Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

Art. 6º - Capítulo III. Da Responsabilização Administrativa

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Capítulo III

Da Responsabilização Administrativa

Art. 6º. Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

§ 1º As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.

§ 2º A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.

§ 3º A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

§ 5º A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.

§ 6º (Vetado.)

1. O Processo de Responsabilização Administrativa de Pessoa Jurídica

Como se disse em outras ocasiões, o surgimento e a configuração da Lei Anticorrupcao dependeram de um contexto internacional que progressivamente consolidou a necessidade de padronizar as regras do jogo para o desenvolvimento do livre mercado. A lógica de combater a corrupção em todas as frentes, como uma política de abrangência mundial, decorre da convicção de que essa mudança de postura, e de cultura, produziria maior eficiência econômica. O funcionamento da concorrência internacional depende de um grau mínimo de padrão e previsibilidade em relação ao comportamento dos Estados Nacionais, dos seus agentes públicos e do mundo privado em geral. Essa influência exógena foi o que sobremaneira sustentou a aprovação da Lei n.º 12.846/2013, e mais tarde, com certo excesso regulador, o Decreto n.º 8.420/2015 e a Instrução Normativa CGU nº 13/2019, conforme veremos à frente.

A Lei Anticorrupcao, utilizando-se da técnica dos tipos administrativos abertos, discriminando os atos lesivos praticados pelas pessoas jurídicas que podem protagonizar essas condutas proibidas, especialmente em razão das suas vinculações com o Poder Público – por exemplo, pela assinatura de contratos ou participação em processos licitatórios –, estabeleceu as sanções e os procedimentos administrativo e civil. A responsabilidade, como já visto, será objetiva, não dependendo da comprovação do dolo ou da culpa grave dos seus colaboradores ou membros da Alta Administração. Basta que os atos lesivos tenham sido praticados em seu interesse ou benefício, mesmo que outros sejam os protagonistas da ação ou omissão tipificada no artigo da Lei n.º 12.846/2013. 208

Comprovando-se o ato lesivo, a autoridade administrativa, conforme o limite legal estabelecido para o exercício do seu poder discricionário-sancionador, poderá quantificar uma multa e/ou a publicação extraordinária da decisão condenatória. A multa impõe consequências negativas de ordem diretamente material à pessoa jurídica infratora; já a publicação centra-se na imposição de danos reputacionais, mas é também capaz de produzir prejuízos materiais relevantes, à medida que a assimilação da informação repercutir no universo de concorrentes, fornecedores e consumidores integrantes do ambiente de atuação da empresa punida.

Quando um dirigente ou administrador de pessoa jurídica, em comunhão de esforços com agente público, manipula ou frauda o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo, atuando para benefício da empresa, deve-se desencadear o processo administrativo e o processo judicial – cada um segundo o seu formato (Lei n.º 12.846/2013, art. , 2º, 3º, 5º, IV, g). Em outras palavras, o processo administrativo de responsabilização e a ação civil pública são as ferramentas adequadas para colocar em movimento a Lei n.º 12.846/2013.

Lidaremos aqui com as circunstâncias concretas em que se desenvolve o processo administrativo de Responsabilização. Conforme já temos observado, a sistemática da lei carece de regulamentação no âmbito de órgão administrativo para que seja aplicada em consonância com os princípios básicos do Estado de Direito. Antes de iniciarmos a análise, importa ter em mente que o que é relevante na ideia de Estado de Direito não é a concepção dogmática da separação de Poderes como instâncias institucionais independentes e dissociadas. Pelo contrário, o que dá sentido à ideia de separação de Poderes é a adequada articulação do governo e do controle das condutas humanas em pelo menos três fases distintas: a de criação de regras gerais, a de julgamento no âmbito dessas regras e a de execução dessas regras e julgamentos. Isso tudo pode se dar no contexto de um órgão, caso das regras gerais que constam dos regulamentos que analisaremos, mas o essencial é que cada pessoa submetida ao governo possa distinguir estes momentos, cada um com integridade própria:

Insistir em ser governado pelo direito é, dentre outras coisas, insistir em ser governado por um processo que responde à articulação institucional requerida pela separação de poderes […]. Mesmo que o exercício de poder tenha sido legitimado democraticamente […], ainda assim o que ele propõe e se considera autorizado a fazer deve ser fracionado nestas […] formas procedimentais e institucionais. 209

