Lei Geral das Agências Reguladoras: Lei Nº 13.848, de Junho de 2019 - Vol. 10 - Ed. 2021

Capítulo I. Do Processo Decisório das Agências Reguladoras - Lei Nº 13.848, de 25 de Junho de 2019

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Art. 4º A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público.

Ao abordar a ideia de adequação entre meios e fins, o artigo da lei nº 13.848/2019 procura atrelar às atividades das agências reguladoras a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o primeirooriginado da elaboração jurisprudencial anglo-americana e o segundo proveniente da Suíça e da Alemanha 1 .

Assim como no artigo 5º a Lei Geral das Agências Reguladoras incorpora princípios já tradicionais no Direito Administrativo brasileiro, ainda que não expressos no texto Constitucional de 1988, contudo, apesar de não ter previsão expressa no texto da Constituição republicana, o princípio da razoabilidade é previsto em algumas constituições estaduais, como as de São Paulo e de Minas Gerais 2 .

Retornando ao plano federal, há que se destacar a previsão contida no art. da lei nº 9.784/99, que, ao cuidar do processo administrativo, apontou uma série de princípios aos quais a Administração Pública deve obedecer, entre os quais constam a razoabilidade e a proporcionalidade. Nesse sentido: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

No mais, o princípio da razoabilidade, mesmo tendo sido indicado de maneira expressa na lei 9.784/99, encontra-se também implícito, por exemplo, ao se impor à Administração: a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2º, parágrafo único, VI); a “observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” (art. 2º, parágrafo único, VIII); a “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados” (art. 2º, parágrafo único, IX) e também ao determinar que “os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes” (art. 29, § 2º) 3 .

Por outro lado, a recente alteração ocorrida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a lei nº 13.655/2018, ao incorporar à LINDB uma série de disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, evidenciou a relevância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, por exemplo, ao determinar que a motivação na esfera administrativa, como no âmbito das agências reguladoras, deverá demonstrar a adequação da medida imposta ou da invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas (LINDB, art. 20, parágrafo único).

Do mesmo modo, o artigo 21 da LINDB, em seu parágrafo único, traz a necessidade de que não sejam impostos aos sujeitos atingidos por decisões administrativas ônus ou perdas que, em razão das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Ou seja, assim como no presente art. da lei nº 13.848/19, resta clara a necessidade de não se impor obrigações, restrições e sanções em medida superior à necessária ao atendimento do interesse público.

Não é diferente o sentido do art. 22 da LINDB (caput e parágrafos) ao fixar parâmetros de interpretação de normas e aplicação de sanções plenamente compatíveis com as noções de razoabilidade e proporcionalidade, aspecto também observado na disciplina da celebração de compromisso entre a Administração Pública e os interessados, o qual “buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais” (LINDB, art. 26, § 1º, I).

Assim, sem sombra de dúvidas, o legislador quis deixar claro no microssistema das agências reguladoras a necessidade da observância de princípios já consagrados no Direito Administrativo, corolários diretos da noção de Estado Democrático de Direito.

Humberto Ávila aponta tanto a razoabilidade quanto a proporcionalidade como espécies de postulados, entendendo que “o postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas” 4 .

Por outro lado, o postulado da proporcionalidade, ainda segundo Humberto Ávila, “aplica-se nos casos em que existe uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito” 5 .

Na doutrina administrativista, Di Pietro destaca que o princípio da razoabilidade é aplicado ao Direito Administrativo “como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário” 6 .

Já Irene Patrícia Nohara aponta que a razoabilidade “compreende a análise do meio-termo, como parâmetro da excelência moral, isto é, relaciona-se com algo que não redunde nem em excesso, nem em deficiência, ou seja, em algo que guarde adequada proporção entre as coisas” 7 .

Por outro lado, há que se destacar uma outra feição do princípio da razoabilidade, também incidente sobre o art. 4º da nova Lei Geral das Agências Reguladoras, que diz respeito à previsão constitucional que assegura a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, seja no âmbito judicial, seja no administrativo ( CRFB/88, art. , LXXVIII).

O princípio da proporcionalidade, por sua vez, tem como fundamento “o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido” 8 .

A doutrina tradicionalmente divide o princípio da proporcionalidade em três subprincípios:

a) adequação ou idoneidade, segundo o qual se exige uma relação empírica entre o meio e o fim de forma que o meio deve levar à realização do fim. Assim, o administrador deve utilizar um meio cuja eficácia possa contribuir para a promoção gradual do fim 9 que, por sua vez, deve estar de acordo com a Constituição e com os princípios gerais de direito, sejam eles de origem nacional, sejam provenientes de tratados internacionais de direitos humanos 10 .

b) necessidade ou exigibilidade, em razão da proibição do excesso, caso existam duas ou mais medidas adequadas para alcançar os fins perseguidos, o Poder Público deve adotar a medida menos gravosa aos direitos fundamentais 11 . Assim, “o exame da necessidade envolve a verificação da existência de meios que sejam alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados” 12 .

c) proporcionalidade em sentido estrito 13 , o que representa uma típica ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela atuação estatal e o benefício produzido, razão pela qual a restrição ao direito fundamental deve ser justificada pela importância do princípio ou direito fundamental que será efetivado. Assim, “o exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição entre a importância da realização do fim e a intensidade da realização dos direitos fundamentais” 14 .

Não é clara na doutrina a distinção entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, há autores que entendem serem fungíveis 15 , ao passo que, para outros, o princípio da proporcionalidade constitui um dos aspectos da razoabilidade. Assim, “o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto” 16 .

