A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

6. Abusos Jurisdicionais e Sanções Processuais - Parte III - O Abuso de Direito Processual e a Atividade Jurisdicional

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6.1. O fetiche da celeridade, a efetividade perniciosa, a ofensa à cooperação e o abuso judicial: a prestação jurisdicional desleal

Como se viu (itens 1.1 e 4.3.2), uma das principais – senão a principal – agonia do mundo moderno é o tempo, ou melhor, a falta de tempo. Nunca se valorizou tanto a agilidade, a prontidão e o imediatismo 1 . O processo, produto do homem e da sociedade em que insere, não poderia ter realidade diversa, notadamente porque, como é cediço, um de seus problemas mundialmente reconhecidos é, ainda hoje, sua duração desmedida.

Como sói ocorrer em diversos fenômenos históricos, essa preocupação, da qual muito já se falou no item 4.3, gerou um movimento pendular em que os olhos, antes fatigados pela espera irracional de uma resposta jurisdicional, passaram a brilhar intensamente com o mero encerramento das demandas 2 .

Paulatinamente, foi crescendo um sentimento nos jurisdicionados – a se tornar um “mito” 3 – de que “processo bom é processo rápido”, como se a celeridade fosse o vetor por excelência. Pesquisas de opinião das mais variadas 4 , sazonalmente publicadas, escancaravam a necessidade de uma justiça célere, sem que fosse levada em conta, na apuração dessas opiniões, exatamente o que se entendia por “decisão rápida” e, principalmente, qual a consequência que essa busca desenfreada por essa celeridade poderia acarretar.

Avultava, desse modo, como bem ressalta José Igreja de Matos 5 , a noção da celeridade como uma “uma ideia recorrente”, a ponto de se transformar em “prioridade absoluta” até mesmo pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

Ato contínuo, salvo raras e indispensáveis exceções 6 , os estudiosos voltaram seus esforços à obtenção da tão propalada celeridade, os quais, tempos mais tarde, acabaram por reverberar nas atuações do legislador 7 e, no que aqui interessa, do julgador.

Assim, já que os anseios da sociedade eram – pelo menos aparentemente –, em sua maioria, relacionados a uma justiça célere, passou-se a dirigir todo o aparato judiciário para que essa necessidade fosse suprida: metas quantitativas foram criadas, grupos de trabalho desenvolvidos com o foco primordial na produtividade numérica, normas legais e regimentais editadas com o intuito de favorecer o recrudescimento estatístico dos resultados.

Todo esse esforço – embora elogiável e indispensável, notadamente diante dos paquidérmicos processos que por décadas atulha (va) m os escaninhos do Judiciário – serviu, lamentavelmente, para fazer renascer males quiçá maiores que a própria morosidade.

Nesse prisma, o processo fulminante , característico dos sombrios tempos da Idade Média 8 e que parecia sepultado definitivamente com a queda dos Estados totalitários, ressurge com força suficiente para amesquinhar aquilo que Fredie Didier Junior 9 nomeou direito à demora , uma conquista de mais de dois mil anos.

Perceba-se: como já se observou (item 4.3), nem na legislação brasileira, nem na dos ordenamentos pesquisados há menção a palavras como “rapidez” ou “celeridade” quando se busca tutelar o tema; as normas, guardadas as devidas proporções, valem-se de expressões como “duração razoável” ou “processo sem dilações indevidas”, exatamente porque um processo justo precisa de tempo para o seu regular desenvolvimento 10 .

Apesar disso, lições tão caras ao garantismo 11 , como as de que o processo deve ter o tempo suficiente para permitir às partes e à própria sociedade a efetivação do direito de defesa, dos recursos, de produção de provas, de colaboração e alegações em juízo, passam a ser colocadas de lado, enfraquecidas pelo fetiche da celeridade 12 .

No “reino da urgência” 13 , as sensíveis distinções entre o “tempo fisiológico” 14 , aquele característico do tramitar processual e que se afigura indispensável para a correta observância de todas as garantias, e o chamado “tempo patológico”, o qual se perde, por exemplo, com a realização de atos burocráticos cartorários (como ou com a prática de atos processuais procrastinatórios) 15 são completamente esquecidas.

A não percepção dessa vital diferença impulsiona a busca desmedida pela ligeireza, em uma demonstração clara da adoção daquilo que Dierle Nunes 16 , a partir das lições de Michele Taruffo, nomeou de “eficiência quantitativa”.

Vale explicar: segundo Leonardo Carneiro da Cunha 17 , a eficiência “(...) mede a relação entre os meios empregados e os resultados alcançados”, pelo que “ser eficiente é, enfim, adotar medidas satisfatórias para alcançar finalidades preestabelecidas”.

De acordo com a “eficiência quantitativa”, portanto, haveria uma espécie de relação diretamente proporcional entre a velocidade dos procedimentos, a redução de custos e a eficiência do ordenamento, de modo que quanto mais rápidas e baratas as resoluções dos conflitos, mais eficiente seria o sistema.

A “eficiência qualitativa” 18 , por outro lado, tem como escopo a busca de decisões técnicas, bem fundamentadas, adequadas, corretas, justas, equânimes e democráticas, exigindo-se uma atividade participativa do juiz; sob tal viés, quanto mais democráticas e coparticipativas as decisões, mais eficiente seria o sistema, ainda que para tanto se exigisse maior dispêndio de tempo, dinheiro e energias.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 19 , embora aparentemente não diferençando os conceitos de efetividade e eficiência 20 , denomina de “efetividade perniciosa” aquela que se preocupa “mais com a performance, com a estatística”, e que se contrapõe à “efetividade virtuosa”, que se ocupa dos “valores fundamentais do processo” 21 .

Sob o enfoque “quantitativo ou pernicioso”, por conseguinte, a atividade jurisdicional é pautada por números, metas, gráficos e estatísticas de produtividade e até mesmo pelos “processômetros” 22 . O juiz, preocupado com as pressões externas (notadamente, do CNJ) e internas (do tribunal a que se encontra vinculado), passa a ver o processo não como um palco de angústias das partes, no qual ele deve exercer seu poder jurisdicional para solucionar da melhor forma possível o conflito ali exposto, mas sim como um obstáculo que ele deve superar para conseguir cumprir sua tarefa.

Cabe frisar: com os olhos focados nos números, os processos se desumanizam , tornando-se meros amontoados de papéis (ou arquivos, em sua versão eletrônica), estratégia que, a um só tempo, favorece a adoção de medidas avessas às garantias processuais e, ainda, acalma a alma do julgador, que, por não enxergar nos autos um drama humano, sente-se mais à vontade para se valer de estratagemas pouco ou nada legítimos.

Perceba-se: os índices de avaliação da qualidade da justiça levam em conta, prioritariamente, o número de decisões proferidas ou o de processos baixados 23 . Pouco ou nada se fala, por exemplo, se naquelas causas o conflito que deu ensejo à instauração da demanda foi efetivamente solucionado. Dados simples, porém importantes, como os relativos aos índices de satisfação integral de créditos ou o número de reclamações anuais realizadas e atendidas dos jurisdicionados 24 , por exemplo, são negligenciados – ou até mesmo camuflados – para se lançar luz nas taxas de congestionamento e/ou de sentenças proferidas.

Com base nessas premissas, consagra-se uma “ideologia tecnocrática” 25 , na qual juiz bom é aquele que profere muitas decisões, pouco importando se seus pronunciamentos carregam, de fato, a tutela jurisdicional a ser entregue àquele que tem razão. Com isso, a “qualidade” e a “virtuosidade” são relegadas a último plano, quando não solenemente ignoradas ou, em outros termos, como bem arremata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 26 , “[o] paroxismo chegou a tal ponto que para alguns espíritos mais práticos tudo se resume na solução rápida, expedita, fulminante às vezes do próprio valor Justiça”.

Assim, sob os ditames quantitativos, tempo, dinheiro e energias devem ser gastos para fazer recrudescer os dados numéricos dos juízes e tribunais, e apenas acidentalmente, se for o caso, para tutelar os direitos fundamentais.

Diante do estabelecimento desses postulados e, consequentemente, da definição desses contornos de efetividade 27 , praticamente impossível se esperar uma atuação virtuosa do juiz. Nem mesmo os mais cônscios magistrados, perante a pressão desumana por resultados, conseguem escapar das tentações de fazer números em vez de justiça.

Impende explicitar: quanto mais decidem, mais bem avaliados são os julgadores; quanto mais processos despacham, mais distantes de punições se quedam; quanto mais eliminam as pilhas de causas, mais se avizinham das progressões funcionais.

Nessa toada, por exemplo, não parece ser difícil de entender o porquê de grandes causas (como ações coletivas de alta complexidade, que exigem enorme tempo de dedicação e estudo) acabarem sendo preteridas em detrimento de demandas mais simples, repetitivas ou de baixa dificuldade, já que ambos os feitos, para fins estatísticos, têm o mesmo valor 28 .

Se, por outro lado, adotasse-se a eficiência qualitativa, poder-se-ia observar, por exemplo, que o julgamento da complicada demanda coletiva acima mencionada resultaria na satisfação do direito de milhares de pessoas, algo que nem uma centena de sentenças individuais poderia atingir.

A “tirania da urgência ”, expressão bem cunhada por François Ost e mencionada por Leonardo Faria Schenk 29 , acaba por resultar na cômoda utilização de incontáveis expedientes que, longe de servirem para tutelar os direitos fundamentais dos jurisdicionados, prestam prioritariamente para que os julgadores resolvam seus próprios problemas.

É aqui, precisamente, que reside a principal hipótese de abuso jurisdicional perscrutada neste estudo: o juiz desleal, em manifesto abuso jurisdicional, busca números, metas estatísticas, produtividade, e se desvia da verdadeira finalidade que o devido processo constitucional consagra para a jurisdição dos tempos modernos, qual seja, a proteção dos direitos juridicamente relevantes.

A partir dessa – reconhece-se – ousada afirmação, há que se investigar as principais ferramentas pelas quais o juiz desleal se vale para atingir a finalidade que lhe convém , até mesmo para que, se for o caso, ainda que a contrario sensu, possa se encontrar o modo não abusivo – e portanto leal – do exercício da prestação jurisdicional.

Vejam-se, uma a uma, com o vagar necessário.