Isso não quer dizer que não possa ser exercida função Legislativa ou Judiciária por um órgão institucionalmente ligado ao Executivo (uma agência reguladora e um tribunal administrativo, ou a Comissão do PAR), mas é importante que essa função seja concebida como distinta da administração, separado um espaço institucional próprio. O que a separação requer é que os Poderes Legislativos, onde quer que forem colocados, sejam distinguidos em concepção, tanto quanto possível, dos Poderes Executivo e Judiciário. Na prática, isso significa que é essencial, além, obviamente, da prévia existência de tipos legislados de infrações e sanções, a prévia determinação por regulamento dos passos do processo e as regras que nortearão o processo administrativo a que se submeterá a pessoa jurídica investigada. Veremos à frente como (e em que medida) este propósito tem sido resolvido na nossa realidade institucional. 210

2. Sanções administrativas: (i) multa

A multa é uma das medidas sancionatórias que podem resultar do processo administrativo de responsabilização, e que, certamente, não pode ser confundida com o dever de ressarcir integralmente o erário (Lei n.º 12.846/2013, art. , § 3º). Isto já apontamos ao estudar os tipos de responsabilização e as esferas de apuração previstas na lei (ver 1.3).

Conforme estabelecido no artigo 6º, I, a multa será arbitrada em valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no último exercício, utilizando como parâmetro o ano anterior ao da instauração do processo administrativo. Aqui, a base para o cálculo é o faturamento bruto depois de excluídos os tributos. Existe então um ponto de partida para o cálculo da multa, mas somente com o exercício do poder regulamentar – seja no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal –, com certo nível de inovação em relação ao texto referência da Lei n.º 12.846/2013, se tem acesso a um sistema de cálculo (Decreto n.º 8.420/2015, arts. 17 e 18)– mais simples ou mais complexo – análogo à dosimetria da pena.

Nos termos do Decreto n.º 8.420/2015, artigo 21, ato posterior fixará metodologia para a apuração do faturamento bruto e dos tributos a serem excluídos do cálculo da multa. 211 E, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, segundo o que ficou definido no artigo , da Lei n.º 12.846/2013, o artigo 22, do Decreto n.º 8.420/2015, oferece alternativas de base de cálculo: a) sobre o valor do faturamento da pessoa jurídica, excluídos os tributos, no ano em que ocorreu o ato lesivo; b) sobre o montante total de recursos recebidos pela pessoa jurídica sem fins lucrativos no ano em que ocorreu o ato lesivo; ou c) nas demais hipóteses, sobre o faturamento anual estimável da pessoa jurídica, levando em consideração quaisquer informações a respeito da sua situação econômica ou do estado de seus negócios, tais como patrimônio, capital social, número de empregados e contratos. Se essas forem as alternativas utilizadas, diante do caso concreto, o valor da multa será limitado entre R$ 6.000,00 (seis mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). 212

Objetivamente, a Lei n.º 12.846/2013 ficou muito distante de esclarecer algumas de suas próprias criações, como a metodologia de cálculo da multa baseada no “faturamento bruto”, excluídos os “tributos”, em valor nunca inferior ao da vantagem auferida”. O delineamento para fins práticos desses conceitos é problema delegado pelo legislador ao poder regulamentar e ao agente administrativo aplicador.

É delicado, sem dúvida, o equilíbrio entre a necessária zona de complementação e adaptação na regulamentação da lei no âmbito de cada ente federado, e as demandas da igualdade e da segurança jurídica. Contudo, os limites do poder regulamentar são os mesmos que devem ser levados em conta para a discricionariedade técnica na aplicação das normas. Na verdade, a relação de complementariedade que existe entre a Lei n.º 12.846/2013 e o decreto federal correspondente é coerente com o movimento de deslegalização do Direito Administrativo, como resposta aos limites da legalidade estrita diante de uma realidade tão complexa. Mesmo assim, é importante que se diga, pode-se criar situações de risco imaginando que esse poder regulamentar tão amplo será também usufruído por um universo muito grande de municípios e atores políticos, determinando uma provável inconstância (ou contradições) nos padrões de decisão utilizados por comissões e autoridades administrativas tão diversas.

