, porquanto “não interessa ao juiz, como representante do Estado, que o processo não se desenvolva regularmente e não possa chegar ao fim colimado, que é justamente o julgamento de mérito”. São, assim, consideradas tão relevantes para o ordenamento que se permite uma exceção à inércia (art. , CPC/15), fazendo com o juiz tenha o poder-dever de conhecê-las, conforme se retira, ad exemplum, dos artigos 485, § 3º, e 337, § 5º, CPC/15, ainda que em grau recursal 31 .

Ocorre, contudo, que se faz imperioso distinguir, como já o faz a doutrina europeia desde meados do século passado, a possibilidade de conhecimento ex officio, necessária e fundamental, como dito, da possibilidade de julgamento ex officio, a qual deve respeitar, sob pena de violação à Constituição Federal, o princípio do contraditório.

Explica-se.

Um dos conteúdos do princípio do contraditório é, conforme leciona Leonardo Greco 32 , a possibilidade efetiva e prévia de influência, pelas partes, na formação do convencimento do julgador. Aqui se incluem, assim, a permissão ampla de produção de provas e alegações em juízo (dês que respeitada, pelas partes e procuradores, a lealdade processual, obviamente); a ciência prévia e preferencialmente real de todos os atos do processo; a duração razoável dos prazos processuais, a fim de permitir a plena discussão dos pontos em debate; e, sobretudo, para o que aqui interessa, a igualdade concreta das partes em juízo, sendo o contraditório instrumento de civilidade jurídica.

Com efeito, a garantia do contraditório deve ser encarada – não somente pelas partes, mas, e principalmente, pelo juiz – como um vetor na condução do processo democrático, para que a sentença seja um resultado do diálogo exaustivo entre todos os sujeitos da relação jurídica. Afinal, conforme assevera Cândido Rangel Dinamarco 33 , democracia nada mais é que a observância, simultânea e indissociável, do trinômio liberdade, igualdade e participação (democracia = liberdade + igualdade + participação).

É aqui, exatamente, que se afigura, destarte, a proibição de julgamento ex officio, sob pena de violação ao devido processo constitucional.

Não se tolera, quiçá deve se permitir, a ocorrência de decisões-surpresa ( decisione della terza via, no direito italiano, ou Überraschungsentscheidungen, no direito alemão), assim consideradas aquelas que se firmam em fundamentos de fato e/ou de direito que não foram alvo de debate prévio e efetivo das partes. O juiz não pode, como um mágico, extrair da sua cartola , fundamentos sobre os quais as partes não manifestaram previamente, ainda que se trate de matérias cognoscíveis (e não resolúveis, frise-se!) ex officio. Nesse prisma, os adágios iuri novit curia e da mihi factum dabo tibi ius devem sofrer uma releitura para se adequar à exigência constitucional do contraditório 34 , já que o direito conhecido pelo magistrado, e só revelado quando do julgamento, sem prévio controle e debate das partes, é ilegítimo e não condizente com o Estado Democrático de Direito.

Vale dizer: embora tal afirmação possa parecer vanguardista no direito brasileiro, a preocupação em se evitar os julgamentos de algibeira não é recente. Na Itália, Vittorio Denti 35 , desde 1968, alertava acerca dessa proibição 36 . Ao comentar a ZPO da Áustria, conforme relatam Humberto Theodoro Júnior e Dierle José Coelho Nunes , Pollak afirmava, ainda em 1931 , que o tribunal não deveria surpreender as partes com pontos de vista jurídicos que não tivessem sido alvo de análise em fase preliminar 37 .

O direito alienígena, aliás, a despeito da previsão constitucional do contraditório, houve por assegurar a observância dessa regra nas normas de menor calibre, como relatam Fredie Didier Junior 38 e Nelson Nery Junior 39 .

No Brasil, o CPC/15 também se ateve ao problema, trazendo várias passagens 40 em que há expressa vedação, ao magistrado, de julgamento de quaisquer matérias sem que, antes, seja conferido aos interessados o direito de manifestação.

De ressaltar, nesse diapasão, o art. 10, que enfaticamente assevera que:

(...) o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, como base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Trata-se, conforme salienta Marcelo Abelha 41 , de norma que afasta “qualquer tipo de autoritarismo ou situações de injustificada surpresa processual”, a realçar o caráter democrático do CPC/15 42 .

Vale ressaltar, entretanto, que mesmo sob a égide do CPC/73 – ou seja, antes da alteração legislativa que faz menção expressa a esse dever de advertência (ou, em alguns casos, até mesmo um dever de consulta ) – já era possível, quiçá imprescindível, falar-se na impossibilidade de julgamento ex officio das matérias de ordem pública .

Isso porque é no contraditório, regra forte da consagração do princípio democrático no processo, que se encontra a raiz da obrigatoriedade de ciência inequívoca por todos os interessados dos atos do processo. Tal diretriz, contida expressamente no texto constitucional (art. 5º, LV), também pode ser visualizada na cláusula geral do devido processo legal (art. 5º, XXX) e, por que não dizer, no próprio acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV), vez que não se concebe um efetivo acesso à tutela jurisdicional sem o respeito a um processo devido e, por seu turno, não se afigura cabível falar-se em processo devido sem o pleno respeito ao contraditório 43 .

Aliás, “se todo poder emana do povo”, conforme dispõe o art. , parágrafo único, CF/88, e é o processo o palco primordial para a busca e concretização dos mais comezinhos direitos fundamentais, dúvidas não restam de que, conforme Leonardo Greco 44 , é o contraditório o principal instrumento de efetivação do próprio Estado Democrático de Direito:

(...) porque a Democracia do nosso tempo é essencialmente participativa, ou seja, é o regime de relações entre o Estado e os cidadãos nos quais a todos os indivíduos, nos limites dos seus interesses, é assegurado o direito de participação na formação da vontade estatal.

Dessa feita, e nessa ordem de ideias, defende-se que mesmo para os processos com trâmite anterior à entrada em vigor do CPC/15, deve-se reconhecer a ilegitimidade das decisões surpresa, como forma de aplicação direta do princípio do contraditório 45 .

Não há dúvidas de que, assim, o julgador deva conhecer de determinadas matérias sem que, sobre elas, tenha havido prévia manifestação da partes; contudo, e tal distinção não pode ser olvidada, revela-se manifestamente ilegítima a decisão ex officio (de terceira via ou surpresa). Tem-se, destarte, o contraditório prévio 46 sobre as questões de ordem pública como um limite dos poderes decisórios dos órgãos jurisdicionais, sob pena da construção de uma justiça antidemocrática e, por que não dizer, abusiva e desleal.

