Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

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Art. 5º - Capítulo II. Dos Atos Lesivos à Administração Pública Nacional ou Estrangeira

Art. 5º - Capítulo II. Dos Atos Lesivos à Administração Pública Nacional ou Estrangeira

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Capítulo II

Dos Atos Lesivos à Administração Pública Nacional ou Estrangeira

Art. 5º. Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
§ 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.
§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.
§ 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

1. O conceito de “atos lesivos à Administração Pública”

A leitura do artigo , caput, da Lei 12.846/2013 indica que os atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira, previstos em seus incisos, são típicos, antijurídicos e objetivamente imputáveis às pessoas jurídicas. Da prática de tais atos resulta a aplicação das sanções previstas na lei em questão, 111 podendo também o mesmo fato atrair a incidência de outras normativas e suas sanções, além das repercussões criminais (ver arts. 28 e 29).

Por meio das condutas tipificadas pela Lei Anticorrupcao, criam-se deveres específicos de cuidado no trato com a coisa pública. Exige-se comportamento probo das pessoas jurídicas, atribuindo-se a elas a responsabilidade pela conduta de seus representantes, dirigentes, funcionários e até mesmo de terceiros. O cometimento de qualquer uma das infrações elencadas na referida lei representa violação ao dever de probidade empresarial, correspondente à prática de atos – ações e omissões – lesivos aos bens jurídicos elencados no caput, frente aos quais corresponderão uma ou mais sanções – artigos 6º e 19.

Impera o princípio da legalidade para regência do dispositivo em análise: tratando-se de regra proibitiva de conduta de particulares, atrai a incidência do art. , II, da CF, 112 sendo norma definidora de atos lesivos, aos quais correspondem sanções administrativas e cíveis particularmente gravosas a direitos de propriedade; incide sobre ela, também, o art. , XXXIX, da Constituição de 1988 113 – como sentido geral que orienta um Estado de Direito.

O princípio da legalidade, somado ao regime de responsabilização objetiva e à possibilidade de muitas das sanções serem aplicadas diretamente por órgãos da Administração Pública, impeliram o legislador a estabelecer rol taxativo de ilícitos – ainda que de tipos abertos. A redação do artigo 5º, caput, somente permite essa leitura, 114 limitando a discricionariedade 115 de órgãos acusadores e julgadores, em defesa dos direitos fundamentais do acusado.

Dispõe o artigo que, para fins da Lei Anticorrupcao, constituem atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira todos aqueles que, praticados pelas pessoas jurídicas sujeitas a essa normativa, 116 atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, conforme determinado nos incisos – o que está consagrado na expressão “assim definidos”. A expressão utilizada, portanto, reforça explicitamente a taxatividade das condutas listadas. Logo, somente os atos expressamente previstos nos incisos são passíveis de sanção pela lei. 117

Na letra dos arts. 1º, 2º 118 e da Lei n.º 12.846/2013, combinados, configurar-se-á ilícito por ela sancionável somente quando houver a cumulação de quatro requisitos básicos: (i) prática de ato previsto nos incisos do art. 5º; (ii) lesivo a algum dos bens jurídicos constantes no art. 5º, caput; (iii) atribuível à pessoa jurídica englobada pelo art. 1º, parágrafo único, da lei; (iv) em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, como preceitua o art. 2º.

A antijuridicidade decorre do fato de que as condutas lesivas previstas nos incisos do art. da Lei Anticorrupcao devem necessariamente atentar contra bens jurídicos indicados no caput. São eles o patrimônio público nacional ou estrangeiro – patrimônio público material –, os princípios da Administração Pública – patrimônio público moral – e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. 119

Uma primeira leitura do caput poderia induzir o intérprete a considerar que a mera conduta de atentar contra tais bens jurídicos seria suficiente à configuração do ilícito. Mas a expressão “assim definidos” remete a uma complexa tipificação nos respectivos incisos, os quais devem ser vistos com um rol fechado, taxativo, de hipóteses de incidência autônomas entre si e que, ao contrário do que sugere o caput, exigem, eventualmente, resultados no plano fático.