6.1.1. A síndrome dos modelos preconcebidos (ou o “princípio do recorta e cola” 30 )

A primeira e talvez mais conhecida das ferramentas desleais se origina do mau uso das benesses tecnológicas que a modernidade trouxe à sociedade e, claramente, também ao Poder Judiciário. Teria ares de obviedade dissertar sobre a verdadeira revolução que a informática impingiu à tramitação dos processos e, mais que isso, à própria forma de se praticar os mais diversos atos processuais; tamanhas foram as vantagens que quaisquer relatos certamente pecariam pela incompletude.

A par disso, a constante troca de textos e arquivos, apesar de agilizar a redação de determinado documento, fez com que todo esse processo se automatizasse de tal forma que, sem exagero, uma peça processual pudesse ser “confeccionada” em poucos minutos. Com isso, os profissionais atrelados ao Judiciário, aos poucos, foram se contaminando pelas chagas da mecanização bur (r) ocrática e, por consequência, perderam seu senso crítico, sua capacidade de discernimento e, sobretudo, deixaram mesmo de se ater às especificidades do caso concreto.

Nessa triste e sombria realidade, inúmeros processos acabam por passar por toda sua tramitação sem que, de fato, um único profissional tenha efetivamente lido, com o mínimo de atenção, aquilo que ali foi lançado.

Quando essas pragas tecnológicas contaminam a atuação das partes – algo que, vale frisar, é o que se verifica com mais frequência no cotidiano forense, já que os procuradores dos maiores e mais habituais litigantes 31 são os principais transmissores dessa chaga –, mal ou bem, o contraditório cumpre a função de mitigá-las; quando, entretanto, elas aparecem infestar as decisões judiciais, os remédios disponíveis (recursos e meios autônomos de impugnação) nem sempre surtem o efeito desejado, mesmo porque as instâncias superiores, que deveriam extirpá-las, trabalham exatamente em sentido inverso, fomentando incessantemente o seu crescimento 32 .

Como numa “verdadeira linha de montagem judiciária”, os magistrados prolatam “decisões padronizadas”, dando azo àquilo que Eduardo Cambi 33 nominou de “jurisdição pasteurizada”. Nesse cenário, menosprezam-se os casos concretos, avultam-se as arbitrariedades e se escancaram as prioridades : pouco ou nada importam os problemas dos jurisdicionados 34 ; valem os números de decisões prolatadas que, ao término de cada mês, são apresentadas às instâncias de controle.

Decisões repletas de fundamentações superficiais, abordagens imprecisas e argumentações elásticas surgem, assim, como sintomas da “síndrome dos modelos préconcebidos”, a qual acomete, lamentavelmente, considerável parte dos julgadores. Como líquido, que se amolda a qualquer recipiente, frases genéricas – no mais das vezes manuseadas por um assessor ou até mesmo um estagiário terceiranista – preenchem decisões judiciais que, verdadeiramente, mostram-se vazias de conteúdo.

Assim, por exemplo, pronunciamentos genéricos 35 como (i) “segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo porque julgo procedente o pedido” 36 ; ou (ii) “assim o decidem, por entender que a d. decisão está correta” 37 ; (iii) presentes (ou ausentes) os pressupostos legais, defiro (ou indefiro) a liminar” 38 , ou (iv) “por infringentes, rejeito” 39 , ou, ainda, “as razões aduzidas pela parte recorrente conflitam com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” 40 , de tão corriqueiros, nem chegam mais a causar espanto na doutrina 41 ou na própria jurisprudência 42 .

A ânsia de se livrar do processo – e por agregar mais números em sua conta de produtividade – é tamanha que nem mesmo a desmedida utilização dos modelos padronizados tem sido suficiente. Já há magistrados que 43 , talvez com algum dom mediúnico, além de “decidirem” a contenda, fazem constar na própria decisão que mesmo com a futura e eventual interposição de recursos, seu pronunciamento será “mantido pelos seus próprios fundamentos” 44 . Vale chamar a atenção: além de pouco modestos, os magistrados/videntes assumem ter poderes de prever o futuro...

Como se todo o exposto não bastasse, cabe considerar que, ainda que se admita a utilização de instrumentos decisórios padronizados, impende observar ser indispensável um mínimo de atenção, sob pena de se verificar, conforme bem expõe Cândido Rangel Dinamarco 45 , “(...) algumas sentenças ou acórdãos, que vez por outra se vêem, julgando uma causa em vez de outra, rejeitando preliminares não suscitadas etc . ”, num autêntico reflexo daquilo que o professor paulista chamou de “coisas do computador”...

Veja-se, por exemplo, acórdão de lavra da 16ª Câmara Cível do TJMG 46 , na qual os desembargadores, mesmo tendo constatado que o magistrado a quo se valeu de “elementos de fundamentação estranhos aos elementos da causa”, consideram que esse fato não merece censura, tendo em vista ser a “utilização de modelos de sentença” própria de um “julgamento massificado”, uma “realidade reconhecida inclusive pelo sistema processual”.

Pouco importa se o jurisdicionado tem, de fato, direito material: “recomenda-se” 47 , “para melhor produtividade do Juiz”, dispensar perícias e proferir sentenças com condenações genéricas – que vão, obviamente, gerar recursos e contrarrazões também padronizados. Posteriormente, se for o caso, em sede de liquidação, verifica-se a real condição das partes e, se não existirem valores a serem recuperados, extingue-se (?) “o processo por falta de interesse de agir para a liquidação”.

Ironias – e perplexidades – à parte, certo é que, como bem destaca Leonardo Greco 48 , “a produção em massa de decisões padronizadas, pouco refletidas e com reduzida probabilidade de serem acertadas” ameaça profundamente a perspectiva garantística do processo civil contemporâneo 49 .

Em nome da produtividade, enfraquece-se a produção probatória, banaliza-se a sentença, ofende-se o dever de diálogo 50 , menospreza-se o recurso, malfere-se a coisa julgada, vilipendia-se o processo, abusa-se da função jurisdicional .

Mesmo na Espanha, onde o problema, até mesmo pelas diminutas dimensões geográficas e densidade populacional, é infinitamente menor que no Brasil. O legislador já se atentou para o fato, ao prever como “falta grave” a abusiva atitude de se decidir com o fim de gerar fictícios incrementos do volume de trabalho em relação com os sistemas de medição fixados pelo Conselho Geral do Poder Judicial (art. 418, 16, LOPJ 51 ).

Em que pese a introdução de regras mais rígidas pelo CPC/15 (em especial, o inciso III, § 1º, do art. 489) 52 para se considerar cumprido o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88), fato é que talvez se fizesse necessário, como ocorreu na Espanha, que o nefasto e atécnico uso do “princípio do recorta e cola” fosse analisado sob o viés do abuso de direito, como aqui se propõe.

Afinal, garantias processuais conquistadas a tão duras penas ao longo dos séculos não podem ser suplantadas pela busca incessante da celeridade e da elevação dos índices de produtividade a qualquer preço. Tais atitudes, ainda que eventualmente compreensíveis diante das enormes cargas de processos a que são submetidos os magistrados, não se coadunam com o devido processo constitucional.

6.1.2. A falta de real interesse na demanda: o descumprimento do dever de engajamento e a ofensa ao processo cooperativo

Outra ferramenta desleal da qual têm infelizmente se valido os magistrados está coligada ao descumprimento daquilo que, conforme já se viu (item 2.5.2.2), Antonio do Passo Cabral 53 nomeou dever de engajamento .

Trata-se, em apertada síntese, de um manifesto distanciamento do julgador para com a demanda sob sua apreciação, de modo que atos sejam praticados desnecessariamente ou, quando não tanto, sem que sejam aptos a alcançar todos os resultados possíveis.

Explica-se.

Como reiteradamente já se afirmou (capítulo 1), a figura de um juiz passivo não se coaduna com a lealdade processual, com o modelo de processo cooperativo e, em fins últimos, com o próprio devido processo constitucional.

J. J. Calmon de Passos 54 , antes ainda da promulgação da CF/88, já apregoava a necessidade de um “processo novo, insurgente”, que se assentasse, dentre outros princípios, na “superação do mito da neutralidade do juiz e do seu apoliticismo, institucionalizando-se uma magistratura socialmente comprometida e socialmente controlada”, a qual deveria ser mostrar uma

mediadora confiável tanto para solução dos conflitos individuais como dos conflitos sociais que reclamem e comportem solução mediante um procedimento contraditório, em que a confrontação dos interesses gere as soluções normativas de compromisso e conciliação dos contrários.

Também Ada Pellegrini Grinover 55 , ainda no final do século XX, chamava a atenção para a necessidade de um novo juiz que se compactuasse com a então recente ordem constitucional, a lhe exigir uma “postura de árbitro de controvérsias de dimensões sociais e políticas”, imbuído de uma nova mentalidade, já que a anterior, “conservadora e bastante difusa” “resulta em tendência ao imobilismo”, numa autêntica “preguiça mental”.

Esse novo juiz se afigura, como bem salienta José Carlos Barbosa Moreira 56 , em uma exigência do “Estado social de direito”, no qual a sua participação, assim como a de todos os demais sujeitos processuais, mostra-se indispensável.

De igual conteúdo é a lição de Sálvio de Figueiredo Teixeira 57 , para quem “o Estado Democrático de Direito não se contenta mais com uma ação passiva” a demandar que o Judiciário se mostre distante do tempo em que se mostrava “dependente, encastelado e inerte”.

Por tudo isso, e pelo que já se afirmou (capítulo 1, especialmente itens 1.2 e 1.3), deve ser combatida qualquer forma de atuação desinteressada (= não engajada) do juiz para com o processo , de modo que a sua participação efetiva – sem que se prejudique a sua indispensável imparcialidade, por óbvio – seja a regra, e não o contrário.

Com efeito, sem a pretensão de exaurir as hipóteses abusivas 58 , cumpre aqui detalhar algumas situações em que o descumprimento do dever de engajamento pelos magistrados pode ensejar ofensa ao modelo de processo cooperativo (itens 1.2.3 e 4.2) e, consequentemente, abuso na prestação jurisdicional.

6.1.2.1. O desperdício abusivo de atividade jurisdicional

Primeiramente, cabe levantar a inequívoca hipótese de abuso trazida por Francesco Cordopatri 59 , conhecida na Itália por rinvii, e que se equipara, em certa medida, à “conversão do julgamento em diligência” existente no Brasil 60 .