4.1.3. Notadamente: o contraditório participativo em todas as fases probatórias

Considerado como um dos componentes essenciais do contraditório 47 , o direito à ampla defesa, consagrado no art. , LV, CF/88, pode ser sintetizado, conforme Leonardo Greco 48 :

(...) no direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito material.

Um dos pontos altos do processo é, fora de dúvida, aquele relativo às provas. Afinal, se é da essência da atividade cognitiva do juiz a reconstrução dos fatos, para que posteriormente seja possível entregar a tutela jurisdicional a quem tem razão, mostra-se evidente que essa tarefa deve ser levada a cabo de forma leal, proba e, sobretudo, justa. Como assevera Leonardo Greco 49 :

(...) a promessa democrática de tutela efetiva dos direitos de todos seria ilusória se o processo não fosse capaz de reconstruir os fatos como eles são, porque destes é que resultam os direitos cuja tutela é buscada pela provocação do exercício da função jurisdicional.

No cumprimento desse ofício, a figura do juiz ganha relevo, quer porque é ele o responsável pelo deferimento das provas, quer porque diante dele elas são produzidas, quer porque é dele, prioritariamente, a função de valorá-las.

Como se isso não fosse suficiente, o julgador também possui iniciativa probatória subsidiária (art. 370, CPC/15), a demonstrar o tamanho de seu poder de investigação da verdade no processo.

Apesar disso tudo, o contraditório participativo exige que a prova deixe de ter o juiz como seu único destinatário . Como pressuposto da tutela jurisdicional efetiva, o direito probatório não pode ser visto sob a perspectiva egoística de servir exclusivamente à formação do convencimento do magistrado, sendo imperiosa, portanto, uma mudança de paradigma.

Nesse sentido, o foco sobre a prova muda completamente de direção: deixa de ser direcionado para o juiz, voltando-se para os sujeitos parciais do processo . Mais uma vez, Leonardo Greco 50 :

Em síntese, o juiz não é o único destinatário da prova. Ainda que o fosse, ele colhe provas que não se destinam à sua exclusiva apreciação, mas também à apreciação dos tribunais superiores que exercerão a jurisdição no mesmo processo em instâncias diversas. Mas, de fato e de direito, também são destinatários das provas as partes que com elas pretendem demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados, que têm o direito de que sejam produzidas no processo todas as provas necessárias a demonstrá-los e de discutir as provas produzidas em contraditório com o adversário e com o juiz.

Mutatis mutandis , é a lição de Flávio Luiz Yarshell 51 :

Mas, retomando-se o raciocínio, quando se pensa na prova como elemento apto à formação do convencimento das próprias partes, e não apenas do órgão julgador, a visão que se tenha do contraditório ganha novos contornos. Não se trata mais e apenas de facultar a participação de determinados sujeitos para lhes garantir a possibilidade de contribuir para a formação da convicção de terceiro. Trata-se de possibilitar aos interessados conhecimento para permitir a formação de sua própria convicção e a adoção de comportamentos, que podem consistir no ingresso em juízo, na resistência a dada pretensão ou na prática de atos de autocomposição. O contraditório, sob essa ótica, deixa de atuar como fator de legitimação de atos de poder (estatal ou não), e passa a funcionar como elemento determinante na conduta responsável das partes. (...) Em matéria de prova isso significa dizer que a correspondente produção não deve se dar exclusivamente na perspectiva do convencimento do juiz, mas que pode e deve também ser vista sob a ótica do convencimento das partes.

Em outras palavras, e com apoio em Leonard Ziesemer Schmitz 52 , pode-se dizer que “o destinatário das provas não é o juiz, mas sim o processo”, deixando-se inequívoca, portanto, a noção de que há muito que se mudar no modo do sistema probatório.

Nesse desiderato, e sob essa nova perspectiva, tornam-se imperiosas algumas alterações no modo de o magistrado atuar a esse respeito, a saber:

i) O juiz deve adotar postura tolerante e permissiva na admissão das provas 53

A celeridade, o cumprimento de metas, a baixa possibilidade de êxito da prova ou a pré-compreensão do magistrado sobre determinado ponto não podem servir como fundamentos ao indeferimento de provas.

Resguardadas as exceções procrastinatórias, o juiz deve se mostrar aberto a permitir a produção de qualquer prova que, ainda que remotamente, tenha a potencialidade de demonstrar a veracidade da alegação de qualquer das partes, sob pena de violação ao direito constitucional de defender-se provando 54 .

Inviabilizar, destarte, a produção de provas por conta de suposto convencimento já formado do juiz seria o mesmo que, como bem compara Flávio Luiz Yarshell , “permitir o encerramento do jogo antes do término do tempo regulamentar ao argumento de que, pelo placar e pelo desempenho das equipes, o resultado já estaria determinado” 55 . O critério, de cariz objetivo, prossegue o Professor Titular da USP, deve passar pela “relação de pertinência e de adequação que a prova que se deseja produzir possa ter relação aos fatos controvertidos”.

Em síntese, arremata Leonardo Greco 56 , para quem, em caso de “(...) dúvida, o juiz deve ser tolerante, deferindo a prova requerida, cuja admissibilidade deve significar não manifesta irrelevância ou inutilidade. Somente assim o juiz despir-se-á de um juízo de admissibilidade autoritário e preconceituoso”.

ii) As provas já deferidas não podem, sem motivação razoável e específica, ser alvo de desistências ou retratações, sob pena de violação à confiança legítima

A partir do momento em que se considera que as provas pertencem também às partes, e não somente ao juízo ou ao processo, torna-se mais fácil compreender que o deferimento da produção de uma prova não pode ser alvo de desistência posterior sem que haja, para tanto, manifesta justificativa ou anuência da parte contrária.

Isso porque, como o processo é uma relação jurídica multifacetária, o deferimento de uma prova, seja ela requerida por uma das partes, seja ela determinada de ofício pelo juiz, cria no (s) sujeito (s) parcial (is) do processo uma expectativa legítima na sua realização. Assim, por exemplo, imagine-se a determinação, pelo juízo, da realização de uma prova pericial. Nesse caso, advogados diligenciam junto a seus clientes, os quais se valem eventualmente de assistentes técnicos, despendem numerário para a boa prática do ato, enfim, movimentam-se para a diligência que está por vir. Eventual retratação do magistrado, sem justificativa plausível, mostra-se não só violadora do princípio da comunhão das provas 57 , como, e sobretudo, um ato de desrespeito e de notória deslealdade para com as partes.