O poder para completar e integrar as hipóteses fáticas inacabadas das normas administrativas, em ambos os casos, deve responder sempre a critérios objetivos, 213 o que, no caso em comento, não foi oferecido satisfatoriamente pela legislação federal. O pouco tempo de reflexão no processo de tramitação, discussão e aprovação de uma lei – justamente o caso da Lei n.º 12.846/2013 –, sem dúvida, pode estar na origem dessas imprecisões, dessas insuficiências, em relação ao resultado apresentado pelo legislador. Um problema agravado quando Estados, Municípios e Distrito Federal exercitarem, com a mesma amplitude, a deslegalização do poder discricionário– disciplinar.

As somas e as subtrações de agravantes e atenuantes determinarão, ao final, o percentual que incidirá sobre o que for estabelecido como “faturamento bruto da pessoa jurídica excluídos os tributos”. Todavia, essa etapa pode causar embaraços, como no caso de empresas de criação recente ou empresas de fato (sem escrituração), que podem não conseguir apresentar o faturamento bruto do último exercício ao da instauração do processo administrativo. Não sendo realmente possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto no ano anterior, a multa será aplicada sobre os valores totais recebidos no ano do ato lesivo (art. 22, I e II, do decreto), ou mesmo sobre o faturamento anual estimável da pessoa jurídica, levando em consideração quaisquer informações quanto à sua situação econômica ou ao estado de seus negócios (art. 22, III), respeitado os limites mínimo e máximo de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Ainda, se nenhum dos fatores agravantes ou atenuantes estiver demonstrado no processo administrativo, ou quando a soma for igual a zero, frustrando a dosimetria da pena de “multa”, será essa fixada em 1% do faturamento bruto ou, no caso de impossibilidade desse cálculo, será fixada em R$ 6.000,00 (Decreto n.º 8.420/2015, art. 19).

Pode-se falar, em certa medida, em uma aplicação relativizada da teoria da responsabilidade objetiva – visto que claramente são diferentes os contextos: a) primeiro, decidir-se pela responsabilidade (ou não) da pessoa jurídica (do que já decorre o dever de reparar integralmente o dano); b) depois, concretizar a dosagem da punição – o que muitas vezes exige bem mais do que a identificação da autoria, do dano causado e do nexo causal.

O Decreto n.º 8.420/2015, ao detalhar no âmbito federal o instituto da multa administrativa, no artigo 17 evidencia que “[…] [o] cálculo da multa se inicia com a soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos”:

[…]

I – um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo;

II – um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica;

III – um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada;

IV – um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral – SG e de Liquidez Geral – LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo;

V – cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. da Lei n.º 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e

VI – no caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais:

a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); e

e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).

Dessa maneira, demonstra o decreto federal a necessidade do Poder Público regulamentar inúmeros artigos da Lei n.º 12.846/2013 – o que certamente servirá de parâmetro para os demais entes da Federação, no momento de estabelecer a sua metodologia de cálculo de pena, com o objetivo de equilibrar o valor da multa com a gravidade da situação detectada e a natureza das infrações.

A comprovada continuidade dos atos lesivos no tempo, como no caso de o infrator frustrar o caráter competitivo de uma sequência de processos licitatórios, obrigatoriamente repercutirá na modulação do percentual que incidirá sobre o faturamento bruto da empresa. Quanto maior a extensão da continuidade delitiva, maior o percentual, variando de 1% a 2,5% (Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, I). Da mesma maneira, quando identificar-se a tolerância ou a ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica em relação ao ato lesivo à administração nacional ou estrangeira, abre-se a possibilidade de modular os percentuais na proporção da gravidade demonstrada (1% a 2,5% para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica – Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, II).

Ao ocorrer interrupção do fornecimento de serviço público ou da execução de obra contratada, caso de rescisão unilateral do contrato administrativo pela detecção de fraude à licitação pública ou ao contrato dela decorrente (Lei n.º 12.846/2013, art. , IV, d), o administrador poderá, diante da relevância do fato, movimentar-se dentro de uma margem maior de percentuais considerados compatíveis para a construção do valor final da multa, entre 1% a 4% (Decreto n.º 8.420/2015). Ademais, a situação econômica do infrator também pode interferir na dosimetria da pena: o regulamento prevê a possibilidade de se atribuir “[…] um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral – SG e de Liquidez Geral – LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo” (Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, IV). Para a reincidência, o que significa repetir qualquer das hipóteses discriminadas no artigo da Lei Anticorrupcao, está fixado no Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, V, o seguinte: “[…] cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. da Lei n.º 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior”.

