Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

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Introdução

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INTRODUÇÃO

A noção de corrupção tem uma longa história, sempre associada ao seu sentido básico de deterioração, e, no caso específico da corrupção política, sugere a deterioração de um dado regime político. Abordar o cerne do que é corrupção para nós faz parte, pois, do constante processo de definir também o que consideramos a base das nossas instituições. E, não por outro motivo, a história da corrupção confunde-se com a história da formação de sociedades políticas 1 , assim como as normas anticorrupção datam de épocas bastante remotas. 2

Por isso mesmo, o conjunto das condutas reconhecidas como atos corruptos vem a reboque de modelos de Estado que vão se transformando no tempo, sofrendo as influências da sucessão de maiorias políticas circunstanciais e instáveis. Para cada realidade, corresponderão diferentes problemas, que demandarão soluções específicas na defesa do regime republicano para resguardo dos bens de titularidade do povo perante abusos do estamento, normalmente concentrado em manter os seus espaços de dominação. Assim, diante das peculiaridades de cada região, o ordenamento jurídico será um dos responsáveis pela definição e materialização do conceito de corrupção, naquilo que for considerado prioritário enfrentar, no tempo presente. 3

Mas sem que haja clara distinção entre o público e o privado, a República e os valores que a sustentam não subsistem 4 – aqui sim, uma referência atemporal, porque nunca se modifica. Em outras palavras, quando inexiste uma clara distinção nesse ponto – o campo do interesse público e os interesses privados divergentes –, fica o patrimônio público vulnerável à apropriação privada por grupos formados a partir de suas conveniências, enfraquecendo-se a República 5 e o seu princípio fundamental: a proteção da coisa pública. 6

Por tudo isso, para evitar a desagregação da República, é preciso que os cidadãos tenham noção clara do que consiste o interesse público, tarefa sempre difícil, considerando-se os conflitos de interesse que permeiam a sociedade, fragilizando a ideia – ou mesmo a existência – de um possível conteúdo de interesse comum. 7 Se o interesse público não resulta da soma de interesses privados, mas nem sempre representa uma ideia-conflito com eles, pode-se imaginar que o seu conteúdo é também adaptável às circunstâncias do seu tempo, restando como fonte imediata para o preenchimento do seu significado os princípios e as regras que regulam o desempenho da função administrativa e surgem discriminados no sistema jurídico local. Se o conteúdo do que é interesse público se modifica, a sua primazia, o bem coletivo que ele representa, como ideia-força e ponto de referência para o desempenho das funções de Estado e finalidade predominante no exercício dos poderes administrativos, também pode sofrer constantes transformações.

A corrupção, em uma abordagem tradicional, preserva estreita relação com a Administração Patrimonial ou práticas patrimonialistas de administração. A principal característica desse modelo administrativo é a confusão entre os domínios público e privado: o agente – ou funcionário – administra os bens públicos como se fossem seus. Entretanto, apesar da proximidade, os conceitos de corrupção, populismo e clientelismo/fisiologismo são distintos. Anota Luiz Carlos Bresser Pereira:

O patrimonialismo consiste na confusão entre o patrimônio público e o privado. Suas formas contemporâneas – o clientelismo e o fisiologismo – são práticas políticas próximas à corrupção pura, mas dela devem ser distinguidas. O populismo, o clientelismo e a corrupção implicam o uso de fundos públicos: no caso do populismo, os fundos públicos são utilizados impessoalmente para assegurar a boa vontade daqueles grupos e comunidades que se beneficiam dos gastos públicos; no caso da corrupção os fundos públicos são apropriados privadamente. O clientelismo também envolve o uso de fundos públicos, mas de forma indireta: os políticos engajados nas práticas de clientelismo não roubam, mas utilizam os recursos do Estado para promover suas carreiras pessoais. O termo no Brasil para esse tipo de prática é fisiologismo. 8

Objetivou-se no Brasil, a partir das duas reformas administrativas realizadas – a Reforma Burocrática em 1936 e a Reforma Gerencial em 1998 –, afastar da realidade administrativa tal confusão entre os domínios público e privado 9 . Entretanto, em razão da baixa efetividade das alterações nesse campo, vícios como a corrupção permanecem no cotidiano da Administração Pública brasileira ao lado de novas práticas patrimonialistas. 10 Infelizmente, a consolidação da democracia no Brasil não teve força suficiente para proteger as Instituições e os Poderes da República da apropriação privada de suas estruturas – e não se sabe quando isso vai parar. Pouco importa o nosso lado na luta política, ou a ideologia que professamos, essa é uma constatação necessária. Pode-se discutir muitos aspectos do que é afirmado ao longo deste trabalho, mas não esse, visto tratar-se de um dado da nossa realidade.