O mesmo ocorreria se a prova tivesse sido requerida por uma das partes e, após o deferimento, sem motivo aparente, houvesse requerimento de desistência ou retratação judicial para a indeferir. Tais atitudes, conforme leciona Joan Picó i Junoy , frustram a expectativa legítima da contraparte de ver os fatos que a ela interessam sejam efetivamente apurados, podendo ser enquadrada, no direito espanhol, até mesmo como hipótese de litigância de má-fé 58 .

Exatamente por isso, postura leal e respeitosa do contraditório é aquela que, em situações dessa natureza, somente permite a desistência da prova já deferida em casos de evidente inutilidade, impossibilidade material de sua produção ou, se versando a causa sobre direitos disponíveis, houver expressa anuência da parte contrária 59 .

iii) O magistrado deve participar efetivamente da produção probatória

Notadamente em um modelo de processo cooperativo (v. item 1.2.3), o juiz deve se valer, de modo responsável, de todos os instrumentos que o legislador processual lhe põe à disposição, como a instrução probatória oficial (ainda que subsidiariamente) e a possibilidade, nos termos da lei ( v.g., art. 373, §§ 1º e 2º, CPC/15), de inversão do onus probandi , para que o processo reflita, o mais próximo possível, a realidade dos fatos.

Afinal, como bem salienta Michele Taruffo 60 , “nenhuma decisão pode ter-se como justa se fundada em uma verificação dos fatos relevantes falsa ou errônea”.

Há, nesse sentido, uma relação direta entre a participação do juiz e a apuração correta dos fatos. Como assevera José Roberto dos Santos Bedaque 61 , “[q]uanto maior sua participação [do juiz] na atividade instrutória, mais perto da certeza ele chegará”, já que “ verdade formal é sinônimo de mentira formal ”.

Não é por outra razão, aliás, que Luiz Guilherme Marinoni estabelece nexo inquebrantável entre o processo democrático, a isonomia e uma postura ativa do magistrado, já que “não é mais justificável que os fatos não sejam devidamente verificados em razão da menor sorte econômica ou da menor astúcia de um dos litigantes”. 62

E nem se diga, como já se referiu (Capítulo 3), que sua participação ativa violaria a imparcialidade; a posição “de estátua” 63 pode causar, certamente com mais vigor, efeitos bem mais danosos à paridade de armas e à própria tutela do direito material 64 .

Nesse prisma, imprescindível se faz que o juiz assuma seu papel na relação processual, a fim de que, sem perder a imparcialidade, abandone a tradição da postura passiva de mero espectador dos fatos processuais 65 .

E que não se tome como escusas o déficit legislativo e/ou a falta de estrutura judiciária: a ausência de uma verdadeira participação do juiz, longe de ser causada somente por tais problemas, passa, como há mais de um quarto de século já denunciava José Carlos Barbosa Moreira 66 , pela atitude de “empenho integral” do próprio julgador.

Leal , destarte, é o juiz que não abandona o processo à própria sorte, que se engaja, que descruza os braços e participa verdadeiramente do feito 67 .

iv) A valoração da prova deve levar em conta todo o conteúdo probatório, e não apenas uma ou outra prova pinçada aleatoriamente

É da natureza humanista do contraditório participativo que o magistrado, com vistas a se justificar e, principalmente, demonstrar que a qualquer interessado que suas preconcepções pessoais não o fizeram perder sua imparcialidade, deva analisar percucientemente todas as provas produzidas nos autos, fazendo constar, ainda, quais os fatos que julgou provados e quais aqueles que, ao contrário, não foram suficientemente demonstrados .

À semelhança do que determina o art. 607º, 4, do CPC português de 2013 68 , o julgador tem que declarar:

(...) quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (...).

Nesse sentido, violadoras do contraditório e, especificamente, completamente desleais , são as decisões que se embasam em uma ou outra prova em específico, deixando de lado todas as outras produzidas; em um regime probatório que não mais se vale das provas tarifadas ou legais, atitudes dessa natureza se afiguram completamente descabidas.

Afinal, se todas as provas têm, em tese, o mesmo valor, o mesmo peso, a mesma capacidade de convencimento do julgador, a atitude de se pinçar uma ou outra do conjunto probatório, de modo incontrolável e antidemocrático, revela-se manifestamente ilegítima. Nesse sentido, por exemplo, caso o juiz quisesse, de antemão, favorecer o autor, bastar-lhe-ia simplesmente, quando da fundamentação, valer-se das provas por ele produzidas, ignorando ou menosprezando aquelas levadas a efeito pelo réu, a fim de que sua sentença, formalmente motivada, estivesse, em verdade, servindo de palco para notória ofensa à lealdade e à isonomia.

O réu, no caso hipotético descrito, teria sido facilmente ludibriado pelo julgador, seja porque perdeu seu tempo, seus recursos e suas energias a produzir provas que sequer seriam tomadas em conta, seja porque, ainda que indiretamente, acabou por legitimar, com suas manifestações, um verdadeiro simulacro de processo.

Se, ao contrário, for exigida do juiz manifestação expressa e analítica sobre todos os fatos provados e não provados no processo (e, por consequência, as provas respectivas) 69 , qualquer tentativa de julgamento desleal logo virá à tona, já que a motivação da sentença, longe de servir, como no caso anterior, como uma capa protetora da parcialidade, valerá, nesta hipótese, como lupa a demonstrar eventuais incorreções 70 .

Todas essas atitudes ( i a iv ), cujas minúcias não cabem nos estreitos limites deste livro 71 , integram indubitavelmente o contraditório participativo e não podem se afastar dos contornos da definição de um juiz leal.

4.2. A cooperação processual

4.2.1. A cooperação intersubjetiva e o processo civil cooperativo: generalidades

Não é possível se falar em um juiz leal sem que sejam observados, além do contraditório participativo, os ditames relativos ao princípio da cooperação.

Afinal, ao se tomar como base o modelo cooperativo de processo (item 1.2.3) e, ainda, ao se considerar a lealdade processual apta a criar deveres anexos ao juiz (item 2.5.3), afastar a observância da cooperação processual da formação de um juiz leal soaria, no mínimo, incoerente.