Por fim, também se avalia os vínculos existentes entre a pessoa jurídica e o Poder Público, até para mensurar o nível de exposição ao qual o interesse coletivo ficou submetido. Obviamente, quanto maiores os valores envolvidos nos contratos públicos, pode-se raciocinar que a pessoa jurídica que praticou alguma das condutas proibidas do artigo 5º tornou ainda mais grave o seu ato. Esse foi o raciocínio adotado no Decreto n.º 8.420/2015, em especial, no artigo 17, VI:

“[…] no caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais”:

[…]

a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); e

e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).

Importante referir que não se pode utilizar essa modalidade de punição para indiretamente inviabilizar a continuidade da empresa, causando a sua dissolução, uma hipótese que somente ocorrerá depois de processo judicial, nunca dentro do teto punitivo do processo administrativo. Aliás, isso acontece com alguma frequência nas ações de improbidade administrativa, visto que a cautelar que impede a pessoa jurídica de assinar novos contratos com o Poder Público, uma antecipação desproporcional da pena, talvez implique a extinção da empresa muito antes de completar-se a fase de instrução do processo, ou seja, muitos anos antes do trânsito em julgado de eventual condenação.

O mesmo decreto, como apontado anteriormente, no seu artigo 18, I, II, III, IV e V, também prevê atenuantes, identificando situações que servem para diminuir o número final, o percentual que incidirá sobre a base de cálculo estipulada para a construção do valor da multa administrativa. São elas:

[…]

I – um por cento no caso de não consumação da infração;

II – um e meio por cento no caso de comprovação de ressarcimento pela pessoa jurídica dos danos a que tenha dado causa;

III – um por cento a um e meio por cento para o grau de colaboração da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, independentemente do acordo de leniência;

IV – dois por cento no caso de comunicação espontânea pela pessoa jurídica antes da instauração do PAR acerca da ocorrência do ato lesivo; e

V – um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.

O artigo 19, por sua vez, na tentativa de abranger todas as possibilidades, considerou a hipótese de ausência de todo os fatores previstos nos artigos 17 e 18, ou de resultado das operações de soma e subtração ser igual ou menor a zero, prevendo outra metodologia para se alcançar o valor final dessa espécie de penalidade. Quando for esse o caso, o valor da multa corresponderá a:

[…]

I – um décimo por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos; ou

II – R$ 6.000,00 (seis mil reais), na hipótese do art. 22.

O Decreto n.º 8.420/2015 também supre a inexistência de arbitramento na lei de um limite máximo para a multa, que menciona apenas o mínimo (valor da vantagem ilícita). O artigo 20, § 1º, esclarece que, em qualquer hipótese, o valor final da multa terá como limite:

[…]

I – mínimo, o maior valor entre o da vantagem auferida e o previsto no art. 19; e II – máximo, o menor valor entre:

a) vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos; ou

b) três vezes o valor da vantagem pretendida ou auferida 214 .

A margem de discricionariedade administrativa oferecida pelo decreto é, portanto, o que se destacou anteriormente, bastante ampla, havendo enorme distância entre os valores mínimo e máximo, o que reforça a insegurança produzida para o novo marco legal na sua operacionalização.

A portaria que instaura o processo administrativo de responsabilização da pessoa jurídica tem o compromisso de identificar os tipos, mas fatos que surgirem durante a sua instrução, até o julgamento, não estarão necessariamente excluídos do processo – muito ao contrário. De qualquer maneira, parece que o mais correto, considerando as relações existentes entre a Lei n.º 12.846/2013, as garantias constitucionais e legais do acusado, e o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa, que essa quantificação ocorra antes do relatório final, permitindo mais uma vez o contraponto da pessoa jurídica. 215 Não se pode formar convicção sobre fato ou prova sem que se possibilite à pessoa jurídica um espaço confortável para o exercício do contraditório. Tudo o que surgir ao longo da instrução, quando integrar o processo, não pode se dar em tempo que não mais seja possível abrir esse espaço de última manifestação. O direito à defesa é sempre maior do que o direito ao ataque – e esse entendimento precisa ser o lado mais forte na interpretação da comissão e do julgador durante as etapas do processo.