Nela, o magistrado, em manifesto spreco di giurisdizione 61 (= desperdício de atividade jurisdicional), visando unicamente se afastar da obrigação de enfrentar, verdadeiramente, os autos postos à sua frente, profere despachos evasivos que, aliados à conhecida burocracia judiciária, têm o condão de fazer com que aquela causa complicada saia da conclusão 62 e talvez nem mesmo volte à sua apreciação (já que, nesse ínterim, o juiz pode vir a ser promovido, deslocado para outra comarca ou mesmo se aposentado) 63 .

Ao assim proceder, o julgador resolve, de uma só vez, dois de seus problemas: nem deixa o processo imóvel – o que poderia lhe render sanções funcionais –, nem perde seu próprio tempo com a análise de uma demanda complexa – o que certamente faria com que seus índices de produtividade numérica experimentassem uma sensível queda (como se viu em 6.1).

Impende esclarecer: os órgãos de controle adotam, como um dos critérios de fiscalização, a inércia da demanda a partir de um determinado número de dias (cem dias em diante, no caso do CNJ 64 , por exemplo). Com o manejo desses despachos burocráticos, o feito raramente fica parado – e, portanto, dificilmente poderão ser constatados e sancionados os abusos jurisdicionais –, embora esteja o processo, em verdade, dando voltas pelo sistema judiciário sem solução.

Nessa esdrúxula situação, todos se movimentam, a despeito de o processo, contrariando o que sua própria origem etimológica diz 65 , não marcha adiante : como numa espécie de cadeia entrelaçada, o juiz despacha abusivamente, a ensejar movimentação da secretaria; esta, por seu turno, labora para intimar o advogado (ou o perito, ou o órgão do Ministério Público, ou quem quer que o juiz aleatoriamente tenha escolhido para justificar seu ato procrastinatório), que tempos depois se manifesta, usualmente, por petição, a qual, após dar entrada no setor de protocolo, é enviada à secretaria da vara ou do tribunal, que mais uma vez trabalha para juntá-la aos autos e, feitas todas as certificações necessárias, faz com que a causa retorne ao ponto inicial do círculo burocrático, ou seja, à mesa do juiz.

Um observador interno – como um corregedor, por exemplo –, acostumado aos trâmites do Judiciário, diante desse hipotético caso relatado, não só não enxergaria qualquer tipo de abusividade, como poderia tranquilamente chegar a elogiar (ou até mesmo a premiar) todos os profissionais acima mencionados que labutaram para que os serviços fossem “bem” prestados; por outro lado, um observador externo – como, v.g., as próprias partes –, certamente veria, nessa mesma cena, um entediante e melancólico desperdício de tempo, dinheiro e energias.

De se frisar: assim como na hipótese anterior (6.1.1), também aqui o julgador se valeu, abusivamente , do aparato do Poder Judiciário para solucionar seu próprio problema, desviando-se da real finalidade da prestação jurisdicional.

6.1.2.2. O desprestígio abusivo para com as audiências judiciais

Outra hipótese de abuso jurisdicional relacionada à falta de engajamento diz respeito às audiências.

Como se sabe, um dos momentos altos do processo é, indubitavelmente, o da realização da audiência. É nele que, no mais das vezes, as partes podem pessoalmente fazer valer seus argumentos, assistir à administração da justiça, ou, em feliz síntese advinda do direito norte-americano, “ter o seu dia na Corte”.

Como se tudo isso não bastasse, a participação direta das partes tem a capacidade de aumentar a confiança no Judiciário, na medida em que, por se sentirem verdadeiros integrantes da relação jurídica, os sujeitos parciais da causa tendem a se reconhecer como partícipes, legitimando, consequentemente, todo o processo jurisdicional 66 .

Ademais, como principal espaço de diálogo humano no processo, a audiência potencializa o contraditório participativo 67 , permitindo a interação intersubjetiva simultânea entre as partes, seus advogados e o juiz, seja com o objetivo de maximizar as chances de uma resolução amigável, seja para acompanhar e participar da produção probatória, seja para presenciar o julgamento e suas razões de fundamentação.

Não é por outra razão que o legislador previu, na imensa maioria dos procedimentos, a realização de audiências públicas, a fim de que as partes, através do contato imediato com o julgador, pudessem se sentir aptas a influenciá-lo. Nesse ato processual, o magistrado, por seu turno, tem a oportunidade de, como representante do Estado, mostrar aos litigantes – e, por consequência, à sociedade – toda a seriedade e sobriedade das regras atinentes ao modo de exercício da função jurisdicional, além de, direta ou indiretamente, incutir no (in) consciente coletivo a imagem de que a justiça é idônea, imparcial e capaz de ouvir os argumentos de todas as partes antes de tomar a melhor decisão 68 .

A oralidade, tão bem estudada por Mauro Cappelletti 69 – notadamente a partir de sua exposição no VIII Congresso Internacional de Direito Comparado, organizado pela Academia Internacional de Direito Comparado, em Pescara (ITA), entre 29 de agosto e 5 de setembro de 1970 –, encontra na audiência seu ápice, sendo responsável, dentre outras vantagens, por aumentar exponencialmente o número de soluções consensuais ou negociadas, além de auxiliar na redução de demandas e de defesas frívolas ou manifestamente inadmissíveis 70 .

Em síntese: acompanhando de perto o processo, o juiz, no momento da audiência, consegue, a um só tempo, não apenas se legitimar perante as partes (e à sociedade) como, e principalmente, delinear com melhores condições o processo para o qual ele foi designado, evitando, ademais, como bem salienta Michele Taruffo 71 , que abusos sejam praticados por litigantes ímprobos.

Todas essas vantagens, entretanto, não vêm conseguindo seduzir boa parte dos magistrados, que têm se mostrado incrédulos dos benefícios ocasionados pela realização de audiências, vislumbrando, aí, apenas uma etapa desnecessária do processo. Essa descrença, infelizmente, tem gerado nos juízes atitudes como a não designação de audiências (como, por exemplo, permitia o art. 331, CPC/73), ou, em outras hipóteses em que a lei não faculta tal dispensa, o manifesto desdém do julgador para esse ato de tamanha importância (como já vem ocorrendo com a audiência inicial de conciliação ou mediação prevista no art. 334, CPC/15 72 ).

É bem verdade que muito desse desprestígio das audiências se deve, como exposto no tópico anterior ( v . item 6.1), à pressão advinda das metas de produtividade impostas aos magistrados, que acabam dela se valendo para adotar a cômoda posição de (re) produzir decisões em vez de se envolverem, verdadeiramente, na condução de uma audiência que possa se estender por horas a fio.

Nesse cenário, a cooperação intersubjetiva se enfraquece, vez que poderes-deveres como os de advertência e de auxílio, que têm na audiência um dos palcos primordiais de atuação, acabam tendo seu potencial reduzido drasticamente.

Afinal, sem a audiência e, consequentemente, sem o contato real e imediato com as partes e seus procuradores, o juiz, ciente da burocracia que todo o procedimento por escrito demanda 73 (v.g., elaboração de decisão, publicação, intimação das partes, aguardo do prazo regulamentar, protocolo e juntada da petição de esclarecimento, retorno dos autos às suas mãos para conclusão), e, ainda, premido pela imperiosidade de obter resultados estatísticos para sua “conta”, acaba, por exemplo, cedendo à tentação de julgar com base nos elementos já existentes nos autos, ainda que seu convencimento não esteja definitivamente formado.

Mesmo quando a realização das audiências se mostra “inevitável”, os abusos jurisdicionais permanecem. No mais das vezes se escudando nas reiteradas escusas de falta de estrutura e/ou de tempo em virtude da imensidão do número de processos, diversos magistrados adotam a desleal postura de comparecer às audiências sem que uma mínima leitura dos autos tenha sido anteriormente por eles realizada.

Nessa perspectiva, ou o magistrado busca atrasar o início da audiência para que possa pelo menos folhear os autos (o que, logicamente, prejudica a vida das partes, de seus advogados e de todos os que virão a participar daquele ato, como testemunhas, prepostos e peritos), ou ele sequer tem essa preocupação, deixando para se inteirar do feito, sem nenhum pudor, diante de todos os presentes, em meio à realização do ato.

Tanto na primeira como na segunda hipótese, por mais experiência e capacidade técnica de que disponha o juiz, dificilmente ele irá conseguir depreender por completo a celeuma ali estabelecida, sendo corriqueiro, inclusive, que o magistrado não se valha de seus poderes-deveres característicos da cooperação exatamente porque não sabe do que se tratam os autos.

Sem o controle do julgador – que, vale recordar, pelo art. 139, CPC/15, é (ou deveria ser) o condutor do processo –, as desigualdades tendem a aflorar, já que muito provavelmente a parte mais favorecida economicamente, acompanhada de melhores e mais habilidosos advogados, irá conseguir atrair a atenção para seus pontos de interesse 74 .

Observe-se, por exemplo, o dever de esclarecimento, já exposto no item 4.2.2.1. Quando o julgador vai à audiência e pouco sabe dos autos, o mais corriqueiro é que ele se omita diante das suas capacidades probatórias, permitindo passivamente o transcorrer da audiência, até mesmo para que não venha a expor, aos presentes naquela sessão, seu desconhecimento da causa. Afinal, como é cediço, quanto menos se fala, menos se compromete...

Posteriormente, quando do momento decisório – oportunidade em que, finalmente, o magistrado vai realmente se inteirar do processo –, ele percebe que determinado fato não teria restado provado, ou que dada resposta de certa testemunha se mostrou incompleta, “descobertas” essas que o colocam em uma encruzilhada: admite que somente agora se apercebeu da necessidade da realização de novas provas, praticamente confessa que, no momento da audiência, detinha pouco ou nenhum conhecimento da causa, o que, obviamente, não lhe apetece facilmente; se, entretanto, nega a reconhecer sua própria ignorância dos autos, a saída é ainda mais tentadora: julga-se a demanda com arrimo nas presunções relacionadas aos ônus probatórios previstas no art. 373, CPC/15, utilizando-se, como pretexto a encobrir seu equívoco, um suposto prestígio à celeridade.