Nesse sentido, mostra-se aqui importante perscrutar o princípio da cooperação, ainda que com os limites que o presente estudo impõe 72 .

Para tal objetivo, o estudo da doutrina portuguesa 73 se mostra imprescindível, notadamente por força das já consagradas lições de Miguel Teixeira de Sousa 74 , Paula Costa e Silva 75 e José Lebre de Freitas 76 , vez que o legislador lusitano, há quase duas décadas, mais precisamente na reforma de 1995/1996, positivou o retromencionado princípio.

Vale mencionar, inclusive, que o CPC/15 foi diretamente influenciado, quanto à cooperação, pelos professores lusitanos, conforme se verifica do relatório apresentado pelo seu então Relator na Câmara dos Deputados, Deputado Federal Sérgio Barradas (PT/BA) 77 , ainda em setembro de 2012, quando o PL 8.046/10 por lá tramitava.

Para Miguel Teixeira de Sousa , Professor Catedrático da FDUL, um dos pilares do novo processo civil português é, fora de dúvida, o princípio da cooperação, que veio para coadunar a “estrutura e os fins do processo civil com os princípios do Estado social de direito e de garantir uma legitimação externa às decisões do tribunal” 78 .

Coligada a uma visão de processo não liberal de cunho social, a cooperação tem por escopo transformar o processo em uma “comunidade de trabalho”, na qual todos seus sujeitos devem colaborar para a construção dos resultados pretendidos pela jurisdição.

José Lebre de Freitas 79 , por sua vez, considera a cooperação como uma “trave mestra do processo civil moderno”, que pode ser vista sobre dois sentidos: (i) material , prevista nos artigos 519, CPC/POR/1961 (correspondente ao art. 417º, CPC/POR/2013) e no art. 266º, 2 e 3, CPC/POR/1961 (correspondente ao art. , 2 e 3, CPC/POR/2013), e (ii) formal (arts. 266º, 4; 155º; e 266º-B, 3, todos do CPC/POR/1961, que correspondem, respectivamente, aos arts. 7º, 4; 151º; e 9º, 6, do CPC/POR/2013).

Em seu sentido material, a cooperação está ligada, primeiramente, à descoberta da verdade, recaindo, nesse viés, mais sobre as atividades das partes e de eventuais terceiros intervenientes; quanto ao juiz, o art. 266, 2, CPC/POR/1961 (atual art. , 2, CPC/POR/2013) consagra o seu poder de ouvir as partes, seus representantes ou mandatários, a fim de lhes solicitar esclarecimentos sobre a matéria de fato ou sobre o direito em causa. Embora também seja possível, para as partes, que tais esclarecimentos sobre as matérias de fato venham a ser vertidos em confissão, a principal função dos esclarecimentos é trazer ao juízo a “perfeita compreensão do conteúdo”. Para as matérias de direito, ainda consoante Lebre de Freitas, “às partes pode ser pedido que esclareçam a sua posição quanto aos fundamentos de direito do pedido e das excepções” 80 .

Embora o poder de ouvir as partes possa ser exercido a qualquer altura do processo, o Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa considera que o momento mais propício para tanto seria o da audiência preliminar [de acordo com o CPC/POR/2013, atualmente chamada de “audiência prévia”], na qual é possível, antes ou depois dos esclarecimentos, que o juiz se valha de “convite ao suprimento de deficiências ou imprecisões dos articulados (art. 508º-A-1-c)” [atual art. 591º, 1, c , CPC/POR/2013], convite esse que, também segundo Lebre de Freitas, nada mais é que a implementação concreta do dever de prevenção ou advertência 81 .

Ainda em seu sentido material, a cooperação portuguesa está relacionada ao “direito de perguntar” que, segundo Lebre de Freitas, embora inspirado no sistema tedesco (§ 139 ZPO), dele se diverge 82 , já que em terras alemãs há aí um sensível incremento, a gerar um “dever de perguntar” que, se descumprido, pode dar azo a recursos de revisão 83 .

Por fim, a cooperação, em seu sentido formal, relaciona-se com a imposição, ao juiz, de um:

(...) dever de providenciar pelo suprimento de obstáculos com que as partes se defrontem na obtenção de uma informação ou documento necessário para o exercício de uma faculdade, à observância dum ônus ou ao cumprimento dum dever processual. 84

São exemplos da cooperação formal, todos trazidos por Lebre de Freitas: a determinação do juiz, por força de dificuldade séria invocada pelo autor de identificar herdeiros ou provar a qualidade destes, a fazer com que um corréu ou um terceiro familiar do falecido preste as informações necessárias (arts. 277º e 371º-1, ambos do CPC/POR/1961, que correspondem, respectivamente, aos arts. 270º e 351º, 1, CPC/POR/2013); a marcação de diligências por acordo com os mandatários judiciais (art. 155º-1, CPC/POR/1961, que corresponde ao art. 151º, 1, CPC/POR/2013); a comunicação imediata de impedimento de mandatário ou juiz para a diligência (art. 155º, 2, 4 e 5, CPC/POR/1961, que correspondem, respectivamente, com pequenas alterações, ao art. 151º, 2, 4 e 5, CPC/POR/2013) e a comunicação pelo juiz de atraso no início da audiência (art. 266º-B-3, CPC/POR/1961, correspondente ao art. 151º, 6, CPC/POR/2013) 85 .

Especificamente quanto à posição dos juízes , que aqui mais interessa, asseverou Miguel Teixeira de Sousa que há um autêntico dever recíproco de colaboração, ou seja, “das partes para com o tribunal” e também “deste órgão para com aquelas” 86 .

Esta é, também, a posição da Professora Catedrática da FDUL Paula Costa e Silva , para quem a “(...) cooperação é subjectivamente complexa: as partes (e seus mandatários) e o tribunal devem cooperar entre si . A cooperação está ordenada, como se disse, à justa composição do litígio” 87 .

Jorge Augusto Pais de Amaral 88 , em obra que já aborda o Novo CPC Português de 2013, segue pela mesma senda:

O princípio da cooperação encontra-se definido no art. 7º, nomeadamente no seu n. 1, o qual determina que, na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. Este princípio deve ser entendido como recíproco nas relações que se estabelecem entre as partes e estas e o tribunal, impondo-se ainda a terceiros. A cooperação leva “frequentemente a falar duma comunidade de trabalho entre as partes e o tribunal para a realização da função processual”.