Importante ressalvar, não há necessidade, para fins de caracterização de alguns dos ilícitos previstos na lei, de prova de lesão ao erário, conclusão esta que se ajusta ao verbo “atentar”, empregado no caput do art. 5º, o qual revela que basta a exposição dos bens jurídicos tutelados a um perigo de violação, sendo prescindível uma violação efetiva. 120

A antijuridicidade/lesividade do ilícito também será avaliada para fins de dosimetria das sanções. De acordo com o art. 7º, I, IV e V, devem ser considerados em sua aplicação: a gravidade da infração; o grau de lesão ou perigo de lesão; e o efeito negativo produzido pela infração. 121

Para a configuração do ilícito, além da lesividade do ato, isto é, do dano causado a algum dos bens jurídicos indicados pelo art. 5º, caput, exige-se que o ato tenha sido praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica, exclusivo ou não. É o que preceitua, como já assinalado, o art. da Lei Anticorrupcao.

Esse fator será igualmente decisivo para a determinação da sanção. Ordena o art. , II e III, da Lei n.º 12.846/2013, que sejam levadas em consideração na aplicação das sanções a vantagem auferida ou pretendida e a consumação ou não da infração. 122

Pelo artigo 7º, II, deve ser considerada a natureza do benefício – vantagem auferida – ou do interesse – vantagem pretendida. Pelo artigo 7º, III, deve ser avaliado se a vantagem foi ou não auferida; se a conduta gerou benefício – “consumação” – ou apenas criou ambiente favorável à pessoa jurídica, em seu interesse, propício a ganho de benefícios futuros – “não consumação”.

Ao acusador cumpre demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta e a lesão aos bens jurídicos do artigo 5º, caput, de um lado, e, de outro, entre a conduta e o benefício ou interesse por ela proporcionados à pessoa jurídica – vantagem auferida ou potencial. Repita-se: além de lesivo, o ato precisa implicar vantagem auferida ou potencial à pessoa jurídica, podendo esse benefício ou interesse ser exclusivo ou não. 123

Com efeito, há uma imprecisão técnica ao se utilizar a expressão “consumação ou não da infração”, pois a não consumação remete à ideia de que seria possível a tentativa. Tecnicamente, no Direito Penal a tentativa ocorre quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a infração não se consuma. 124 Todavia, o elemento subjetivo é estranho à Lei Anticorrupcao, para fins de responsabilização da pessoa jurídica.

Além disso, a ausência de tipificação expressa da tentativa impede a punição por infração não consumada, 125 pela incidência do princípio da legalidade e pela taxatividade do rol de infrações prevista na lei em comento. É outro o significado e alcance do art. 7º, III, da lei.

Auferida a vantagem, isto é, se o ato for praticado em benefício da pessoa jurídica, haverá “consumação”; se a vantagem for apenas pretendida, isto é, se o ato for praticado no interesse da pessoa jurídica, limitando-se à criação de ambiente propício à obtenção de benefícios futuros – interesse –, não haverá a “consumação”, devendo a sanção ser minorada nesse caso.

Por exemplo, a pessoa jurídica será responsável pela infração prevista no artigo 5º, I, ao se oferecer, prometer ou dar vantagem indevida a agente público em benefício ou interesse da pessoa jurídica, desde que se ofenda ao mesmo tempo algum dos bens jurídicos indicados pelo caput do mesmo artigo. Se a conduta resultar em auferimento de vantagem pela pessoa jurídica – benefício –, será mais grave; se apenas criar ambiente propício à obtenção de vantagens futuras – interesse –, será menos grave. 126

Vale destacar que o mesmo fato poderá ser enquadrado em mais de um tipo previsto no artigo da Lei Anticorrupcao. Essa circunstância não gera, por si só, prejuízo à pessoa jurídica, pois a dosimetria da pena não está direcionada para a quantidade de infrações cometidas – prevalecendo em alguns casos a especialidade –, mesmo que também possa ser considerada como ponderação de gravidade da conduta. 127 No final das contas, são mais valorizados outros critérios, relacionados exaustivamente no artigo da Lei Anticorrupcao – embora por dentro deles, quando da sua utilização, exista um espaço amplo para o exercício do poder discricionário-sancionador. 128

Ademais, as infrações não estão vinculadas a sanções específicas. Os tipos são independentes, de modo que compete ao julgador eleger qual sanção será aplicada à pessoa jurídica responsável pelas infrações tipificadas pela Lei Anticorrupcao, dentre aquelas sanções passíveis de aplicação na esfera …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768759/art-5-capitulo-ii-dos-atos-lesivos-a-administracao-publica-nacional-ou-estrangeira-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020