Em quaisquer das duas hipóteses, o processo justo restou abandonado: no primeiro caso, a falta de lealdade do juiz para com as partes e seus procuradores foi diretamente responsável por atrasos na escorreita entrega da prestação jurisdicional; no segundo, por sua vez, o problema é ainda mais grave, na medida em que o juiz prefere se valer de meras presunções legais para resolver uma demanda que, se bem gerida fosse pelo seu julgador, poderia ensejar uma verdadeira e bem fundamentada decisão meritória 75 , na qual as alegações e provas de parte a parte seriam analisadas para que, posteriormente, fosse tomada a melhor e mais justa decisão possível.

6.1.2.3. A tolerância abusiva com as atuações desleais dos sujeitos processuais parciais

A última hipótese abusiva aqui destacada, que se relaciona com o descumprimento do dever de engajamento, diz respeito ao próprio princípio da lealdade, porém em relação aos demais sujeitos do processo, mais especificamente quanto à litigância de má-fé 76 .

Explica-se.

Como já se afirmou alhures 77 , não é possível falar em processo justo sem a participação proba, íntegra e leal de todos os sujeitos do processo, sob pena de a demanda se tornar um jogo de espertezas ou um “malabarismo processual”, a contribuir para aumentar a já elevada taxa de ineficiência da justiça, incrementando o descrédito do Poder Judiciário 78 .

No atual estágio do estudo do processo, não há – ou não deveria haver – lugar para formalismos vazios, utilização de expedientes burocráticos, prática de chicanas e artimanhas processuais, emprego de “técnicas” duvidosas voltadas à procrastinação da lide e ao atraso no reconhecimento do direito de outrem. Não se deve permitir, dessa feita, que o processo sirva como instrumento de dificuldade ou entrave à satisfação do direito material, através do manejo, por um causídico mais bem preparado 79 , de expedientes obscuros que não se referem à efetiva solução do conflito posto sob análise.

O processo, por conseguinte, não pode ser um palco de horrores, no qual tudo seria permitido a fim de que aquele litigante mais hábil, mais perspicaz ou até mesmo mais ardiloso saísse vitorioso.

Ademais, não pode ser mais entendido, nos dias atuais, como mera coisa das partes ; suas funções de dirimir conflitos, de fazer atuar a tutela jurisdicional e, principalmente, de servir como mecanismo de concretização de direitos, tornam-no res pública, e que por isso mesmo não pode ser deixado, livremente, ao talante das partes 80 . Não mais se tolera que suas regras sejam utilizadas ao bel-prazer de seus operadores, sem que se sejam respeitadas as garantias e, principalmente, para o que aqui interessa, o fair play processual 81 : só assim se pode falar em processo justo 82 .

Nessa medida, a maior parte dos ordenamentos mundiais 83 tem se preocupado, em maior ou menor escala, em tentar combater a má-fé no trato do processo, seja disciplinando sanções para os que incorressem nas práticas vedadas, seja utilizando-se de normas-conduta, as quais, nos casos concretos, deveriam ser utilizadas pelo julgador não só como meio de repressão 84 , mas, e principalmente, como prevenção ao abuso 85 .

Ocorre, porém, conforme observou Michele Taruffo 86 , a incidência de tais regras, em vários países do globo, não tem se mostrado eficaz, na medida em que, muitas vezes, por se tratarem de normas múltiplas, confusas, dispersas e dúbias, acabam sendo aplicadas por juízes de formas variadas, díspares e com pouca (ou nenhuma) preocupação com o jurisdicionado e a tutela jurisdicional efetiva.

Em verdade, o que se experimenta, lamentavelmente, principalmente nos países da civil law, é um processo moroso, intrincado, rebuscado e palco de incontáveis chicanas e armadilhas processuais, as quais, nas mãos de grandes réus, representados muitas vezes pelos mais habilidosos causídicos, têm funcionado como um “salvo-conduto” para a odiosa prática da litigância de má-fé.

A ineficiência no controle da litigância ímproba é tão grande que Antonio do Passo Cabral 87 chega a comparar o processo a um “verdadeiro carnaval procedimental”, “onde os foliões, com insaciável volúpia por vitória a qualquer custo, desfilam na avenida com fantasias e alegorias, travestindo suas reais intenções em múltiplos recursos e requerimentos protelatórios, quando não fraudando ou manipulando fatos e documentos”.

Assim, se de um lado há normas brandas, lacunosas e de difícil aplicação 88 , há que se frisar – e aí se insere o cerne deste tópico – que, de outro, existem magistrados que, seja por questões culturais, seja por infeliz desconhecimento, seja por manifesta e cômoda omissão, seja por abuso jurisdicional, não fazem valer seus poderes contra os abusos processuais, malferindo, dessa forma, a própria realização da justiça 89 .

Vale dizer: muitos julgadores, mesmo diante de situações claríssimas de litigância de má-fé (arts. 77 a 81, CPC/15), preferem ignorá-las ao argumento de que o seu respectivo reconhecimento judicial poderia gerar efeitos ainda mais negativos para o bom andamento do direito, já que tal cominação faria nascer, para o litigante ímprobo, um infindável número de recursos exatamente para rediscutir essa condenação, o que acabaria por favorecer o próprio infrator.

Apesar de louvável tal preocupação, ela não se justifica, ou pelo menos não se justificaria se a técnica processual fosse bem aplicada ou, em síntese, se o juiz efetivamente se engajasse .

A despeito da ausência de um bom regramento legal para a atribuição dessas sanções (o qual deveria passar pela atribuição, em autos apartados, de um espaço democrático de contraditório que, ao fim e ao cabo, pudesse vir a gerar as sanções respectivas ao litigante desleal), certo é que, mesmo no sistema atual, é possível, com uma pequena dose de boa técnica processual, conjugar o julgamento da causa com a apuração e punição das condutas atentatórias à lealdade processual a impedir, desse modo, que tais atitudes venham a atrasar o andamento do feito.

Nesse sentido, por exemplo, a imposição, em sentença, de uma condenação ao litigante de má-fé poderia ser realizada em um capítulo decisório em separado, no qual a conduta desleal restasse bem delineada, com a respectiva fundamentação devida e as consequências daí decorrentes.

Isso porque, nas pouquíssimas vezes em que há condenações por litigância de má-fé, essas se dão usualmente ao fim da decisão, acompanhadas de uma ou duas linhas de tênue fundamentação. Sem motivação minimamente suficiente, os mesmos habilidosos advogados que conseguiram protelar a demanda até aquele momento, irão se valer desse déficit garantístico (e, porque não dizer, dessa ofensa ao art. 93, IX, CF/88) para conseguir, posteriormente, fazer cair por terra as sanções cominadas pela sentença.

Posteriormente, no caso de interposição de apelação contra essa parcela do julgamento, mais uma vez, a boa técnica deveria acompanhar o julgador 90 : nesse caso, em vez de mecanicamente determinar o envio dos autos ao juízo ad quem, o juízo a quo deve analisar a decisão recorrida e o recurso respectivo para, se for o caso, determinar o envio ao órgão ad quem somente aquilo que foi alvo de impugnação, consignando o trânsito em julgado das parcelas não recorridas e permitindo, desse modo, adiantar a futura execução do julgado.

A afirmação parece um tanto óbvia, em decorrência das limitações naturais do efeito devolutivo (art. 1.008, CPC/15), mas a prática mostra que, após proferir a sentença (e ganhar mais um número em sua conta estatística...), o magistrado parece se esquecer daquele processo, transferindo a sua responsabilidade às próximas instâncias. Tanto isso é verdade que frequentemente os pronunciamentos realizados após a prolação da decisão objurgada são, em verdade, meros despachos sem qualquer fundamentação, muitas vezes formalizados por decisões padronizadas – algumas exteriorizadas até mesmo por etiquetas ou carimbos –, nas quais nenhuma aferição real sobre o recurso é exercida.

Demais disso, vale mencionar que, por força dos arts. , e 139, III, CPC/15, deve o magistrado prevenir e/ou reprimir as práticas meramente protelatórias, pouco importando que já tenha proferido sentença, desde que, obviamente, os autos ainda estejam sob seus cuidados.

Nesse sentido, enquanto os autos ainda estiverem sob sua chancela, caso o julgador verifique que o recurso de apelação se mostre procrastinatório, afigura-se imperiosa a utilização de seu poder-dever de controle e repressão, a fim de se evitar que o improbus litigator venha a ser recompensado pela demora da tramitação do feito junto aos tribunais.

Atitudes dessa natureza certamente serviriam para desincentivar atitudes eminentemente protelatórias, vez que assim que o ato procrastinatório viesse a ser praticado, logo em seguida viria – desde que respeitado o devido processo legal, por óbvio – a respectiva sanção.

Lado outro, como infelizmente hoje acontece, se o magistrado adota a postura burocrática de, após a prolação de sua sentença, simplesmente lançar o feito às instâncias recursais, o improbus litigator, ciente desse mau hábito do julgador, vê-se premido a continuar recorrendo, já que sabe que seu apelo, embora manifestamente protelatório, terá, via de regra, força para suspender o cumprimento da sentença (art. 1012, CPC/15) e procrastinar a entrega do bem da vida ali tutelado.

Dito de modo diverso: se os juízes exercessem de modo escorreito o controle da lealdade processual mesmo após a prolação de suas decisões, incontáveis recursos manifestamente protelatórios sucumbiriam logo em seus primeiros dias de vida ou, ainda, sequer seriam interpostos, já que os litigantes habituais, acostumados com o diaadia forense, ver-se-iam desestimulados a recorrer.

Seria imperioso que o mesmo ocorresse, mutatis mutandis, com o controle do manejo de petições exordiais, incidentes e defesas. Conforme assevera José Carlos Barbosa Moreira 91 , um olhar inicial atento, próximo e comprometido do magistrado poderia eliminar – ou, pelo menos, reduzir – a imensa “carga podre” de processos que passa diariamente pelas mãos de julgadores, assessores e servidores da justiça em geral.

Vale dizer: se o magistrado acompanhasse de próximo o processo, velando por sua tramitação proba e regular, certamente teria muito mais chances de perceber, logo ab initio , a prática de atos manifestamente procrastinatórios das partes e de seus procuradores, e poderia, o quanto antes, impedir que os nefastos efeitos da litigância ímproba se manifestassem.

Essa, aliás, é a orientação do STF 92 , que determina que a conduta do litigante de má-fé, seja ele parte pública ou parte privada, deva ser “sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo”.

Demais disso, um juiz realmente presente, engajado e cooperativo conseguiria também, educativamente, em respeito ao dever de advertência (item 4.2.2.2), alertar as partes acerca da possibilidade de determinado ato por elas praticado vir a ser enquadrado como manifestação de litigância de má-fé.