Dessa obrigatoriedade do juízo de intervir no diálogo, “expondo e abrindo o debate sobre as suas posições”, Paula Costa e Silva conclui, a partir do estudo do processo germânico, que “o processo deve ser essencialmente entendido como uma comunidade de comunicação” 89 .

Assim, a partir do momento em que o tribunal [= julgador] se permite ao diálogo, daí “resulta a possibilidade de as partes reagirem, no imediato, a posições assumidas pelo órgão judicial (...) de múltiplas formas, dependendo daquilo que o tribunal tiver feito”, como continua Paula Costa e Silva: (...) podem as partes tentar persuadir o órgão judicial, demonstrando-lhe que as posições por ele adoptadas não são concretamente pertinentes, podem suprir as deficiências dos actos postulativos praticados”, ou, até mesmo, as partes podem por “termo ao processo se convencidas de que não obterão ganho de causa” 90 .

O modelo cooperativo impõe, portanto, um duplo papel ao juiz: isonômico na condução do processo, para favorecer o diálogo com os demais sujeitos processuais e, com isso, permitir-se influenciar e formar seu convencimento; e assimétrico na decisão, a fim de que o litígio possa ser resolvido e os direitos fundamentais daquele que tem razão, enfim, sejam tutelados 91 .

O juiz colaborador , assim, é aquele que se assemelha às figuras do conselheiro , que previne e orienta as partes acerca das melhores atitudes a serem tomadas; do amigo , que se condói do problema das partes, auxiliando-as na busca das melhores soluções; do educador, que dialoga com os interessados, tecendo e recebendo esclarecimentos, e lhes mostra os motivos pelos quais determinado rumo foi seguido; e, principalmente, do cidadão, que cônscio de seus deveres sociais, políticos e jurídicos, busca, com isonomia material, a tutela dos direitos fundamentais, a pacificação com justiça e o bem comum 92 .

4.2.2. Os deveres essenciais do juiz cooperador

Para que seja possível se falar em um juiz colaborador , o magistrado deve se valer do poder-dever de diálogo, o qual, segundo Miguel Teixeira de Souza, desdobra-se em quatro deveres essenciais – que, como visto 93 , decorrem da lealdade processual. São eles 94 :

– um é o dever de esclarecimento , isto é, o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo (cfr. art. 266º, n. 2) [= art. , n. 2, CPC/PT/2013], de molde a evitar que a sua decisão tenha por base a falta de informação e não a verdade apurada;

– um outro é o dever de prevenção , ou seja, o dever de o tribunal prevenir as partes sobre eventuais deficiências ou insuficiências das suas alegações ou pedidos (cfr. arts. 508º, n. 1, al. b); 508º-A, n. 1, al. c); 690º, n. 4; e 701º, n. 1) [que correspondem, respectivamente, aos arts. 590, n. 2, al. a); 591º, n. 1, al. c); tendo sido os dois últimos artigos revogados pelo CPC/PT/2013];

– o tribunal tem também o dever de consultar as partes, sempre que pretenda conhecer de matéria de facto ou de direito sobre a qual aquelas não tenham tido a possibilidade de pronunciarem (cfr. art. , n. 3) [= art. , n. 3, CPC/PT/2013], porque, por exemplo, o tribunal enquadra juridicamente a situação de forma diferente daquela que é a perspectiva das partes ou porque esse órgão pretende conhecer oficiosamente certo facto relevante para a decisão da causa;

– finalmente, o tribunal tem o dever de auxiliar as partes na remoção das dificuldades ao exercício dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento de ónus ou deveres processuais (cfr. art. 266º, n. 4) [= art. , n. 4, CPC/PT/2013].

Vejam-se, separadamente, com o vagar necessário, os quatro deveres anexos ou laterais.

4.2.2.1. Dever de esclarecimento

A partir da concepção de um processo leal, mostra-se impossível aceitar que alguém tome decisões de afogadilho, sem procurar aparar eventuais arestas ou formar opiniões sem que o devido convencimento esteja formado. Num ambiente pautado pela lealdade, as tomadas de decisões devem ser precedidas de um diálogo franco e aberto, no qual os sujeitos ali envolvidos se despem de preconceitos, expõem potenciais tópicos obscuros ou dificuldades de interpretação e, somente depois de “amarradas as pontas soltas”, buscam enfrentar o cerne das questões postas a apreciação.

O mesmo deve ocorrer, mutatis mutandis, num ambiente processual, sob pena de a decisão judicial firmada sem a solicitação de esclarecimentos – e, consequentemente, sem a necessária maturação cognitiva – redundar em desconforto para ambas as partes. Afinal, gigantescas são as chances de haver recursos de parte a parte contra uma decisão que tenha se fixado em premissas equivocadas e, numa relação de causa-efeito, a qual venha a gerar conclusões igualmente imprecisas.

O dever de esclarecimento tem de ser entendido, portanto, como recíproco e inter-relacional, numa inescapável via de mão-dupla: por um sentido, o juiz, ao verificar que certo ponto, sobre determinada matéria de fato ou de direito, mostre-se obscuro, incongruente ou até mesmo ininteligível, deve ouvir a parte interessada, seu representante ou mandatário, “convidando-os a fornecer os esclarecimentos [...] que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência” 95 . Por outro sentido, as partes são obrigadas, ressalvadas algumas causas legítimas excepcionais ( v.g ., segredo profissional), a prestar os esclarecimentos que lhes forem requisitados, sob pena, no sistema português, de reconhecimento da pecha de litigância de má-fé (art. 456º, 2, al. c), CPC/POR/1961, que corresponde ao atual art. 542º, 2, al. c), CPC/POR/2013) e/ou de sanções pecuniárias ( v.g., a imposição de multas para o terceiro que não cumpre determinação judicial de entrega de documento, prevista no arts. 532º, CPC/POR/1961, correspondente ao atual art. 433º, e para a testemunha que falta injustificadamente a inquirição, prevista no art. 629º, 4, CPC/POR/1961, correspondente ao atual 508º, n. 4, CPC/POR/2013).

Paula Costa e Silva 96 arremata bem a razão de ser do dever de esclarecimento a ser prestado pelo julgador:

A finalidade essencial que preside ao diálogo judiciário é a de permitir uma discussão de todos os aspectos de facto e de direito considerados relevantes para a causa. Na formulação proposta por Arndt, o tribunal deve, por si, contribuir para que as partes compreendam e pensem sobre as considerações jurídicas que podem ser relevantes para a posição assumida pelo tribunal.

