Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

Art. 1º - Capítulo I. Disposições Gerais

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Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

1. Pessoas jurídicas sujeitas ao regime da Lei Anticorrupcao

Ainda que o móvel político das normas anticorrupção tenha sido o desvelamento ao público de inúmeros casos de relacionamento proibido entre grandes sociedades empresariais e a gestão pública, a lei preocupou-se em expandir ao máximo a possível abrangência de seu regramento. Assim, a definição de pessoa jurídica que consta do parágrafo único deste primeiro artigo incluiu em seu escopo casos de penumbra do conceito jurídico, já prevendo alguns prováveis empecilhos à aplicação de suas disposições em determinados casos práticos. Examinaremos cada um deles à continuação.

Discussões sobre a ideia de personalidade têm, há muito, relação íntima com problemas de imputação e responsabilização. Definir o que constitui uma pessoa e o que a faz permanecer essencialmente a mesma ao longo do tempo significa, dentre outras coisas, apontar que ações de um ser que existiu são imputáveis a um ser que existe presentemente, segundo determinados critérios. As noções de personalidade e responsabilidade adotadas nos direitos ocidentais modernos são herdeiras da cisão entre organismo e pessoa de matriz lockeana 1 , segundo a qual, independente da manutenção da mesma substância, o que garante a existência continuada de uma pessoa é a permanência em diferentes tempos e espaços de uma autoconsciência racional.

Esse, contudo, seria o fundamento da responsabilização moral (na época de sua formulação, perante Deus que tudo via e sabia). Do ponto de vista jurídico, só pôde ser afirmado como um ideal de responsabilização, já que as condições probatórias do mundo prático humano não são capazes de atestar cabalmente consciência no cometimento de atos ilícitos, muito menos a permanência da consciência sobre um delito passado que é punido no presente. Então, os sistemas penais desenvolveram, por exemplo, diversos mecanismos de isenção ou mitigação de suas sanções em circunstâncias em que se possa deduzir estarem afetados mecanismos de autoconsciência 2 , além de considerarem essencial para a punição a prova de presença de elementos subjetivos (dolo ou culpa, art. 18, Código Penal).

O desenvolvimento da noção de personalidade jurídica, ou pessoa artificial, isto é, um centro de ação e imputação que não corresponde a nenhuma agência humana específica, desafia essa compreensão da responsabilidade. Onde primeiro se nota a necessidade deste desenvolvimento é nas doutrinas medievais das corporações: associações com capacidade de sobreviver a seus membros, que poderiam falecer ou ser alterados, sem que a entidade deixasse de ser considerada a mesma. A Igreja e as universidades eram modelos exemplares disso, instituições capazes de primeiro formular a possibilidade de separação dos interesses pessoais de seus componentes em relação aos interesses imputados à corporação.

Some-se a isso a limitação da responsabilidade dos sócios por perdas comerciais e danos causados pela pessoa jurídica, e a divisão do capital social em partes determinadas (surgidas nas empresas de exploração colonial a partir do século XVII, na forma de privilégios concedidos pelas coroas europeias) e temos o cerne do que se considera até hoje o caso central de sociedade empresária. Considerava-se tais sociedades, ao contrário do que hoje imaginamos, de direito público, já que sua constituição não era contratual, mas ato estatal do soberano.

Fala-se, nesses casos, em personalidade jurídica justamente porque é só por força de regras jurídicas que se equipara parcialmente coletividades, constituídas de acordo com certas formalidades, a pessoas naturais, na condição de sujeitos de direitos e deveres jurídicos. Nesse contexto, costuma-se referir a duas perspectivas teóricas especialmente antagônicas, surgidas no século XIX. A primeira considera o instituto da pessoa jurídica propriamente uma “ficção”, pela qual o direito cria um ente com capacidade de responsabilidade patrimonial, mas que não corresponde a qualquer realidade extrajurídica, servindo apenas de instrumento dos interesses particulares dos sócios. A segunda, chamada “realista”, afirma realidade ao fenômeno associativo e sua capacidade de ter vontade própria, distinta daquela dos sócios individuais, que caberia ao direito reconhecer e regular. 3

O fato é que a personalização de coletividades é uma “técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais –, não recobrindo toda a esfera da subjetividade, em direito”. Quando se atribui direitos e deveres a essa pessoa jurídica, “o que há, afinal, é uma particular disciplina dos efeitos de atos humanos em que o sujeito (auctor) não é o agente (actor)” 4 . Esse sujeito representa um interesse social comum, distinto dos individuais, a cuja consecução é afetado um patrimônio comum. Os diferentes tipos de sociedade dirão respeito justamente ao grau de separação patrimonial e de interesse entre indivíduos e coletividade. O cumprimento dessa função não exige que o ordenamento jurídico confira efetivamente personalidade a essa coletividade.