Ao assim proceder, dois benefícios são simultaneamente alcançados: um , pois a advertência pode servir para cortar o mal pela raiz, fazendo com que aquele que busca se valer dos benefícios da litigância ímproba venha, desde logo, a repensar seu ato; dois, pois ainda que a advertência se mostre infrutífera no desiderato de impedir a litigância de má-fé, tal alerta servirá, posteriormente, para legitimar, ainda mais, a imposição de sanções àquele que litigou de forma irresponsável.

Um alerta, porém, antes de prosseguir, mostra-se imprescindível: afirmar que o juiz deva impedir, o quanto antes, o manejo de instrumentos procrastinatórios, não significa que ele deva se mostrar aprioristicamente desconfiado ou até mesmo preconceituoso a respeito do trabalho das partes e, sobretudo, dos advogados.

Afinal, como bem lembram Leonardo Greco 93 e Piero Calamandrei 94 , o juiz deve, concomitantemente, cumprir seu ofício de preservar a lealdade processual sem molestar os direitos constitucionais da ação e da ampla defesa, sob pena de, não o fazendo, o processo “se transformar em instrumento de iniqüidade, de surpresa e de maldade” 95 .

Outra saída para combater as chicanas processuais – e que infelizmente é ignorada pela maioria dos magistrados – está prevista no ordenamento brasileiro desde a Lei 8.952/94 96 (que alterou a redação do art. 273, inciso II, CPC/73) e que restou mantida no CPC/15, especificamente no art. 311, inciso I.

Como bem leciona Luiz Guilherme Marinoni 97 , esse dispositivo dá ao magistrado a possibilidade ( rectius, poder-dever) de, verificando abuso de direito de defesa do réu, antecipar os efeitos da tutela de mérito, evitando, com isso, que o bem da vida alvo de disputa permaneça com aquele que procrastina.

Trata-se de uma inteligente alternativa prevista pelo legislador que se funda, basicamente, na noção de que os ônus do tempo do processo devem ser suportados por aquele que não tem razão e, sobretudo, por quem se vale de meios ilegítimos para retardar a prestação jurisdicional.

Cumpre ressaltar, ainda, que a conjugação desse dispositivo com o disposto no art. 1.012, inciso V, CPC/15, permite inclusive que a apelação interposta pelo réu ímprobo seja recebida somente em seu efeito devolutivo, algo que, se efetivamente implantado, muito provavelmente irá servir como desestímulo à atuação recursal desleal.

Apesar disso, e mesmo com os esforços do legislador e da doutrina 98 , o que se percebe é um completo desdém, de boa parte dos magistrados, a práticas como as já mencionadas, até mesmo porque, como salientado anteriormente, muitos julgadores permitem que o processo transcorra integralmente em brancas nuvens, limitando-se, quando muito, a proferir despachos burocráticos que não lhes tome muito tempo.

Desse modo, o réu, normalmente conhecedor de todo esse cenário, e se aproveitando das lacunas deixadas pelo desinteressado juiz, não pensa duas vezes: protela o máximo que pode, abusando de seus ônus processuais e, mesmo se (e quando) condenado, não se dá por vencido, prosseguindo na senda procrastinatória, já que o ínfimo risco de condenações por litigância de má-fé não o esmorece.

É chegada a hora de se mudar radicalmente esse triste cenário: a prática do abuso de direito processual não pode ser encarada como um jogo em que o litigante desleal nunca perde: ou “ganha” (quando o abuso gera efeitos maléficos à contraparte e/ou à efetividade da prestação jurisdicional) ou “empata” (quando o abuso não consegue gerar consequências negativas, mas a falta de punição à litigância ímproba faz com que ele “deixe o campo” exatamente como entrou).

Nesse contexto, como se vê, a litigância de má-fé passa a ser interessante àqueles que, por razões diversas, almejam desrespeitar a lealdade; sem o efeito preventivo e intimidador da pena, a burla às regras se torna compensadora.

Assim, o total descontrole deontológico do processo por boa parte dos juízes acaba por funcionar como inequívoco incentivo aos abusos; onde não há autoridade, recrudesce a impunidade e fenece a efetividade da prestação jurisdicional.

Por conseguinte, um processo verdadeiramente cooperativo compele o juiz leal a adotar uma postura mais ativa e rigorosa na observância fiel dos limites da litigância responsável.

Para que não restem dúvidas: o respeito à lealdade processual impõe aos órgãos jurisdicionais, quando da identificação do abuso de direito processual, a competente cominação das sanções previstas no sistema, evitando que sua omissão possa ser entendida como beneplácito à improbidade processual. Nesse sentido, embora se referindo ao direito espanhol, aduz António Maria Lorca Navarrete 99 :

Pero, una conclusión no se hace esperar: el respeto a las reglas de la buena fe no le resulta indiferente al órgano jurisdiccional civil ; pues conjuntamente con la reacción frente a la parte que no respeta las reglas de la buena fe, los órganos jurisdiccionales deben rechazar fundadamente – claro está – las peticiones e incidentes que se formulan con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. En el caso de los profesionales intervinientes el órgano jurisdiccional puede actuar dando traslado de la actuación contraria a la buena fe a los colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

Há, desse modo, um dever jurisdicional de repressão às condutas processuais abusivas; em uma verdadeira comunidade de trabalho , eventuais desvios de conduta não podem ser premiados com um “cheque em branco”, que somente serviria para incentivar o improbus litigator a persistir em seu intento abusivo.

Se as razões acima expostas já não fossem suficientes para se justificar a necessária atuação judicial, cumpre recordar o que já se afirmou (item 4.3.4): a posição passiva do julgador na repressão às condutas desleais malfere a efetividade da prestação jurisdicional, funcionando, aliás, como um dos fatores que prejudicam a duração razoável do processo 100 . Nesse sentido, ainda no final da década de 1990, Miguel Teixeira de Sousa 101 já asseverava:

A lentidão processual encontra causas endógenas e exógenas. Como causas endógenas podem ser referidas, tomando como parâmetro o processo civil português no seu estado anterior à reforma, as seguintes: a excessiva passividade – se não legal, pelo menos real – do juiz da acção; a orientação da actividade das partes, não pelos fins da tutela processual, mas por razões frequentemente dilatórias ; alguns obstáculos técnicos, como atrasos na citação do réu e a demora no proferimento do despacho saneador devida às dificuldades inerentes à elaboração da especificação e do questionário.

É exatamente por esse motivo, aliás, que a Corte de Cassação italiana já decidiu que “o respeito do direito fundamental a uma duração razoável do processo impõe ao juiz evitar e impedir comportamentos que sejam obstáculo a uma rápida resolução do litígio” 102 .

A fim de assegurar, portanto, um “leal desenvolvimento do processo” – continua a Corte de Cassação italiana –, o juiz deve exercitar um controle sobre as atividades das partes, em uma forma de “poder de polícia moralizante”, para prevenir ou impedir qualquer atitude desleal ou incorreta de uma parte contra a outra.

Tudo isso se justifica porque, como bem preleciona Luigi Paolo Comoglio 103 , o controle da atuação ética e deontológica dos comportamentos dos sujeitos processuais se afigura uma matéria de “ordem pública processual” 104 , a ser exercida, portanto, ex officio .

Semelhante opinião tem Pedro de Albuquerque 105 , para quem há relação direta entre a proibição da litigância de má-fé e a própria preservação da “soberania dos tribunais, o respeito às suas decisões e o prestígio da justiça”.

Apesar de toda essa relevância do controle deontológico do processo, percebe-se uma inaceitável intolerância dos juízes para com os abusos cometidos pelas partes e/ou seus procuradores, em uma demonstração inequívoca de lamentável desinteresse do próprio Poder Judiciário para com o processo, seu principal meio de efetivação de direitos 106 .

Mal comparando, essa situação de desprezo deontológico se mostra tão esdrúxula como se um motorista passasse a não se preocupar com o combustível de seu carro ou, ainda, um médico negligenciasse a higiene de seus utensílios cirúrgicos.

É verdade, todavia, que o problema não é exclusivamente tupiniquim. Como relatam Menezes Cordeiro 107 e Michele Taruffo 108 , a leniência dos juízes para com os abusos processuais também se verifica em terras estrangeiras, fato que chega, a um só tempo, a levar a parte vítima dessas deslealdades à exaustão e a prejudicar o bom funcionamento do processo. Essa “globalização”, todavia, não pode servir de escudo ou atenuante para os juízes brasileiros.

Afinal, como já prescrevia José Olympio de Castro Filho 109 , ainda em 1955, em matéria de abusos processuais, “(...) o papel mais difícil, e por isso mesmo, o mais edificante e o mais belo, cabe aos juízes”, qual seja:

Não tolerar, nem admitir o abuso do direito. Não permitir, com ânimo forte e sem tibieza, que o processo se converta em oportunidade para prejudicar a outrem, fazendo reparar, com equilíbrio e bom senso, os prejuízos causados injustamente. Mas, ao mesmo tempo, precaver-se contra o excesso de autoridade, a mania de enxergar em tudo e em todos uma intenção de prejudicar, ou de mentir, o vezo de encarar cada incidente ou o conjunto dos atos como demonstração de improbidade.

Certo é, portanto, que não se mostra leal – e consequentemente justo – imaginar que questões dessa importância sejam deixadas de lado pelo Judiciário: omissões dessa natureza configuram, lamentavelmente, inequívocos abusos jurisdicionais.

Noutro giro: seja para evitar o aumento de seu trabalho (como ter de diagnosticar o abuso, trazê-lo aos autos para permitir e fomentar o debate, reconhecer a sua incidência e fundamentar a decisão que condena o litigante de má-fé), seja para não se indispor com advogados, procuradores públicos e promotores (profissionais que, a despeito da opção do sistema processual brasileiro, são no mais das vezes os reais responsáveis – e não as partes – pela imensa maioria dos atos processuais de má-fé), o juiz, em evidente desvio de finalidade, deixa de exercer seu poder-dever de controle deontológico do processo, tolerando que a litigância ímproba alcance seus objetivos 110 .

Tal indiferença, além de significar uma inequívoca demonstração de desprestígio para com o próprio Poder Judiciário 111 , aproxima o juiz do ato de litigância de má-fé, como uma espécie de partícipe , algo com o que o processo justo não pode coadunar.