Veja-se: o dever de esclarecimento “não se restringe ao dever de o órgão jurisdicional esclarecer-se junto das partes, mas também o dever de esclarecer os seus próprios pronunciamentos para as partes” 97 . E que não se pense que, para tanto, bastaria a exigência constitucional de motivação; o juiz deve “ abandonar a postura burocrática e meramente receptícia para ativamente envolver as partes em um diálogo humano construtivo” 98 , algo que, por óbvio, só pode ocorrer se ele, julgador, também se abrir durante o iter processual 99 .

Vale o alerta de Paula Costa e Silva 100 , antes de prosseguir: “entre ter o poder de pedir a prestação de esclarecimentos e o dever de indicar um caminho adequado à parte vai uma enorme diferença”, o que significa que o magistrado, especialmente no modelo cooperativo, não pode se descurar da imparcialidade. Embora o sistema lhe conceda um poder-dever, seu exercício deve se dar para a boa administração da justiça, e não ao favorecimento de quem quer que seja.

No direito alemão, o berço do princípio da colaboração, o dever de esclarecimento ( richterliche Aufklärungspflict ) está expressamente previsto na ZPO § 139 (1) 101 , que determina a obrigação do tribunal de esclarecer com os sujeitos parciais do processo, o quanto for necessário, as questões de fato e de direito que tenham relação com o caso a ser decidido. Para tanto, deve o julgador realizar perguntas às partes, a fim de lograr que as partes possam, de forma oportuna e completa, declarar os fatos relevantes, a fim de, especialmente, descrever os meios de provas e requerimentos que se mostrem necessários para a causa.

Como asseveram Peter L. Murray e Rolf Stürner 102 , não basta que o juiz faça menção à necessidade de esclarecimentos; ele deve indicar às partes onde estariam os fatos relevantes pouco claros, embora não precise particularizá-los. Deve, ainda, apontar eventuais contradições ou obscuridades em afirmações de fato, salvo se as mesmas já tiveram sido levantadas pela contraparte devidamente representada por seu advogado. Em síntese: cabe ao juiz iniciar os debates acerca de determinados pontos obscuros, mas não é seu dever relevar eventuais vícios não sanados.

No direito brasileiro, são considerados exemplos de aplicação do dever de esclarecimento, dentre outros 103 , o combate à jurisprudência defensiva 104 por meio da solicitação prévia de informações acerca do cumprimento ou não de determinado requisito processual, a fim de evitar que eventual incorreção sanável possa ensejar a extinção do feito ou do procedimento desnecessariamente 105 .

De certo modo, também os arts. 370 e 378, ambos do CPC/15, poderiam servir de suporte para a concretização do dever de esclarecimento, na medida em que, no primeiro caso, verificando o juiz que determinado fato necessita de maior clareza, deve se valer de sua iniciativa probatória; no segundo, sob o viés das partes, o dispositivo consagra a imperiosidade de todos colaborarem, com a prestação de esclarecimentos, para a construção da verdade, elemento indispensável, conforme Michele Taruffo 106 , para o processo justo.

Indiscutível é, também, a obrigação de o magistrado “se esclarecer” quando da interposição de embargos de declaração (art. 1.022, I, CPC/15), até mesmo porque um dos requisitos essenciais da decisão judicial é, como se sabe, a clareza 107 .

Há, como se vê, amplo espaço para a concretização do dever de esclarecimento.

4.2.2.2. Dever de prevenção (ou de advertência)

Um dos mais importantes deveres decorrentes da cooperação, o dever de prevenção ou de advertência tem vastíssima aplicação 108 , valendo “genericamente para todas as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo” 109 .

Ao contrário do dever de esclarecimento, o de prevenção se manifesta em mão única, porquanto se dirige do juiz para as partes, não agindo reciprocamente. Na espécie, incumbe ao magistrado emitir “alertas” ( Hinweispflicht ) ou “convites” às partes, a fim de que essas possam, se assim o entender, corrigir ou adequar suas manifestações, ainda que em grau recursal.

Segundo Miguel Teixeira de Sousa, são quatro as áreas de aplicação do dever de prevenção: “a explicitação de pedidos pouco claros, o carácter lacunar da exposição dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa actuação” 110 . Para o Professor Catedrático da FDUL, seriam exemplos do referido dever a obrigação de o tribunal “sugerir a especificação de um pedido indeterminado, de solicitar a individualização das parcelas de um montante que só é globalmente indicado”, assim como a:

(...) de referir as lacunas na descrição de um facto, de se esclarecer sobre se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela e de convidar a parte a provocar a intervenção de um terceiro. 111

Previsto atualmente no art. , 2, CPC/POR/2013, o dever de advertência se relaciona com a própria noção de boa gestão processual 112 e, de certo modo, denota a abertura a sentimento de enfraquecimento nas preclusões e, consequentemente, à desformalização do processo, vez que, ao permitir às partes adequarem suas alegações, o sistema favorece o andamento do feito em direção a uma decisão meritória 113 .

Trata-se, conforme relato de Peter Murray e Rolf Stürner 114 a respeito do direito alemão, de uma obrigação de lealdade do juiz para com as partes, a qual determina que ele as advirta acerca de seu processo decisório, evitando surpreendê-las e prevenindo injustiças. Nesse sentido, o juiz deve, por exemplo, chamar a atenção das partes para determinadas questões de fato ou de direito que, eventualmente, não tenham sido por elas devidamente debatidas, fato que, a um só tempo, (i) assegura o direito de a parte ser efetivamente ouvida, consagrando o contraditório participativo; (ii) favorece o diálogo inteligente entre os sujeitos do processo, em uma postura colaborativa; o que, consequentemente, (iii) auxilia na obtenção de um “produto judicial” de melhor qualidade e, por fim, (iv) diminui o número de recursos, pois eventual percepção equivocada do magistrado acerca de determinado ponto de fato ou de direito poderá ser corrigida antes do seu pronunciamento, e não apenas de modo repressivo e por outro julgador, à custa de muito tempo e dinheiro.