Certamente, portanto, ainda que a lei em comento, no caput do artigo 1º refira destinar-se genericamente à “responsabilização de pessoas jurídicas”, seu parágrafo único é cristalino em revelar o sentido da expressão para os fins de sua aplicação. Refere-se, explicitamente, a “sociedades empresárias” e “sociedades simples, personificadas ou não, independentemente […] do modelo societário adotado […], constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente” (grifo nosso). 5

Assim, importa à sensibilidade do intérprete e aplicador que leve em consideração que onde quer que se opere a separação de interesse, patrimônio e responsabilidade entre uma coletividade e seus componentes, dificultando, portanto, a apuração pelos meios tradicionais direcionados a pessoas naturais, aí operarão os instrumentos de responsabilização previstos na lei. É inequívoco que a única exclusão por princípio de sua incidência é a de pessoas naturais, já que para a punição destas vige o ordenamento penal, que prevê tipos análogos aos dos ilícitos administrativos desta lei. 6 No mesmo sentido, a Exposição de Motivos do projeto que resultou na lei menciona explicitamente a tipificação no Código Penal de corrupção ativa em transação comercial a fim de demonstrar que as lacunas existentes na legislação brasileira quanto às pessoas jurídicas não existiriam para as pessoas naturais. Além disso, reconhece que a sistemática geral de responsabilização das pessoas naturais é outra, imperando “a dificuldade probatória de elementos subjetivos, como a vontade de causar um dano” 7 .

Por esse motivo, o parágrafo inclui também fundações, associações e mesmo sociedades estrangeiras que possuam sede no Brasil. Em todas essas situações e outras ainda não imaginadas, em que coletividades sejam capazes de agir sem que essas ações sejam conjuntamente imputáveis a um componente seu específico, e eventuais atos ilícitos dessa forma sirvam aos interesses dessa coletividade, o seu patrimônio comum material e moral estará sujeito às sanções da lei. De qualquer forma, evidentemente o caso central de sua aplicação atualmente é o de empresas e conglomerados empresariais, e é a ele que nos referiremos com mais frequência. 8 Na perspectiva de um Estado que cada vez mais delega suas responsabilidades para terceiros, normalmente depois de licitação, as concessionárias, as permissionárias, as autorizatárias, as organizações sociais (OS), as organizações da sociedade civil de interessa público (OSCIP) e as organizações da sociedade civil (OSC), é evidente, também estão submetidas aos riscos estabelecidos pela Lei n.º 12.846/2013.

Um critério adicional para a sujeição de pessoa jurídica às sanções da lei é o de que “seja possível e razoável exigir mecanismos de denúncia, auditoria e controladoria internos, sem que isso venha a ferir sigilos profissionais, menos ainda suas finalidades institucionais”. 9 Necessário frisar que a Lei n.º 13.303/2016, que regula o tema de licitações e contratos administrativos no âmbito das empresas públicas e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias, previu expressamente a submissão dessas empresas estatais ao regime da Lei Anticorrupcao, salvo das sanções apresentadas no art. 19, incisos II, III e IV. 10

2. Sociedades estrangeiras

Nos termos da lei, submetem-se às suas normas também as sociedades estrangeiras “que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente” (grifo nosso). Enfatiza-se o ponto pois, para que funcione no Brasil, toda sociedade estrangeira precisa de autorização do Poder Executivo (art. 1.134, CC), mesmo que apenas com estabelecimento subordinado, o que, na prática, significa inscrição no CNPJ, conforme Instrução conforme Instrução Normativa 1.863/18 da Receita Federal. Normativa. Neste caso, passa a estar sujeita às leis e aos tribunais brasileiros (art. 1.137, CC). Ocorre que a Lei Anticorrupcao expressamente prevê a sua aplicação independentemente de a empresa estrangeira estar atuando regularmente no Brasil. Basta que esteja atuando de fato, isto é, sem autorização e mesmo temporariamente, para que seja responsabilizada por condutas tipificadas no art. 5º. Isto posto, para a apuração e julgamento, bem como a devida aplicação da sanção, serão de especial importância os instrumentos de cooperação internacional previstos no Capítulo IV da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