Avançando no objeto desta pesquisa, admitindo-se que ele possibilita diferentes olhares e perspectivas, Susan Rose-Ackerman aponta para a dimensão econômica do problema, ou seja, o fato de que a corrupção endêmica enquanto fenômeno incorporado ao cotidiano de um Estado indica uma falha generalizada em aproveitar os interesses próprios para fins produtivos. 11 Como regra, a corrupção está associada à diminuição dos níveis de investimento e crescimento, já que provoca redução na efetividade das políticas industriais e encoraja as empresas a operarem de forma não oficial, por meio da violação de leis tributárias e regulatórias. Cria-se um ambiente negativo, ineficiente, em desarmonia com o sistema legal, seja no espaço público ou privado, o que tende a produzir níveis intoleráveis de insegurança jurídica, política e econômica, quer na dimensão nacional ou local.

No caso do Brasil, a corrupção, isto é fácil detectar, impôs diversas agendas para o debate político, precipitando a aprovação de emendas constitucionais, leis ordinárias e leis complementares, e a edição de medidas provisórias e das necessárias regulamentações de caráter infralegal, cujo conteúdo servia apenas aos interesses de forças articuladas com os atores políticos nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Criou-se assim uma hierarquia artificial de prioridades para a ação político-administrativa do Estado, e por isso mesmo, completamente desviada das finalidades públicas. Isso nos levou para lugar nenhum, afastando as políticas de Estado da necessidade geral da população, especialmente a mais carente – precipitando um descrédito muito grande da política, dos políticos e dos partidos políticos no Brasil, o que é nocivo para o funcionamento da democracia e, consequentemente, para a eficácia e equilíbrio de um Estado Democrático de Direito.

Na prática, um regime corrupto, ao estabelecer a regra do jogo – construindo e descontruindo o sistema legal do país –, além de afastar investimentos diretos de outras economias, incentiva excessivamente investimentos públicos não produtivos 12 e desestimula o investimento legítimo das empresas 13 , contribuindo para um círculo vicioso na economia.

O contrário disso é a aplicação consistente do conceito de “governança pública” – internalizado pelas estruturas públicas federais como discurso – pela existência de um decreto, mas sem aderência real ao modelo, ou seja:

[…] conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade. 14

É a síntese também incorporada pelo projeto da nova Lei de Licitações e Contratos, quando destaca a segregação de funções, a transparência, o planejamento e a sustentabilidade como princípios básicos de seus processos administrativos. Como se não bastasse, a ineficiência gerada pela corrupção, ao prejudicar investimentos públicos, afeta especialmente os direitos sociais das populações mais carentes, ficando cada vez mais difícil identificar o valor público 15 criado depois de cada intervenção governamental. 16 A corrupção, no final das contas, fragiliza as políticas públicas, colocando em descrédito, inclusive, iniciativas típicas de um Estado Social, quando assim ele for demandado, quando assim ele for necessário. A propósito, é difícil dimensionar o quanto a corrupção, na qualidade de um dado da nossa realidade, não tem vinculação com essa ressignificação das funções do Estado, em constante desidratação: do Estado Social, passando pelo Estado Necessário – comprometido com a realização do mínimo existencial –, até alcançarmos o conceito de Estado Possível – quando passa-se a tolerar um Estado incapaz de concretizar o mínimo existencial. Hoje naturalizou-se a incapacidade do Poder Público de realizar os princípios e as regras que compõem a narrativa humanista, e por isso mesmo protetora dos direitos fundamentais, a base da Constituição Federal de 1988.

Desde a década de 1970, assiste-se a um movimento, capitaneado pelos Estados Unidos, de internacionalização e uniformização dos critérios de aferição e combate da corrupção 17 , por conta da crescente percepção dos efeitos econômicos do processo de globalização. Muito além da preocupação com a probidade da gestão pública, o interesse econômico de empresas transnacionais é que se viu ameaçado pela vantagem concorrencial de empresas envolvidas em práticas corruptas em países de investimento estratégico. Não obstante haja vasta e antiga legislação interna no Brasil a respeito da corrupção, a chamada Lei Anticorrupcao, a Lei n.º 12.846/2013, que será objeto dos comentários que seguem, é fruto inequívoco desse período histórico e responde aos compromissos assumidos internacionalmente.