Que fique claro: não se está aqui a pregar uma caça às bruxas . O controle ético da atuação dos sujeitos parciais deve ser ponderado o suficiente para evitar cerceamentos de defesa, abusos de autoridade ou violações das prerrogativas dos mais diversos profissionais envolvidos na demanda; como preceitua a conhecida máxima aristotélica, a virtude está no meio-termo.

Portanto, o magistrado leal deve, a um só tempo, preocupar-se com o seu papel constitucional de guardião das liberdades 112 e, ainda, combater diligentemente a litigância de má-fé.

6.1.3. O abusivo trato dos formalismos processuais

A última ferramenta desleal digna de realce de que infelizmente tem se valido boa parte dos magistrados está coligada ao abuso das formas processuais.

Como se sabe, “processo é forma” 113 , o que significa dizer que a prévia existência de regras claras atinentes ao seus respectivos atos de instauração, desenvolvimento e extinção faz parte da sua própria essência 114 .

Afinal, como preleciona Francesco Carnelutti 115 , um ato só pode ser considerado jurídico se dele puderem decorrer efeitos jurídicos, algo que, por sua vez, só ocorre se houver determinação de sua forma.

Ademais, sem a forma, nenhum dos sujeitos processuais – e, porque não dizer, nenhum cidadão – sentiria segurança em submeter seus conflitos à resolução estatal, já que a imprevisibilidade certamente daria ensejo a arbitrariedades de toda sorte. O “formalismo”, como expõe Enrico Tullio Liebman 116 , “representa uma garantia de andamento regular e leal do processo e de respeito aos direitos das partes”.

Assim, trata-se, a forma, de uma preciosa garantia de prevenção contra arbítrios 117 , assegurando, a um só tempo, imparcialidade 118 , legalidade 119 e previsibilidade 120 ou, em síntese, a proteção ao processo justo 121 .

Além disso, a forma usualmente está ligada a uma razão de ser, não existindo – ou pelo menos não devendo existir – de modo autônomo, de per si. Noutro tom: toda forma constitucionalmente válida encontra uma fundamentação, uma razão de ser, um objetivo pelo qual ela foi criada pelo legislador.

Nesse sentido, por exemplo, a regra formal que limita a atuação do juiz àquilo que lhe foi anteriormente submetido pelas partes (arts. , 141 e 492, todos do CPC/15) significa, no fundo, uma medida de preservação da autonomia da vontade individual perante a tutela do estado.

De mesma sorte, a previsão formal de determinado intervalo de tempo (= prazos) para a prática de um ato processual traduz uma salvaguarda da paz e da tranquilidade do interessado, que nesse interregno poderá se planejar como melhor entender para cumprir o que a lei impõe.

Vê-se, nesses casos, exemplos característicos daquilo que Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 122 nomeou “formalismo-valorativo”, ou seja, aquelas regras relacionadas à forma que representam valores minimamente razoáveis para a sua existência, sob o viés dos direitos fundamentais processuais.

Por outro lado, existem exigências formais que ou nunca tiveram, ou não mais têm quaisquer justificativas para a sua existência. Nesses casos, fala-se, também conforme Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em “formalismo-excessivo”, isto é, aquele que se consubstancia em supostas obrigatoriedades formais ilegítimas, “ocas ou vazias”, em que não há bem jurídico relevante tutelado.

Vale dizer: se a regra formal não encontra um firme suporte jurídico, se ela se apresenta, como disserta Antonio do Passo Cabral 123 , como “a previsão de formas desnecessárias, demasiadas ou inadequadas”, o formalismo acaba por se degradar e desfigurar para um “formulismo” 124 deveras pernicioso e que deve ser veemente combatido.

Em que pese essa inequívoca e curial diferença, a prática tem mostrado, já de algum tempo, que boa parte dos julgadores brasileiros ou a desconhece, ou finge ignorá-la, incorrendo em abusos jurisdicionais inaceitáveis, quer na desinibida burla às regras do formalismo-valorativo, quer no demasiado apego ao formalismo-excessivo.

Veja-se, separadamente.

6.1.3.1. Os contornos as formalidades-valorativas: a criatividade processual

A “vocação” dos tempos atuais para a jurisdição 125 é inquestionável, tratando-se, como bem define Mauro Cappelletti 126 , de uma “uma óbvia banalidade” a afirmação de que os juízes criam o direito; resta, todavia, muito espaço para se investigar a respeito dos limites dessa criatividadade.

É nesse contexto que se inserem, por exemplo, as já mencionadas (item 1.1) críticas às teorias “neoconstitucionalistas”, notadamente diante de uma realidade cada vez mais impregnada de normas abertas e lacunosas, a permitir, por consequência, interpretações judiciais ainda mais “originais .

Expressões tais como “ativismo judicial” 127 , “governo dos juízes” 128 e “juízes legisladores” 129 permeiam incontáveis estudos, dos mais variados ramos do conhecimento 130 , encontrando, como visto (capítulo 1), defensores ardorosos de parte a parte.

No campo processual, onde a observância da forma, como se viu no tópico anterior, afigura-se tão relevante, o problema se mostra ainda maior. Isso porque, conforme expõe Alois Troller 131 , as formas representam a “espinha dorsal do processo”, de modo que é através delas que boa parte das garantias fundamentais do processo justo se exteriorizam; eventuais contornos às regras previamente estabelecidas, destarte, podem ensejar lamentáveis equívocos endoprocessuais, e, em fins últimos, ofensa ao devido processo legal.

Vale dizer: não se está, aqui, a defender a cega observância da forma, algo que, como bem coloca José Carlos Barbosa Moreira 132 , pode ser comparada ao encerramento abrupto de uma refeição, despedindo-se os convidados após os aperitivos (= decisão de admissibilidade), sem que se sequer fosse servido o prato principal (= decisão de mérito).

De igual modo, não se busca, com tais afirmações, rechaçar por completo as recentes teorias que pregam a admissibilidade e o posterior regramento da flexibilização procedimental, a fim de que o princípio da adequação possa, de fato, ser implementado 133 .

O foco, nessa seara, está na crítica à criatividade processual que ofenda o formalismo-valorativo , ou seja, aquela que macule as regras formais que se mostrem caras à preservação das garantias processuais e, em fins últimos, à própria prestação jurisdicional justa 134 .

Explica-se.

Por vezes, premidos pelas desumanas metas estatísticas já referidas, os magistrados tendem a procurar caminhos menos árduos e/ou mais curtos, verdadeiros atalhos processuais , sob o pretexto de acelerar a prestação jurisdicional. As razões para tanto, na maioria dos casos, até podem se mostrar louváveis 135 , e humanamente talvez até se justifiquem, já que os julgadores, enquanto membros da sociedade, também têm ciência de que as chagas da morosidade processual prejudicam intensamente os cidadãos.

Sucede, entretanto, que pelos pendões da economia processual, da celeridade e da efetividade, valorosas regras formais têm sido vilipendiadas, em manifesto abuso de poder-dever jurisdicional.

Veja-se um exemplo, colhido da jurisprudência do STJ, e que certamente tornará mais claro o que se afirma.

Como se sabe, o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85, com a redação da Lei 9.494/97 136 ) restringe os efeitos da decisão judicial à competência territorial do seu órgão prolator. Em que pesem incontáveis críticas acerca do dispositivo 137 , certo é que ele passou por todo o processo legislativo e se encontra em vigor.

Ocorre, todavia, que em vez de corajosamente reconhecer a inconstitucionalidade do malfadado dispositivo 138 , o STJ optou, convenientemente, em dado julgamento 139 , por simplesmente não o aplicar, ao argumento de que “os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido” 140 .

Vale dizer: em seu voto, o Min. Rel. Luis Felipe Salomão chega a afirmar, expressamente, conhecer a existência de precedentes que buscam “contornar o art. 16 da LACP” 141 , a demonstrar claramente a percepção existente de que os julgadores, quando bem entendem, conscientemente ladeiam 142 a norma sem precisar passar por todo o itinerário previsto em lei para tanto (arts. 948 e 950, CPC/15 c/c art. 97, CF/88).

A despeito de ser verdadeiro que esse julgamento foi tomado sob o rito dos recursos especiais repetitivos – o que obviamente faz com seus efeitos tenham força tanto interna como externamente (art. 543-C, CPC/73, vigente à época do julgamento, e arts. 1.036 a 1.041, CPC/15)–, também é correto afirmar que, tivesse a Corte Especial do STJ reconhecido a inconstitucionalidade do dispositivo, a repercussão desse julgamento seria infinitamente maior.

Da forma como restou decidida a questão, e sendo certo que sob a égide do CPC/73 não sequer se falava em caráter vinculante nem mesmo para as decisões do STJ firmadas sob o rito dos repetitivos 143 , não é exagero pensar que os tribunais locais, os juízos singulares e até mesmo o próprio STJ podem estar – e de fato estão 144 – adotando posições diversas acerca do mesmo dispositivo, num decisionismo casuístico que, a um só tempo, acarreta insegurança jurídica, ofende a isonomia e, mais pragmaticamente, faz multiplicar novos recursos e incidentes sobre o mesmo tema.

Cabe ressaltar que, lamentavelmente, os contornos às leis , notadamente pelos tribunais, não são novidade. Tanto o é que o STF se viu obrigado a editar a Súmula Vinculante de número 10 145 , para tentar fazer com que as cortes inferiores respeitem não só a legalidade como, e sobretudo, o procedimento previsto em lei (arts. 480 a 482, CPC/73, hoje substituídos pelos arts. 948 a 950, CPC/15) e na Constituição Federal (art. 97) para o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma.

Afinal, estando determinada lei ou ato normativo em vigência ( in casu, o art. 16 da LACP) e, sendo – em tese – facilmente aplicável à hipótese, seu eventual afastamento deveria se dar, se fosse o caso, mediante o procedimento previsto em lei e em respeito à cláusula constitucional de reserva de plenário ( full bench ).

Perceba-se exatamente onde reside a deslealdade : o legislador, munido de toda a sua legitimidade política, fez positivar um procedimento específico para o reconhecimento da inconstitucionalidade de dada norma por órgãos colegiados (arts. 948 a 950, CPC/15).