3. Natureza da responsabilização e esferas de apuração

As normativas internacionais, em especial a das Nações Unidas, reservam espaço específico para o tratamento da responsabilidade das pessoas jurídicas participantes nos delitos tipificados, exigindo que os estados signatários imponham sanções “eficazes, proporcionadas e dissuasivas” (CNUC, art. 26.4), sem que, contudo, estabeleçam um âmbito obrigatório. A responsabilidade “poderá ser de índole penal, civil ou administrativa”, sempre segundo os “princípios jurídicos do Estado Parte” (CNUC, art. 26.2).

Pois bem, entendimento preponderante na doutrina e jurisprudência brasileiras é o de que a capacidade penal – regra geral – não se estende além da alçada das pessoas naturais. A razão mais dogmática é a de que o princípio da culpabilidade, basilar do Direito Penal (frequentemente referido em sua forma latina, nulla poena sine culpa), exigiria exame de subjetividade em termos de intencionalidade, o que seria impossível no caso de coletividades, por mais organizadas que fossem. Tal entendimento, contudo, não é apenas ponto de controvérsia teórica: já há previsão constitucional e legislativa expressa da responsabilidade penal de pessoa jurídica por crimes ambientais, quando a infração tenha sido cometida por decisão de seus representantes legais ou contratuais ou seu órgão colegiado. 11 Uma razão tida por mais sistemática seria a de que apenas neste último caso há dispositivo constitucional expresso, de modo que se trataria de medida excepcional, reservada aos crimes ambientais (art. 225, § 3º, CF). No entanto, nenhuma dessas linhas teve papel explícito na rejeição da esfera penal pela Lei Anticorrupcao.

A Exposição de Motivos apresenta uma terceira justificativa, de ordem essencialmente pragmática:

[O] presente projeto optou pela responsabilização administrativa e civil da pessoa jurídica porque o Direito Penal não oferece mecanismos efetivos ou céleres para punir sociedades empresárias, muitas vezes as reais interessadas ou beneficiadas pelos atos de corrupção. A responsabilização civil, porque é a que melhor se coaduna com os objetivos sancionatórios aplicáveis às pessoas jurídicas, como por exemplo o ressarcimento dos prejuízos econômicos causados ao erário; e o processo administrativo, porque tem-se revelado mais célere e efetivo na repressão de desvios em contratos administrativos e procedimentos licitatórios, demonstrando melhor capacidade de proporcionar respostas rápidas à sociedade. 12

Refere à continuação, a título exemplificativo, que vinha sendo exitosa a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pelo CADE em infrações contra a ordem econômica com respaldo da Lei n.º 8.884/1994 – já revogada. Independentemente, portanto, de discussões teóricas, o juízo que conduziu a concentração da lei nos âmbitos do Direito Civil e Administrativo foi de eficiência. Isto é, evita-se a tramitação por vezes demorada de um processo penal, com seu articulado sistema de presunções em favor da inocência do réu e de interpretação estrita da legislação em sua aplicação, do que decorrem uma série de travas ao poder investigativo e punitivo estatal. Pierpaolo Bottini chama atenção para o fato de que a criminalização do ato de “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional” (art. 5º, V), seria impensável no âmbito do Direito Penal, em que é direito do réu não produzir prova contra si 13 . Há também quem insista que “[…] não há diferença qualitativa entre ilícito penal e administrativo”, de modo que ambos “ilícitos devem estar acobertados por um sistema de garantias que tenha por base um mesmo vértice de princípios, ainda que as sanções administrativas, por serem menos graves, apresentem garantias mais maleáveis que a sanção penal” 14 .

E é justamente por essa explícita tentativa de evitar os entraves ao poder persecutório que o respeito aos princípios penais exige que se tenha eventualmente afirmado ser a Lei Anticorrupcao uma lei penal encoberta. 15 Com efeito, é facilmente comprovável que algumas das condutas sancionadas têm identidade com tipos penais. 16

No já referido estudo de perspectiva da análise econômica, Carla Veríssimo elabora modelos de cinco casos hipotéticos. Conclui que “uma sanção civil ou administrativa não infunde temor significativo às pessoas jurídicas”. Para ela, a adoção de medidas efetivas, em especial programas de compliance anticorrupção, “passa necessariamente pelo aumento da probabilidade de punição” e eventualmente, da adoção de um sistema penal, que vem atrelado a todo o importante estigma social que carrega para o patrimônio moral da pessoa jurídica. 17