É bem verdade, contudo, que o dever aqui comentado não tem, nem no Brasil 115 , nem em Portugal, a elasticidade que apresenta no direito alemão, onde o juiz pode, inclusive, sugerir a alteração dos limites do pedido 116 . Aqui, assim como em terras lusitanas, tal atitude, a par de ilegal, violaria o princípio da inércia e a própria autonomia da vontade das partes.

Feita tal observação, sobreleva considerar que o Hinweispflicht germânico – mesmo no período anterior à entrada em vigor do Novo CPC 117 –, já encontrava repouso no direito pátrio.

Ele estava concretizado, por exemplo, no art. 284 do CPC/73 (cuja redação foi aprimorada no art. 321, CPC/15), que garante ao autor o direito de ser advertido pelo juiz a emendar a petição inicial, caso ausente algum requisito 118 . Cumpre frisar que tamanha é a importância do dispositivo que doutrina e jurisprudência, ainda sob a égide do CPC/73, eram uníssonas em afirmar a existência de um verdadeiro direito do autor à emenda, salvo nas hipóteses de improcedência liminar ou de manifesta inépcia, de modo que somente se possa decretar o fim do processo se, após a intimação do autor, este se quedar inerte (art. 295, VI, CPC/73; art. 330, IV, CPC/15) 119 .

Também reforçam a importância desse dever de advertência previsto no art. 284, CPC/73 e no atual 321, CPC/15, entendimentos do STJ que (i) consideram que o prazo de 10 (dez) dias previsto no dispositivo tem natureza judicial, ou seja, pode ser, se as circunstâncias concretas assim o exigirem, dilargado 120 ; e (ii) que a emenda pode ser feita, inclusive, após a citação do réu e a apresentação de contestação, desde que, obviamente, assegure-se o posterior direito de defesa 121 .

Ainda na legislação anterior, poderiam ser colacionadas outras hipóteses passíveis de se vislumbrar o dever de prevenção às partes. Veja-se, nesse sentido, o art. 599, II, CPC/73 (substituído, no essencial, pelo art. 773, II, CPC/15), que previa, expressamente, a possibilidade de o juiz, em qualquer momento do processo, “ advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça”, até mesmo para precaver – e, posteriormente, legitimar 122 – a futura fixação das sanções previstas nos artigos 600 e 601, CPC/73 (que, por sua vez, foram substituídos pelo art. 774, CPC/15).

Importante frisar que esse dever de advertência tem lugar não apenas nas hipóteses acima descritas 123 , e muito menos nos momentos processuais previstos. Aliás, uma das melhores ocasiões para a sua prática é a audiência de saneamento e organização do processo 124 , quando o magistrado (e as partes) já conhece (m) os articulados apresentados e detêm uma noção razoável do que se pretende no feito para realizar um bom saneamento do processo.

Não é por outro motivo, vale frisar, que o CPC/73, com a redação atribuída pela Lei federal 10.444/02, definiu que o usualmente designado “despacho saneador” deveria se dar em uma “audiência preliminar” (art. 331, CPC/73), a fim de aproveitar as vantagens da oralidade para a boa definição dos pontos controvertidos, a correta decisão acerca das questões processuais ainda pendentes e a precisa determinação das provas a serem produzidas.

Apesar disso, e como é cediço, lamentavelmente a disposição não encontrou boa acolhida entre os juízes brasileiros que, valendo-se da previsão contida no art. 331, § 3º, CPC/73, “optaram” por ignorar a existência da audiência preliminar, baseando-se numa falsa presunção de que, se o réu optou por contestar a demanda e, portanto, por resistir à pretensão autoral, ele não teria interesse em conciliar.

Em verdade – e disso têm inequívoca ciência os juízes –, muitas vezes o réu apresentou sua contestação rebatendo ponto a ponto a pretensão autoral única e exclusivamente por força da regra da eventualidade (art. 300, CPC/73 e art. 336, CPC/15), ou até mesmo com o intuito de evitar a decretação da revelia (art. 319, CPC/73 e art. 344, CPC/15), e não, como “supunham” os magistrados, porque não tinha o intuito de conciliar.

Outros julgadores, um pouco mais tolerantes, adotavam a cômoda posição de, após a fase da fria troca de articulados, intimar as partes para que se manifestem acerca da necessidade ou não de designação de audiência preliminar, sob pena de o silêncio importar na sua denegação; há ainda aqueles que até a designavam, mas deixam o espaço de diálogo da audiência em segundo plano, seja valendo-se de estagiários e/ou assessores para presidir a conciliação, seja demonstrando desconhecimento da causa a ponto de não gerar, nos litigantes, o ânimo necessário à realização do acordo.

De fato, tal se devia porque os magistrados, premidos pelas metas externas (do Conselho Nacional de Justiça) e internas (do respectivo tribunal do qual faz parte), tinham em mente que as audiências (e todas as formalidades dela decorrentes) somente atrasariam o processo, quando, em verdade, como adiante se demonstrará (item 6.1.2.2), ocorre exatamente o oposto.

Tanto o é que o art. 357, § 3º, do CPC/15, diploma que claramente busca acelerar o julgamento dos processos no Brasil 125 , expressamente adotou o saneamento compartilhado – a ser realizado, obviamente, em audiência – nas hipóteses em que a causa “apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito”. Nessas situações 126 , “deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes”, quando “o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”.

Trata-se, destarte, de dispositivo que merece alvíssaras seja por reforçar o princípio da cooperação como “norma fundamental do processo civil” (art. , CPC/15), seja por permitir a implementação, se for o caso, de negócios processuais como os relativos à redução de tempos mortos ou até mesmo a fixação de calendário processual (art. 191, CPC/15), seja por facilitar acordos ou evitar a interposição de recursos protelatórios 127 .

4.2.2.3. Dever de consulta

De caráter assistencial e previsto no art. 3º, n. 3, CPC/POR/2013 (correspondente também ao art. , n. 3, CPC/POR/1961) 128 , o dever de consulta está intrinsecamente coligado ao contraditório, notadamente acerca das matérias de ordem pública, já referido no item 4.1. Isso porque, conforme se verifica de sua definição, ele se relaciona à impossibilidade de julgamento oficioso de qualquer questão, de fato e/ou de direito, sem a prévia consulta respectiva às partes. Veja-se como o define Miguel Teixeira de Sousa 129 :

O dever de consulta é um dever de carácter assistencial do tribunal perante as partes. Este dever encontra-se estabelecido no art. 3º, n. 3: salvo no caso de manifesta desnecessidade, o tribunal não pode decidir uma questão de direito ou de facto, mesmo que seja de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciarem sobre ela. O escopo deste preceito é evitar as chamadas “decisões surpresa”, isto é, as decisões proferidas sobre matéria de conhecimento oficioso sem a sua prévia discussão pelas partes.