Tal procedimento, indiscutivelmente integrante do que se pode chamar de formalismo-valorativo, encontra sua razão de ser não só no texto constitucional (art. 97, CF/88), como se justifica pelos princípios da segurança jurídica e da isonomia, na medida em que, se observado fosse, todos os processos sobre a mesma matéria, que tramitam e que vierem a tramitar naquele dado tribunal, apresentariam idêntica solução. Como se isso não bastasse, reconhecida a (in) constitucionalidade de determinado dispositivo através do procedimento descrito nos arts. 948 a 950, CPC/15, novos processos arrimados na mesma controvérsia seriam decididos mais rapidamente, tendo em vista a fixação da tese pelo órgão colegiado superior (art. 949, parágrafo único, CPC/15) 146 .

Por fim, mas não menos importante: o procedimento previsto nos arts. 948 a 950, CPC/15, consubstancia uma hipótese de competência funcional 147 para o julgamento da (in) constitucionalidade arguida; sua violação, como reiteradamente afirmado pela jurisprudência 148 , importa em error in procedendo.

Apesar disso, o tribunal, cioso de toda a custosa tramitação necessária para a efetivação da cláusula de reserva de plenário, prefere simplesmente ignorá-la, exatamente porque, ao assim proceder, consegue não só se desviar de todo o trabalho exigido pelo rigoroso procedimento do incidente de inconstitucionalidade, como, e principalmente, pode continuar julgando inúmeros processos como melhor lhe convier, melhorando mais facilmente suas estatísticas.

A esse respeito, a observação de José Carlos Barbosa Moreira 149 não poderia ser mais clara: “(...) [o]ra, o princípio da economia processual não autoriza órgão algum a postergar formalidade exigida em termos expressos por lei (ou a fortiori , constitucional)” 150 .

Em síntese: como demonstra a história, e bem salienta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 151 , quanto mais se intensifica o poder e o arbítrio do juiz, mais se enfraquece o formalismo como meio de contenção.

Em tempos de cláusulas gerais, normas abertas e dispositivos que demandam colmatação, os espaços judiciais se avolumam, de modo que somente o respeito leal ao formalismo-valorativo pode ser considerado a saída para que os abusos e arbítrios judiciais não sejam perpetrados.

Para tanto, como já se afirmou (item 2.5.3.1), imperiosa se mostra a observância da função hermenêutica da lealdade processual, a servir como indispensável guia ou farol interpretativo para o magistrado, exatamente como salienta Marie-Emma Boursier 152 .

Nesse sentido, ao adotar a lealdade quando da interpretação das regras procedimentais, ainda que nelas haja – como invariavelmente vai existir – certa dose de discricionariedade, o magistrado deve se indagar se, para buscar os fins justos que ele almeja (v.g., celeridade, economia ou efetividade), está prestes a se valer de um meio também justo.

Noutro tom: como já se salientou 153 , buscar a justiça material, em detrimento da justiça procedimental, ainda que a pretexto de “economia”, “celeridade” ou “efetividade (perniciosa)”, também se mostra uma postura desleal, abusiva e ofensiva do processo justo.

6.1.3.2. O apego ao formalismo-excessivo: a jurisprudência defensiva

A outra faceta da moeda, o lado oposto do formalismo-valorativo, é, como já se mencionou, o formalismo-excessivo, aquele no qual as formas, embora existentes, não encontram reais razões de ser, a justificar seu abandono.

São, conforme magistério de Alois Troller 154 , as situações em que o formalismo “é formado apenas na base abalada dos equívocos científicos e da política judiciária hoje dominante”, quando não existam “bons e convincentes fundamentos de política jurídica” a justificá-lo.

Como ressaltado alhures 155 , o aumento estratosférico da litigiosidade, aliado a outros fatores como o incremento exponencial da população, a criação de novos direitos e a facilitação de acesso à justiça fizeram com que o Judiciário se visse afogado em uma imensidão processual.

A fim de tentar debelar essa crise, diversos expedientes têm sido buscados ao longo das últimas décadas pelos três Poderes constituídos, conforme já se mencionou no item 4.3.2. Nesse propósito, podem ser citadas, como medidas alvissareiras, algumas alterações constitucionais e legislativas 156 , políticas de incentivo à desistência de recursos por grandes litigantes 157 e o fomento, pelo próprio Judiciário, às transações, notadamente através de campanhas nacionais de conciliação 158 .

Mas não é só com boas ideias, infelizmente, que se tem buscado resolver o problema. Criações legislativas 159 nascidas com o fito de facilitar a tramitação dos processos acabaram por causar, por diversos fatores, o efeito inverso, fomentando incontáveis discussões jurisprudenciais e doutrinárias que, de fato, mais atrapalharam que ajudaram.

No âmbito do Judiciário – que aqui interessa –, a mais das infelizes práticas é, indubitavelmente, a “jurisprudência defensiva” 160 , que consiste, em poucas palavras, na deliberada – e incentivada – política judiciária, notadamente no seio dos Tribunais Superiores, no sentido de obstaculizar, mediante rigoroso controle formal, o acesso das demandas às mais variadas instâncias.

Sob tal perspectiva, foram (e, em alguns casos, mesmo sob a vigência do CPC/15 161 , ainda são) inúmeros os artifícios adotados pelas cortes brasileiras, dentre os quais, v.g., citam-se: (i) a exigência de ratificação prévia de recursos excepcionais interpostos antes do julgamento de embargos de declaração 162 ; (ii) o rigorismo desmedido no preenchimento de guias de preparo recursal 163 ; (iii) a impossibilidade de correção de eventuais vícios sanáveis 164 ; (iv) a necessidade, quase obrigatória, de interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário, dada a dificuldade extrema em se definir, exatamente, os contornos da ofensa constitucional ser direta ou reflexa 165 ; (v) a imposição de se renovar o pedido de assistência judiciária quando da interposição de recurso especial, sob pena de deserção 166 etc.

Cabe ressaltar, outrossim, recente julgamento do STF em que, a despeito da alvissareira previsão do art. 932, parágrafo único, CPC/15 (que impõe ao julgador, antes de inadmitir o recurso, a obrigatoriedade de se conceder ao recorrente prazo de cinco dias para “ que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível ”), mostrou-se mais uma vez o apreço desmedido pela jurisprudência defensiva.

Vale dizer: na oportunidade, depois de longos debates, entenderam os ministros então integrantes da 1ª Turma do STF que tal regra “só se aplica aos casos em que seja necessário sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura, e não à complementação da decisão” 167 , muito embora o art. 932, parágrafo único, do CPC/15 contenha a conjunção alternativa “ou”, demonstrando, portanto, que se tratam de duas hipóteses de cabimento.

Em outras palavras: a 1ª Turma do STF, em manifesta ofensa à lei e ao princípio da primazia do mérito (art. , CPC/15), simplesmente reduziu a abrangência do dispositivo, sem sequer optar por analisá-lo sob o prisma da (in) constitucionalidade 168 .

Em síntese, todos esses estratagemas acima mencionados, e outros tantos que os contornos aqui estreitos não comportam, têm o objetivo de ceifar, o quanto antes, mediante juízos negativos de admissibilidade, as demandas submetidas ao Judiciário. Para tanto, uma verdadeira “brigada protetora” 169 , formada por assessores, estagiários e julgadores, tem se valido de uma única – porém eficaz – arma: o formalismo-excessivo.

A estratégia, como disserta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 170 , não é nova. Em outros países, em tempos diversos, também se abusou dos rigores do formalismo. A grande diferença – que ainda não foi percebida, lamentavelmente, pelos tribunais brasileiros – é a manifesta ilegitimidade dessa conduta, aqui entendida como “necessária” diante da realidade nacional.

Na Suíça, por exemplo, sua jurisprudência sustenta, desde 1955 (!), que se a observância dos requisitos formais vier a prejudicar, de maneira insustentável, a aplicação do direito material, restará configurada hipótese de “denegação de justiça”. Uma dessas medidas por lá rechaçadas – que se relaciona diretamente com os espíritos trabalhados neste livro –, é a “tentação” do órgão judicial de, socorrendo-se de “uma regra pertinente a prazo o forma”, buscar “facilitar seu trabalho” 171 .

Anos mais tarde, mais precisamente em 1978, por força das lições de Adolfo Gelsi Bidart 172 , pôde-se comprovar, também no Uruguai, a existência de semelhante percepção. Para o professor uruguaio, o formalismo exacerbado “desumaniza o processo e desalenta o homem comum”, na medida em que passa a impressão de que o que predomina é a aparência externa do ato.

É exatamente aí que se insere a última hipótese aqui versada de abuso jurisdicional: em vez de buscar superar as barreiras da admissão, valendo-se dos poderes-deveres que o sistema lhe confere (v.g., o dever de auxílio característico do princípio da cooperação), o magistrado, com os olhos fixados no ranking de produtividade, ou mesmo apenas focado em se livrar , o mais rápido possível, dos processos sob sua batuta, sente-se tentado a reconhecer (ou mesmo, criar!) algum vício formal pretensamente intransponível, medida que não só irá lhe facilitar o trabalho como, de lambuja, como se fosse inseticida, terá servido para aniquilar mais um processo que, como pernilongo na madrugada, atazana-o.

Perceba-se: as regras formais, existentes para a preservação de interesses legítimos dos jurisdicionados e da sociedade em geral, nas hipóteses de “jurisprudência defensiva” acabam por ter suas funções desvirtuadas, desnaturadas, desviadas para beneficiar seus próprios manipuladores.

Há abuso jurisdicional, portanto, quando o formalismo-excessivo tem lugar.

A mesma conclusão se pode extrair da jurisprudência da Corte Suprema argentina, notadamente a desenvolvida com base no art. 18 da Constituição portenha. Conforme relata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira , com apoio em Pedro J. Bertolino , há que se falar em abuso tanto de direito quanto de poder por parte do magistrado que age em manifesto “exceso ritual”, “ritualismo”, “rigor excesivo” ou “injustificado rigor”.

Para o saudoso professor gaúcho, ao comentar a posição da Corte argentina:

(...) o problema é considerado principalmente sob o ângulo visual do conceito de abuso de direito, decorrendo de uso inadequado da forma, ou não sintonia com a finalidade para a qual estabelecida, uma espécie de exercício antifuncional da jurisdição, a importar dano para a justiça 173 .

Giuliano Scarselli 174 ratifica o aqui alegado, sendo ainda mais direto, ao citar, como exemplo de “uso desviado do instrumento processual” – e, portanto, abusivo –, a hipótese na qual “um juiz poderia declarar inadmissível uma demanda não porque o seja, mas porque assim não teria o ônus de estudar e decidir a questão de mérito”.

