Lei Geral das Agências Reguladoras: Lei Nº 13.848, de Junho de 2019 - Vol. 10 - Ed. 2021

Capítulo II. Da Prestação de Contas e do Controle Social - Lei Nº 13.848, de 25 de Junho de 2019

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Seção I Do Controle Externo e do Relatório Anual de Atividades

Art. 14. O controle externo das agências reguladoras será exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União.

As agências reguladoras, enquanto autarquias em regime especial, submetem-se a diferentes formas de controle, conforme destacado ao longo da análise da lei nº 13.848/2019. O artigo 14 da lei menciona o controle externo das agências reguladoras federais, exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

Em relação ao controle exercido pelo Poder Legislativo, há que se destacar, antes de tudo, que os atos normativos das agências reguladoras não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais, por força do princípio da legalidade 1 . Da mesma forma, devem obedecer à reserva legal constitucional de determinados assuntos, havendo a possibilidade de o Legislativo sustar atos normativos exorbitantes ( CRFB/88, art. 49, V) 2 . Nesse sentido, as decisões das agências vinculam-se ao que houver sido predeterminado pelo Congresso Nacional.

Por outro lado, segundo expressa disposição constitucional, compete exclusivamente ao Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta” ( CRFB/88, art. 49, X). Pode-se dizer que esse controle foi aperfeiçoado com a Nova Lei Geral das Agências Reguladoras, na medida em que tanto o Relatório Anual de Atividades (art. 15, § 2º) quanto o Plano de Gestão Anual (art. 18, § 3º), serão encaminhados ao Congresso Nacional e a cada uma de suas Casas.

Ainda em relação ao controle exercido pelo Poder Legislativo, frise-se a necessidade de que os diretores das agências reguladoras federais sejam aprovados pelo Senado Federal, após indicação do Presidente da República. “Outrossim, as comissões parlamentares de inquérito poderão solicitar que membros das agências reguladoras prestem depoimentos ou forneçam informações e documentos, por exemplo, evidenciando uma forma de controle indireto sobre a atuação dessas agências” 3 .

No mais, cabe ao Poder Legislativo “legislar a respeito dos entes reguladores, criando agências reguladoras, alterando dispositivos a elas relativos e até mesmo as extinguindo” 4 .

O dispositivo em análise ainda menciona a atuação do Tribunal de Contas da União no controle das atividades das agências reguladoras federais. Assim, antes de tudo, vale destacar a reconhecida autonomia constitucional daquele Tribunal, uma vez que se trata de órgão dotado de competências próprias, não se subordinando a qualquer dos tradicionais Poderes do Estado. Ou seja: “não é pelo fato de exercer função de controle, parte da atividade parlamentar, que é dela ancilar” 5 .

Nesse sentido, é necessário reconhecer que, apesar da redação conferida ao art. 14 da Lei Geral das Agências Reguladoras, o Tribunal de Contas não é órgão meramente auxiliar, “tanto que dotado de estrutura própria e de competência especificada na Constituição da Republica. Ainda que sua atribuição seja o estrito exame das contas públicas, sua dignidade é ínsita na estrutura republicana e democrática. Prestação de contas decorre de outros princípios, e dá a imprescindível garantia jurídica do exercício adequado e probo das funções públicas. Integra, em tal sentido, a natureza da República” 6 .

Compreendendo-se, dessa forma, a independência do Tribunal de Contas 7 , na medida em que não é órgão integrante de qualquer Poder, tampouco do Legislativo, e a dignidade político-administrativa que lhe é própria 8 faz-se necessária a análise da forma pela qual tais tribunais exercem controle sobre as agências reguladoras, competência expressamente contida no art. 14 da lei nº 13.848/2019.

Há muito se reconhece a sujeição das agências reguladoras ao controle dos tribunais de contas, uma vez que durante o desenvolvimento de suas atividades estarão sempre sujeitas a um controle no âmbito econômico e financeiro 9 .

Contudo, não há que se falar em consenso doutrinário no que diz respeito ao controle exercido pelos Tribunais de Contas sobre as agências reguladoras, em relação às suas atividades-fim.