À parte essas importantes questões de política legislativa, a configuração atual da Lei Anticorrupcao privilegia dois níveis de responsabilidade: civil e administrativa. A primeira diz respeito ao dever de reparação integral dos danos causados à Administração Pública em decorrência da prática dos atos ilícitos do artigo 5º. Inclui-se aí não apenas a devolução do valor auferido resultante da prática, mas também a indenização por perdas e danos e eventuais lucros cessantes, parte que são da correta compensação integral do dano do ponto de vista do Direito Civil, na chamada responsabilidade extracontratual objetiva (art. 927, Código Civil).

A segunda zona de responsabilidade, a administrativa, diz respeito à aplicação de sanção decorrente do ato ilícito. As penalidades administrativas vão desde multa pecuniária e publicação da decisão sancionadora (art. 6º) 18 até a própria dissolução compulsória da pessoa jurídica 19 e a proibição de recebimento de recursos públicos de qualquer natureza 20 por prazo de 1 a 5 anos. 21 Estas sanções são aplicáveis isolada ou cumulativamente (art. 19, § 3º).

Já as esferas de apuração de ambas as responsabilizações (administrativa e civil) podem ser tanto a do processo administrativo quanto a do processo judicial. No primeiro caso, a competência é da autoridade máxima da entidade pública lesada (art. 8º); no segundo, podem propor ação judicial as Advocacias Públicas destes órgãos ou o Ministério Público. Duas são as hipóteses de responsabilização judicial. Primeiro, subsidiariamente, as sanções de cuja aplicação a administração tenha se omitido podem ser judicialmente aplicadas mediante ação ajuizada pelo Ministério Público (art. 20). Em segundo lugar, as sanções de perdimento de bens, direitos ou valores resultantes direta ou indiretamente da infração; suspensão ou interdição parcial; dissolução compulsória da pessoa jurídica; proibição de recebimento de recursos públicos por período de 1 a 5 anos só podem ser aplicadas pela via judicial, já que implicam privação ou restrição de liberdade da pessoa jurídica (art. 19) 22 . O rito a ser observado na esfera jurisdicional é o previsto na Lei n.º 7.347/1985 23 .

4. Administração pública estrangeira

Para os fins da lei, autoridades estrangeiras são “os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro” (art. 5º, § 1º). A elas são também equiparadas as organizações públicas internacionais (§ 2º). Agente público, por sua vez, é quem “ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais” (§ 3º), definição literalmente extraída do artigo, 337-D, CP. Os atos podem ter sido cometidos tanto no Brasil quanto no exterior (art. 28).

5. Questões de competência legislativa

Não há dúvidas quanto ao caráter nacional da normativa, já anunciado em excerto da Exposição de Motivos do Projeto de Lei da Câmara 6.826/10 – que resultou na Lei 12.846/13 –, in verbis:

[…] torna-se imperativa a repressão aos atos de corrupção, em suas diversas formatações, praticados pela pessoa jurídica contra a Administração Pública nacional e estrangeira. Observe-se que a Administração Pública aqui tratada é a Administração dos três Poderes da República – Executivo, Legislativo e Judiciário – em todas as esferas de governo – União, Distrito Federal, estados e municípios –, de maneira a criar um sistema uniforme em todo o território nacional, fortalecendo a luta contra a corrupção de acordo com a especificidade do federalismo brasileiro. 24

De fato, são muitos os elementos da Lei Anticorrupcao que demonstram o seu caráter nacional. Aliás, essa compreensão é apenas reforçada quando confrontamos essa normativa com a Constituição da República. 25 Todavia, em que pese o alcance da Lei Anticorrupcao ser predominantemente nacional, nem todas as suas normas são aplicáveis no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em realidade, para sermos mais claros, alguns de seus dispositivos direcionam-se exclusivamente ao Poder Executivo Federal. Logo, pode-se inclusive classificá-la como lei híbrida, na medida em que é formada pela soma de artigos de lei nacional e artigos de lei federal, o que também acontece com as normas gerais de licitações e contratos (CF, art. 22, XXVII e Lei n.º 8.666/1993), com a Lei de Improbidade Administrativa (CF, art. 37, § 4º e Lei n.º 8.429/1992), ou com a Lei das Parcerias Público-Privada (CF, art. 175 e Lei n.º 11.079/2004). Para todas elas existe um espaço, ainda que restrito, de produção legislativa específica nos estados, nos municípios e no Distrito Federal.