Em síntese, trata-se da impossibilidade de o tribunal se valer de argumentos ou teses que não foram anteriormente alvo de debate (ou, pelo menos, de ciência) pelas partes ou, nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira 130 , ao comentar a ZPO § 139 (2) 131 , veda-se:

(...) ao tribunal colocar-se, para fundamentar sua decisão, em ponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por ambos valorado de maneira diferente da que pareça correta ao órgão judicial, a menos que este lhe faça a respectiva indicação e lhes dê ensejo de manifestar-se.

Não basta, assim, que dada questão tenha sido debatida pelas partes; impõe-se que o ponto específico de análise sobre aquela questão tenha sido enfrentado ou, ao menos, submetido ao debate entre parte (s) e julgador (es).

Veja-se um exemplo.

Imagine-se que em uma hipotética ação de repetição de indébito tributário o autor sustenta seu direito com base em um argumento A, o qual serviria para demonstrar a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo N; ouvido regularmente o réu, este defendeu a correção da norma N e rechaçou o argumento autoral A; cumpridas fielmente todas as etapas do procedimento, o juiz julga procedente o pedido autoral, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma N, porém sob um fundamento B, o qual não havia sido suscitado e debatido pelas partes.

Repare que, nesse processo hipotético, a questão central – inconstitucionalidade da norma N – foi debatida pelas partes, mas sob uma ótica diversa daquela acolhida pelo juiz. Neste caso, a postura do magistrado, violadora do contraditório – e, pela doutrina lusitana, do dever de cooperação –, afigura-se imprecisa e desleal, já que surpreende indevidamente as partes. Assim, o magistrado deveria, antes de decidir, convidar as partes a se manifestarem acerca do ponto B, consultando-as 132 .

A esse respeito, parece-nos que a legislação brasileira enveredou pelo mesmo caminho, na medida em que não impôs obstáculos à consagração do princípio da cooperação, e muito menos trouxe qualquer regra restritiva a respeito do dever de consulta 133 .

Vale realçar que tal atitude legitimadora deve ser adotada em todos os graus de jurisdição e em todos os tipos de procedimento, ainda que nos Tribunais Superiores 134 , ressalvadas, obviamente, hipóteses de tutelas de urgência (em que a consulta deve ser postergada, mas não eliminada, como prevê o art. , I, CPC/15) e de manifesta desnecessidade.

4.2.2.4. Dever de auxílio (ou de assistência)

Por fim, integra a cooperação, de acordo com Miguel Teixeira de Sousa 135 , o dever de o tribunal “(...) auxiliar as partes na superação das eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ónus ou deveres processuais”.

Há, nessa medida, expressa ligação com a busca da isonomia e da paridade de armas no processo, porquanto eventuais dificuldades econômicas, fáticas ou sociais, se não expurgadas, poderiam vir a prejudicar o próprio acesso à ordem jurídica justa.

Ademais, trata-se, a cooperação, como salienta Miguel Teixeira de Sousa 136 , de uma manifestação inequívoca da igualdade substancial no processo, a qual se concretiza como “algo que não pode ser alcançado através da supressão dos factores de igualdade formal, mas através de um auxílio suplementar a favor da parte carenciada do auxílio”, ou, em feliz arremate, não “através de um minus imposto a uma das partes, mas de um maius concedido à parte necessitada”, já que, conforme Vollkommer , lembrado por Teixeira de Sousa, “a igualdade formal perante o juiz necessita de ser completada por uma igualdade substancial através do juiz”.

E nem se diga que, ao assim proceder, o magistrado perderia a sua imparcialidade: como já repetido, a imparcialidade não significa neutralidade nem passividade, notadamente perante situações de desigualdade substancial das partes. Como bem adverte mais uma vez o Professor Catedrático da FDUL, “(...) o juiz não tem de ser neutro perante as situações de desigualdade que existam ou que se possam criar entre as partes, mas deve ser imparcial perante elas, dado que, quando tal se justifique, deve auxiliar qualquer delas” 137 .

Fábio Peixinho Gomes Corrêa 138 , ao relatar a experiência alemã, assevera que a melhor forma de se evitar acusações de auxílio indevido do juiz é aquela na qual esse dever seja aplicado de modo proporcional às alegações da parte: caso esta tenha feito alegações gerais, “o juiz deve reagir com questões gerais e dicas para melhorar a apresentação das alegações”; se, todavia, a parte trouxer “alegações detalhadas e substanciais, o juiz deve prestar auxílio detalhado e concerto sobre eventuais deficiências”.

Proporcional ou não, certo é que o dever de assistência, como reforça Paula Costa e Silva 139 , relaciona-se à própria imparcialidade do juízo, vez que, ao suprir eventuais dificuldades do jurisdicionado, favorece a plena oportunidade de alegação e defesa de parte a parte.

De mesmo modo aduz Stefan Leible 140 , para quem o dever de auxílio serve para rechaçar a “teoria do processo como jogo” ( sporting theory of justice ), vez que a tutela jurisdicional deve ser entregue àquele que tem razão, e não ao litigante mais hábil ou mais inteligente.

Assim:

(...) sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade série em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de uma faculdade ou o cumprimento de um ónus ou dever processual, o juiz deve, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo 141 .

É possível, além do aspecto probatório acima mencionado, que o dever de auxílio seja implementado, por exemplo, para a obtenção de assistência judiciária gratuita 142 ou de condições para a realização da prática de um ato.

Nesse prisma, o adiamento de uma audiência e a prorrogação de um prazo processual por força de um fato alheio à vontade das partes ( v.g., uma catástrofe natural ou uma greve bancária, ambas a impedir, por exemplo, o regular cumprimento do requisito recursal do preparo 143 ) podem ser exemplos concretos do dever de auxílio.

De igual modo, já entendeu o STJ 144 , ainda sob a égide do CPC/73, que a intimação do executado para indicar bens à penhora também poderia ser vista como decorrente do dever de assistência que o juiz deve prestar àquele (no...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768594/4-os-elementos-indispensaveis-a-configuracao-de-um-juiz-leal-parte-ii-a-lealdade-processual-e-um-novo-modelo-de-juiz