Vale dizer: num ambiente de processo cooperativo, a ofensa à lealdade na adoção das táticas da jurisprudência defensiva se mostra ainda mais escancarada . Senão, confirme-se, a partir de um exemplo.

Imagine-se que determinado recurso tenha sido interposto um dia após o término do prazo usual, uma vez que, naquele caso, o dies ad quem recursal tenha se dado em um feriado local e, apesar disso, por uma infeliz desatenção, o advogado não tenha, no momento da interposição, comprovado tal fato. Pela “ótica defensiva”, não há dúvidas: o recurso estaria fadado ao insucesso mesmo sob a égide do CPC/15, vez que o art. 1.003, § 6º, expressamente impõe tal ônus 175 .

Sob o viés cooperativo, entretanto, já exposto nos itens 1.2.3 e 4.2, deveria o juízo, antes de inadmiti-lo por tal déficit formal, e valendo-se de seu poder-dever de prevenção (cf. item 4.2.2.2), como assevera Fredie Didier Junior 176 , “apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas”.

Como se isso não fosse suficiente a demonstrar a deslealdade da “jurisprudência defensiva” , a cooperação impõe ainda que o magistrado, observando eventual dificuldade pela parte na remoção do obstáculo formal existente, ponha em prática o seu poder-dever de auxílio (cf. item 4.2.2.4). Assim, por exemplo, se o juízo, ao apreciar a admissiblidade do recurso, percebe que não há, nos autos, comprovação da ocorrência do feriado local, a última alternativa a ser tomada é a sua inadmissão. Primeiramente, como dito, deve o juiz alertar a parte a esse respeito, concedendo-a prazo razoável para o seu saneamento; se, todavia, essa parte demonstrar algum tipo de dificuldade para o cumprimento desse mister (v.g., seja penosa a prova documental da ocorrência do feriado local, por se tratar de uma pequenina cidade do interior do país), há que se colocar em jogo o dever de auxílio , a fazer com que, por exemplo, esse prazo possa ser postergado 177 .

Em suma: o formalismo-excessivo, mote central da jurisprudência defensiva, está coligado ao abuso jurisdicional, vez que a jurisdição é prestada – em evidente desvio de finalidade – para atender escopos diversos daqueles para os quais foi concebida, ignorando-se a lealdade, a cooperação e, consequentemente, o próprio processo justo 178 .

6.2. As sanções processuais decorrentes do abuso jurisdicional

6.2.1. Considerações iniciais, delimitações importantes e ratificações necessárias

Não é escopo deste livro desenvolver uma teoria geral que englobe todos os fatos passíveis de serem considerados abusos processuais, e muito menos perscrutar todas as possibilidades de punições respectivas 179 . Nessa direção, e como já afirmado (item 5.3), as questões afetas à seara criminal, conquanto fundamentais ao ordenamento ( vide , v.g., arts. 316, 317 e 319, CPB/40), não serão aqui investigadas, máxime porque não se relacionam com os objetos e limites traçados desde a introdução.

De mesma sorte, as sanções eventualmente impostas ao Estado 180 , embora relevantes, também escapam do objeto desse tópico, assim como também não merecerão enfrentamento as sanções dirigidas ao magistrado enquanto funcionário integrante da administração pública.

Desse modo, assim como já o fez o professor português Fernando Luso Soares 181 , importa aqui analisar as sanções presentes no ordenamento pátrio que se refiram à responsabilidade estritamente processual do julgador ou, mais precisamente, perscrutar aquelas que se refiram ao mau cumprimento de seus deveres processuais.

6.2.2. Tipologia das sanções processuais pertinentes aos juízes

6.2.2.1. Responsabilidade civil

6.2.2.1.1. Generalidades, hipóteses de cabimento e breves exposições procedimentais

A primeira hipótese de sanção processual ao juiz está descrita no art. 143, CPC/15, que substituiu o art. 133, CPC/73 182 , cuja redação em muito se assemelha ao art. 121, CPC/39, dispositivo este que, diga-se de passagem, teve suas origens no Projeto de Código italiano, que já na década de 1940 era alcunhado de “letra morta” 183 .

Trata-se da possibilidade de que o magistrado venha pessoalmente a responder por perdas e danos, quando atuar com dolo ou culpa. Em verdade, tal previsão se afigura mais teórica que prática , vez que raríssimas as hipóteses em que são levadas a cabo. Com efeito, conforme menciona Celso Agrícola Barbi 184 , como apoio em Francesco Carnelutti , sua razão de existência se deve a um caráter pedagógico 185 , servindo, simultaneamente, como uma espécie de advertência do legislador ao juiz, e de escudo contra as críticas que certamente seriam lançadas caso não houvesse tal regra legal.

Estão previstas duas situações dignas de reparação por perdas e danos: a primeira, mais grave, prevista no inciso I, relaciona-se à atuação dolosa ou fraudulenta do juiz, que obviamente deve ser provada por aquele que se considere lesado 186 ; a segunda, prevista no inciso II, refere-se à atuação culposa, na qual o magistrado, “sem justo motivo”, recusa, retarda ou omite providência que lhe cabe, de ofício ou a requerimento da parte.

Como se não bastasse a necessidade do elemento “justo motivo” (o que, per se, dada a imensidão de processos existentes na maioria das varas de todo o país, já é suficiente para rechaçar quase a totalidade de eventuais reclamos contra o juiz 187 ), o parágrafo único do mesmo dispositivo impõe, como condição para a configuração da responsabilização do juiz, que o interessado tenha realizado pedido frustrado, após dez dias de espera, de providências ao escrivão, algo ainda mais raro no diaadia forense 188 e que reduz, às escâncaras, a possibilidade de aplicação do dispositivo 189 .

Tanto em um como em outro caso, o interessado que busca a reparação deverá manejar ação autônoma que, sob a égide do CPC/73, poderia ser dirigida diretamente contra o juiz faltoso 190 ou contra o Estado que, na remota hipótese de condenação, poderia se valer de demanda regressiva contra o magistrado.

Nesse particular, o CPC/15, mais precisamente em seu art. 143, inova 191 ao proteger ainda mais o julgador, retirando-lhe legitimidade passiva imediata para tal demanda, na medida em que expressamente aduz se tratar de hipótese de responsabilidade regressiva 192 .

Ademais, tratando-se de uma demanda reparatória, deve o interessado alegar e provar a ocorrência do prejuízo, na forma do art. 187, CC/02. Caso contrário, como afirma Celso Agrícola Barbi 193 , caberia no máximo “reclamação para fins disciplinares ou, eventualmente, para fins criminais, mas não para a responsabilidade civil”.

6.2.2.1.2. Uma sugestão para atenuar a baixa efetividade das normas relativas à responsabilidade civil do magistrado

Como acima mencionado, é muito baixa a aplicabilidade concreta das normas que preveem a responsabilidade civil do magistrado. Um dos fatores que contribuem para tal cenário, ainda hoje, diz respeito à pretensa violação da independência judicial que ocorreria se os magistrados tivessem que se submeter aos riscos de uma demanda reparatória.

Não deveria, contudo, ser assim. Afinal, como já se viu no item 5.3.1, essa “tensão” se afigura – ou deveria se afigurar – superada diante da evolução da doutrina e da própria sociedade no último século, que demonstrou, à evidência, a necessidade de se adotar, conforme acentua Mauro Cappelletti 194 , um sistema misto de responsabilidades, a permitir não só preservar a independência da magistratura, como lhe retirar corporativismos e arbitrariedades, os quais naturalmente surgiriam se não existissem formas de controle.

Há, entretanto, outro fator – esse certamente atual e digno de preocupação – que labora a diminuir a eficácia da norma sancionadora.

Trata-se do fato de que a regra legal poderia violar a isonomia, na medida em que o magistrado, diante de uma causa que envolvesse grandes interesses políticos, sociais ou econômicos, poderia se mostrar mais reticente que a boa prudência recomenda, porquanto eventual indenização a ser paga por ele, em processos dessa natureza, levá-lo-ia facilmente à bancarrota.

Nesse cenário, ainda que inconscientemente, o julgador tenderia a se mostrar mais cauteloso (quiçá temeroso), a lhe prejudicar não só a já mencionada independência, como a própria imparcialidade, mesmo porque, por melhores que sejam os salários e benefícios de um magistrado, o temor da ruína pesa sobre os ombros de qualquer cidadão.

A alternativa para, simultaneamente, conjugar a necessária responsabilização judicial com a necessidade de preservar a isonomia (e a imparcialidade) talvez passe pelo estabelecimento de um seguro contra responsabilidade civil judicial (art. 787, CC/02), à semelhança do que já vem ocorrendo com diversas outras categorias de profissionais (por exemplo, médicos, advogados, engenheiros, contadores etc . ).

Tal medida, a um só tempo, serviria para amainar os riscos contra futuras condenações e, ainda, beneficiaria aqueles magistrados que, durante sua carreira, não tivessem contra si ações reparatórias. Afinal, como se sabe, as seguradoras trabalham com “questionários de riscos” para definir seus preços e condições contratuais, concedendo bônus para aqueles que, anualmente, não fazem uso da indenização. Assim, nem que fosse para conseguir baratear o prêmio de seu seguro anual, o magistrado tomaria ainda mais cuidado no seu cotidiano forense.

Antes que críticas a essa sugestão venham à tona, cumpre esclarecer que outros profissionais que exercem funções públicas também já se valem dessa medida de segurança, como usualmente ocorre com notários e tabeliães. Já há tribunais, inclusive, que condicionam a entrega ou manutenção das serventias aos seus responsáveis à realização de um seguro anual. É o caso do TJRJ, que expressamente prevê, nos artigos 43, § 1º, II, b , e 57, § 1º, II, b , da Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro (parte extrajudicial), a apresentação de “cópia da apólice de seguro de responsabilidade civil notarial/registral, com o (s) respectivo (s) comprovante (s) de pagamento (s)” 195 .

Vale mencionar – também com o objetivo de demonstrar que essa sugestão pode realmente ser viável –, que em outros países a securitização judiciária já é realidade há algum tempo.

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768596/6-abusos-jurisdicionais-e-sancoes-processuais-parte-iii-o-abuso-de-direito-processual-e-a-atividade-jurisdicional