Assim, José Vicente Santos de Mendonça, ao analisar tal possibilidade, reuniu argumentos contrários à possibilidade do exercício do controle da atividade-fim das agências reguladoras: “(i) que tais atos são praticados dentro de margem de discricionariedade (muitas vezes, fala-se em discricionariedade técnica), e, se controlados, estar-se-ia violando o princípio da separação das funções estatais, com ilegítima invasão, pelo Legislativo, no mérito administrativo, o qual estaria destinado a ser operado, nestas circunstâncias, apenas pelo Executivo; (ii) que as Cortes de Contas não possuiriam a especialização técnica característica das agências reguladoras; (iii) que, a se admitir a revisão de normas e decisões regulatórias pelos Tribunais de Contas, estar-se-ia procedendo a legítimo retrabalho, carreando custos desnecessários e gerando insegurança jurídica (sendo certo que a busca pela segurança jurídica sempre foi fator de fundamental importância para a própria criação do modelo de agências); (iv) que o controle da atividade-fim das agências pelas Cortes de Contas desnaturaria o propósito de ‘blindagem técnica’ das decisões regulatórias, uma vez que permitiria que ministros e conselheiros indicados politicamente subvertessem entendimentos técnicos; (v) por fim, que a atividade-fim das agências reguladoras não envolveria dispêndio de verba pública, e, assim, não se incluiria na legitimação constitucional para a atuação dos Tribunais de Contas” 10 .

Refutando tais argumentos e apresentando fundamentos a favor da possibilidade de controle da atividade finalística das agências reguladoras pelos Tribunais de Contas, o mesmo autor apresenta que: “(i) a discricionariedade administrativa (e/ou técnica) é, por vezes, argumento em branco; (ii) que as Cortes de Contas, justamente por sua multiabrangência, possuiriam aptidão para operar a este controle; (iii) que recomendações de órgãos internacionais espelham a tendência mundial pelo reforço do controle da regulação; (iv) que diversas referências no texto da Constituição da Republica, referindo-se ou aplicando-se aos Tribunais de Contas, autorizariam a fiscalização da atividade-fim das agências reguladoras (v.g., ‘fiscalização operacional’, ‘princípio da eficiência’, ‘administração indireta’); (v) que o controle finalístico sobre agência é, muitas vezes, solicitado pela sociedade ou por instituições públicas, como o Ministério Público ou as próprias agências reguladoras; (vi) que, em favor do controle, há o efeito-exemplo da bem-sucedida prática do TCU, que, já há alguns anos, e por diversas vezes, fiscaliza a atividade-fim de diversas agências federais: se a influência política existe, ela não é maior (ou menor) dos que nas agências reguladoras e, se há custos, não há necessariamente insegurança jurídica (por vezes há até mais segurança); (vii) que, em última análise, sempre há direta ou indiretamente, repercussão sobre o erário na atuação finalística das agências, daí ser admissível a fiscalização” 11 .

Em que pese a existência de argumentos em sentido contrário, o Tribunal de Contas da União vem, reiteradamente, reconhecendo sua competência no controle das atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras, sejam atividades-meio, sejam atividades-fim.

Assim,

“o poder discricionário conferido aos administradores das agências reguladoras e de qualquer outro ente público não constitui fator impeditivo para o exercício das competências do TCU. O Tribunal só deve fazer determinações ou recomendações quando restar comprovada a ilegalidade para fins de determinação, e demonstrada a pertinência técnica das recomendações. Sempre caberá determinação quando configurada a prática de qualquer ilegalidade, seja ela realizada no escopo de um ato de caráter discricionário ou vinculado” (TCU, Acórdão 1201/2009, Agência Reguladora, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz).

Quanto à atuação discricionária das agências reguladoras, também já foi decidido no sentido da realização do controle pelo Tribunal de Contas:

“o TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que viciado em seus requisitos, a exemplo da inexistência do motivo determinante e declarado. Em tais hipóteses, se a irregularidade for grave, pode até mesmo determinar a anulação do ato” (TCU, Acórdão 435/2020, Agência Reguladora, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Boletim de Jurisprudência nº 300/2020).

Cumpre destacar que o próprio Tribunal de Contas da União já admitiu que a fiscalização do cumprimento de metas de qualidade previstas nos contratos de concessão de serviços públicos não está abrangida na sua competência imediata. Assim:

“No exercício do controle externo da Administração Pública Federal, não compete ao Tribunal fiscalizar diretamente as empresas delegatárias de serviço público, mas sim examinar se o poder concedente está fiscalizando, de forma adequada, a execução dos contratos celebrados. O controle exercido pelo TCU incide …

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23 de Maio de 2022
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