Nesse sentido, estão os artigos , § 2º, , e 16, § 10, da Lei n.º 12.846/2013, que atribuem novas competências à Controladoria-Geral da União. 26 Nada impede que os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal criem normas próprias de atribuição de competência em suas respectivas esferas de atuação. Assim, se alguma unidade federativa desejar que sua corregedoria e/ou órgão/entidade similar detenha competências próximas àquelas atribuídas à Controladoria-Geral da União pela Lei Anticorrupcao, ou até outras, poderá estabelecê-las por lei estadual, distrital ou municipal, conforme o caso. 27

Com efeito, a possibilidade de previsão, por lei, de tais competências, é aberta pelos artigos 18, 24, §§ 1º, e , 25, § 1º, e 30, I e II, da Constituição de 1988 28 , em atenção à autonomia político-administrativa dos entes federativos. No entanto, as alternativas não se esgotam aí, isto é, na criação de leis. Competências administrativas estaduais, distritais e municipais também poderão ser atribuídas por regulamento emanado do Poder Executivo, desde que atendidos certos requisitos. Estão eles previstos no artigo 84, VI, da Constituição de 1988 29 , dispositivo incluído pela Emenda Constitucional n.º 32/2001.

Em sua alínea a, o artigo 84, VI, da Constituição da República, permite ao Chefe do Poder Executivo dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da Administração Pública sem necessidade de autorização em lei. O poder regulamentar, na hipótese, decorre do texto constitucional, razão pela qual alguns autores o classificam como “autônomo” 30 . Para isso, o ato normativo deve assumir a forma de decreto, editado pelo Chefe do Poder Executivo da União, ou seja, pelo Presidente da República. Em razão do princípio da simetria, a possibilidade de edição de decretos da espécie alcança também os chefes dos Poderes Executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 31 .

Porém, como requisito para a edição do regulamento autônomo em debate, ressalte-se que o decreto não pode implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos 32 . Trata-se de condição estabelecida pelo texto do artigo 84, VI, a, da Constituição da República. E, para a utilização constitucional do regulamento autônomo, as unidades federativas devem contar com órgãos ou entidades cuja estrutura suporte a inclusão das novas competências sem que isso provoque aumento de despesas 33 .

Quanto aos artigos 8º, § 2º, e 16, § 10, da lei em comento, direcionados exclusivamente ao Poder Executivo Federal, poderão ter aplicação análoga nos estados, no Distrito Federal e nos municípios. Entretanto, conforme descrito, isso somente será possível mediante: (i) criação legislativa estadual, distrital ou municipal; ou (ii) edição de regulamento calcado no artigo 84, VI, a, da Constituição da República, respeitadas as condições apresentadas nos parágrafos precedentes desta obra.

Com relação às normas de caráter nacional da Lei Anticorrupcao, importa destacar que, embora a maior parte de seus dispositivos sejam autoaplicáveis, há alguns deles que requerem regulamentação.

A responsabilidade das pessoas jurídicas versada na Lei Anticorrupcao é objetiva e poderá ser aferida tanto pela via administrativa (arts. 6º e 7º) – capaz de ensejar a aplicação de sanções administrativas pelos órgãos administrativos competentes – quanto pela via judicial (art. 18) – por meio de ação judicial em que poderão ser aplicadas sanções administrativas e cíveis, conforme o caso (art. 20). Diversas das condutas previstas nessa normativa podem vir a configurar ilícitos criminais, uma vez respeitado o princípio da taxatividade em matéria penal 34 .

Contudo, é importante reiterar, para a devida responsabilização das pessoas jurídicas, alguns dispositivos da Lei n.º 12.846/2013 devem ser regulamentados. É o caso dos que tratam: (i) da dosimetria das sanções decorrentes da responsabilização administrativa; (ii) da instauração, da condução e do julgamento do procedimento administrativo de responsabilização; (iii) da celebração de acordos de leniência e suas consequências.

Essas matérias estão disciplinadas, respectivamente, nos Capítulos III, IV e V da Lei n.º 12.846/2013. Muitas das regras presentes nesses capítulos são gerais, colocando em risco a segurança jurídica das pessoas a elas sujeitas e prejudicando a aplicação dos institutos referidos. Quando o poder disciplinar e a discricionariedade ficam muito próximos, e situados em campos abertos, compromete-se o administrado, o interesse público, a impessoalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade das decisões administrativas.