Convenções no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e da Organização dos Estados Americanos (OEA), internalizadas pelo Brasil, 18 exigiram dos estados signatários atuação preventiva e repressiva às diversas modalidades de abusos de funções públicas para benefícios privados.

É verdade que o Código Penal Brasileiro já tipificava os crimes de corrupção passiva (art. 333) e ativa (art. 317), e a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/1992, art. 12) impunha sanções cíveis, administrativo-funcionais e políticas a agentes públicos e pessoas físicas praticantes de ilícitos consistentes na utilização de seus poderes para a satisfação de interesses pessoais. Isso, contudo, não bastava para dar efetividade aos compromissos internacionais assumidos, que envolviam o reconhecimento da corrupção como fenômeno transnacional e seu combate nestes termos. 19

Para esse fim, num primeiro momento, em 2002, procedeu-se à inclusão dos tipos de corrupção ativa e de tráfico de influência em transação comercial internacional no Código Penal (art. 337-B e 337-C, CP). Alguns anos mais tarde, diante das avaliações periódicas de implementação das convenções, voltou-se atenção às práticas corruptas imputáveis a empresas privadas, o que, apesar de central para as normativas internacionais 20 , restava quase totalmente inatingido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque as sanções penais não são, via de regra, aplicáveis a pessoas jurídicas, uma vez que exigem a demonstração em juízo de culpabilidade subjetiva dos agentes. 21 Por um lado, os elementos subjetivos dos tipos penais não são tradicionalmente atribuíveis a entes aos quais, considera-se, faltam capacidade de ação ou consciência; por outro, a responsabilização penal pessoal de funcionários, dirigentes e administradores se mostrava extremamente inefetiva para a tarefa de reprimir, reparar e prevenir os danos decorrentes de esquemas complexos e sistêmicos de corrupção. 22 Assim, o caminho adotado para abarcar a responsabilização direta do patrimônio de pessoas jurídicas envolvidas nesses esquemas foi o da formulação de um regime de natureza civil e administrativo-sancionatória.

Portanto, a Lei n.º 12.846/2013 direciona-se a esse propósito específico 23 , a despeito das nomenclaturas de demasiada amplitude que a fizeram conhecida: Lei Anticorrupção”, “Lei da Probidade Empresarial” ou “Lei da Empresa Limpa”. Ela possibilita, em suma, a responsabilização por autoridades administrativas e judiciais de pessoas jurídicas por atos contra a Administração Pública, sem exigir a demonstração de elementos subjetivos de culpabilidade – pelo menos no que se refere às pessoas jurídicas submetidas ao campo de abrangência da lei. 24 Aposta-se, logo, também no efeito preventivo que as sanções administrativas podem ter sobre a corrupção pública 25 , combinadas com a sua mitigação ou eventual afastamento caso sejam demonstradas medidas internas de prevenção anteriores ao fato, como programas de integridade ou compliance (art. 7º, VIII) 26 , ou haja colaboração com as investigações, inclusive em acordos de leniência (art. 7, VII, arts. 16 e 17). Cumpre, pois, explorar brevemente os antecedentes da Lei Anticorrupcao, para que os comentários que seguem sejam contextualizados.

1. O enfrentamento internacional e nacional à corrupção

1.1. A corrupção nas esferas pública e privada, suas diferentes perspectivas e seus efeitos

Na esfera penal, onde surgem os primeiros enfrentamentos jurídicos da corrupção, seu enfoque se encontra arraigado à preservação do interesse público como elemento central de tutela. 27 Nesse âmbito, portanto, a corrupção quase sempre pressupõe a relação entre um denominado extraneus – particular que se relaciona com a Administração Pública – e um intraneus – funcionário público, assim definido por previsões legais específicas e taxativas. Os crimes de corrupção passiva – artigo 317 do Código Penal – e ativa – artigo 333 do mesmo diploma – não são praticados entre particulares ou apenas entre funcionários públicos, ainda que a legislação penal chegue também a punir determinados comportamentos corruptos – lato sensu – entre particulares. 28

Ocorre que a corrupção não é um vício ligado estritamente à esfera pública, ao Estado, conforme observa Newton Bignotto. Ao contrário, deve-se às relações mantidas entre a esfera pública e a privada 29 , mais em específico à “permeabilidade entre as duas esferas e [à] ausência de controle sobre os canais de realização dos interesses privados” 30 . E, também é verdade, no âmbito exclusivo das relações privadas, é possível apontar circunstâncias em que esses atores, no ambiente da disputa …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768756/introducao-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020