Na esfera de atuação das agências reguladoras, a observância da devida adequação entre os meios e fins, ou seja, a concretização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pode ser encontrada, entre outros, na Análise de Impacto Regulatório (art. da lei nº 13.848/2019). Contudo, é no exercício do poder disciplinar, sobretudo na aplicação de multas, que mais comumente os tribunais são levados a relacionar tais princípios a essas autarquias especiais, conforme se depreende dos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal.

No primeiro caso, merece destaque o entendimento do STF segundo o qual, não obstante a competência atribuída à Agencia Nacional de Aviacao Civil, havendo violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, será competente o Poder Judiciário para tornar sem efeito a autuação perpetrada pela Administração Pública. Assim:

“[...] a Lei nº 11.182/2005, que criou a ANAC, conferiu-lhe atribuição para regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, bem como para expedir normas de segurança, reprimir infrações à legislação e aplicar as respectivas sanções. [...] é certo que o Poder Judiciário tem competência para, nos casos em que há violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tornar sem efeito autuações perpetradas pela Administração Pública [...]”. (STF, RE 1157272/RJ , Rel. Min. Edson Fachin, j. 18.09.2018, DJe 20.09.2018).

Assim, reconhecendo-se a possibilidade de atuação do Supremo Tribunal Federal para fazer valer a adequação entre meios e fins na atuação das agências reguladoras, em outra passagem aquele tribunal determinou a redução de multa aplicada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, cuja irrazoabilidade poderia gerar, até mesmo, o encerramento das atividades da empresa:

“Deve ser reduzido o valor da multa aplicada na seara administrativa. O princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. Nesse contexto, mostra-se destituído de razoabilidade a ANP infligir à empresa penalização pecuniária no montante de R$ 50.000,00, valor correspondente a 2,5 vezes o seu capital social que é de R$ 20.000,00. Tal sanção poderia significar o encerramento da pequena empresa [...]” (STF, ARE 966044/SC , Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017, DJe 25.09.2017).

Em outras três passagens, é possível identificar a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a manutenção das multas aplicadas pela ANATEL, AGENERSA/RJ e ANS, em sentido contrário do que pleiteavam empresas atuantes no setor regulado.

Inicialmente, destaque-se decisão que reconheceu na ANATEL a atribuição e legitimidade para, além de fiscalizar e regulamentar, estabelecer critérios e procedimentos para a aplicação das penalidades por infração a normas referentes aos serviços de telecomunicações e, em relação à adequação entre os meios e fins, decidiu que

“Diante das infrações cometidas e do porte da concessionária, não se vislumbra, no valor das sanções, violação à razoabilidade ou proporcionalidade, eis que muito inferior ao montante máximo previsto em lei e estipuladas com vistas à condição econômica do infrator e à gravidade da falta, não havendo a possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário, uma vez que não pode ser considerada exorbitante [...]” (STF, ARE 1171585/RJ , Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.10.2018, DJe 08.11.2018).

Em situação semelhante, a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA/RJ) aplicou multa à Companhia Distribuidora de Gás daquele estado, diante de irregularidades praticadas no reparo da tubulação. Inconformada com o quantum da multa, a concessionária contestou o valor arbitrado. Contudo, tendo como parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o STF manteve o valor fixado:

“Apelante que objetiva a reforma da sentença proferida em ação declaratória de nulidade para julgar procedente o pedido inicial, declarando-se a nulidade da Deliberação que lhe aplicou multa correspondente a 0,001% (um milésimo por cento) do seu faturamento nos últimos 12 meses anteriores à prática da apurada infração. Multa fixada pela Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico por apurar irregularidades cometidas pela Companhia Distribuidora de Gás deste Estado ao adotar as providências para o reparo da tubulação avariada consistente em tapumes mal sinalizados, sem sinalização para pedestre e sem iluminação noturna e pedestres sem espaço para circular na calçada. Inobservância das normas de segurança. Apelante que sequer nega os fatos que culminariam na aplicação da penalidade. Ausência de prejuízo à ampla defesa da concessionária, que teve ciência de toda a instrução e oportunidade de se manifestar sobre o apurado. Processo administrativo com observância aos princípios do contraditório e ampla defesa. Multa arbitrada com proporcionalidade e razoabilidade. [...]” (STF, ARE 1198283/RJ , Rel. Min. Edson Fachin, j. 09.09.2019, DJe 12.09.2019).

Por fim, em decisao de 2020, envolvendo a Caixa de Assistência aos Advogados do Rio de Janeiro na condição de operadora de planos privados de saúde e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, o STF decidiu que:

“[...] A CAARJ possui personalidade jurídica própria e, tal como as demais operadoras de saúde do mercado, atua no comércio de planos privados de assistência à saúde, possuindo, inclusive, registro na Agência Nacional de Saúde Suplementar. Portanto, sujeita-se à [sic] regras da Agência reguladora, incidindo sobre suas atividades as normas fixadas pela ANS que regulam os planos e seguros privados de assistência à saúde. O artigo da Lei nº 9.961/2000 determina que a ANS detém a poderes normativos, sendo expressamente prevista a possibilidade de aplicação de multas pecuniárias pela Agência Reguladora, conforme disciplina o artigo 25 da Lei nº 9.656/98, inexistindo vícios de legalidade na …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768735/capitulo-i-do-processo-decisorio-das-agencias-reguladoras-lei-n-13848-de-25-de-junho-de-2019