Para exemplificar, o artigo da Lei n.º 12.846/2013 fixa parâmetros a serem adotados para determinação do percentual ou valor da multa a ser aplicada, bem como para acumulação dessa sanção com a de publicação extraordinária da decisão condenatória, “de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações” 35 . Sobre esses parâmetros, destaque-se a inexistência de previsão legal (i) de atenuante fundada na primariedade do agente e (ii) de agravante embasada na reincidência. Trata-se de ponto passível de crítica, conforme anota José Anacleto Abduch Santos 36 . Ainda que os critérios elencados no artigo 7º sejam suficientemente específicos para que se possibilite a sua imediata aplicação, são gerais o bastante para que se recomende a sua regulamentação 37 .

Diante dos desafios enfrentados pela Administração Pública, parâmetros amplos como os fixados incentivam suspeitas em relação ao fiel cumprimento da lei. Nesse cenário, uma maior especificidade dos critérios de aplicação das sanções da Lei Anticorrupcao produziria maior segurança não só aos administrados, mas também aos agentes públicos aplicadores da lei 38 .

No tocante especificamente ao inciso VIII do artigo 7º (e aos programas de integridade), resta explícita a exigência de regulamentação pelo Poder Executivo Federal no parágrafo único do mesmo artigo, que dispõe que “os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo Federal”. Tendo em vista que ao Poder Executivo de cada uma das unidades federativas, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, caberá a regulamentação do tema na esfera de sua respectiva Administração, e não exclusiva do Poder Executivo Federal 39 .

Há também peculiaridades relevantes constantes no Capítulo IV, relativo ao procedimento administrativo de apuração de responsabilidades. A lei limitou-se a tratar da (i) competência para instauração e julgamento; (ii) possibilidade de delegação de atos; (ii) composição da comissão responsável; (iii) possibilidade de medida cautelar de busca e apreensão; (iv) prazo máximo de conclusão do procedimento; (v) prazo de defesa da pessoa jurídica; (vi) possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica; e (vii) competência da Controladoria-Geral da União no âmbito da Administração Pública Federal.

Não foram disciplinados muitos pontos do procedimento administrativo, caso da especificação dos direitos dos investigados, da comunicação dos atos processuais, da produção de provas e da possibilidade de recurso das decisões. Lacunas similares estão presentes no Capítulo V, que dispõe sobre a celebração de acordos de leniência e suas consequências.

A falta de previsão legal quanto a elementos imprescindíveis ao devido processo administrativo, com implicações negativas aos investigados, prejudica a utilização dessa ferramenta. Por isso mesmo, em todos os âmbitos da Federação, faz-se necessária a regulamentação do procedimento administrativo de apuração de responsabilidades 40 , dada a insuficiência das disposições trazidas pela lei. 41 Deve-se lembrar que os municípios são locais mais sensíveis para um ambiente de enfrentamento político, o que exige cuidado do legislador no sentido de limitar ao máximo o campo aberto da discricionariedade para a autoridade pública. É preciso, nesses contextos, ritualizar todo o processo e os seus procedimentos, sob pena do administrado submeter-se a práticas abusivas. Nesse aspecto, a combinação de processos administrativos de responsabilização com regras imprecisas em relação ao espaço do contraditório e da defesa em sentido mais amplo, usando-se como parâmetro a teoria da responsabilidade objetiva, pode estimular o surgimento de novas áreas de risco e conflito nas relações entre o público e o privado.

A competência para legislar sobre tais processos administrativos é, relembre-se, de cada ente federado, em razão de sua autonomia político-administrativa – artigo 18 da Constituição da República. 42 Caberá a cada uma das unidades federativas regulamentar o procedimento administrativo a ser adotado em seu âmbito para aplicação da Lei n.º 12.846/13, de acordo com suas peculiaridades, observando-se o contraditório, a ampla defesa e os demais princípios constitucionais processuais decorrentes do devido processo legal. 43 Nada impede, todavia, que, enquanto entes federados não tenham regras próprias, utilizem-se da Lei n.º 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, recomenda a aplicação subsidiária (e/ou analógica – a solução tecnicamente mais correta) nesses casos. ...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768758/art-1-capitulo-i-disposicoes-gerais-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020