No limite, sendo a abertura dos critérios de penalização tal que impossibilite o controle judicial das decisões administrativas sancionadoras, poderíamos falar em inconstitucionalidade. Cabe, aqui, referir que “quanto menor seja a densidade normativa com que o legislador programou a atividade da Administração – sobretudo em âmbitos sensíveis para os direitos fundamentais –, maior será a carga de argumentação jurídica exigível para justificar a correlativa diminuição da intensidade do controle jurisdicional daquela”. 216 Ainda que não seja exatamente este o caso da Lei Anticorrupcao, que não chega a interditar o controle judicial das decisões em seu âmbito, o verdadeiro campo de arbitramento da multa carece de regulamentação para que garanta aplicabilidade efetiva e constitucional do novo marco legal anticorrupção. O tempo demonstrará que haverá uma flagrante disparidade na dosagem das punições entre comissões e julgadores, administrativos e judiciais, no cotidiano da aplicação da Lei n.º 12.846/2013.

Em contextos como esse, em que as fontes normativas objetivas fornecem margem ampla de discricionariedade, é essencial a demonstração pormenorizada do raciocínio do aplicador no processo de decisão do quantum sancionatório, em consonância com o histórico de decisões do órgão administrativo específico. No mesmo sentido se direciona a recente exigência por lei de que autoridades públicas atuem “para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas” (LINDB, art. 30, incluído pela Lei 13.655/18).

De resto, pode-se considerar também a existência da atenuante em razão do acordo de leniência, que reduz a multa, no limite de dois terços (Decreto n.º 8.420/2015, art. 23) 217 . Caso seja confirmada a multa, ela deverá ser paga pela pessoa jurídica em trinta dias. Se assim não ocorrer, o valor será inscrito em dívida ativa da pessoa jurídica atingida pelo ato lesivo. Ou então, haverá execução judicial, quando não for caso de inscrição em dívida ativa pela natureza jurídica da entidade:

Art. 25. A multa aplicada ao final do PAR será integralmente recolhida pela pessoa jurídica sancionada no prazo de trinta dias, observado o disposto nos §§ 1º e 3º do art. 11.

§ 1º Feito o recolhimento, a pessoa jurídica sancionada apresentará ao órgão ou entidade que aplicou a sanção documento que ateste o pagamento integral do valor da multa imposta.

§ 2º Decorrido o prazo previsto no caput sem que a multa tenha sido recolhida ou não tendo ocorrido a comprovação de seu pagamento integral, o órgão ou entidade que a aplicou encaminhará o débito para inscrição em Dívida Ativa da União ou das autarquias e fundações públicas federais.

§ 3º Caso a entidade que aplicou a multa não possua Dívida Ativa, o valor será cobrado independentemente de prévia inscrição.

Também deve-se considerar a vantagem que se cogitava auferir, pois isso vincula-se ao processo de dosimetria da pena. Se não houve a consumação da infração, o ato é menos grave, mas pode ensejar punição. Da mesma maneira, nem todo ato lesivo contemplado pela Lei Anticorrupcao causa efetivamente prejuízo patrimonial. Todavia, o prejuízo patrimonial torna o contexto mais grave. Além disso, quando a fraude se concretiza, mas não viabiliza a contratação do infrator, são controláveis ou inexistentes os efeitos negativos da conduta proibida, o que também influenciará na dosimetria da pena, cujo limite mínimo tenderá a zero.

A multa não pode servir para indiretamente implicar a dissolução da pessoa jurídica, mas igualmente não se admite que seja irrisória, o que torna a capacidade econômica da empresa um ponto essencial a ser observado no cálculo das penalidades. O Decreto n.º 8.420/2015, artigo 17, utiliza-se de critérios contábeis para auxiliar na ponderação do julgador no momento de estabelecer a dimensão final da multa administrativa: o índice de Solvência Geral (o valor dos ativos da empresa deve superar suas obrigações com terceiros) e o índice de Liquidez Geral (a empresa precisa demonstrar capacidade para cumprir as suas obrigações) ensejam soma de 1% à multa, quando superiores a um e haja lucro líquido no exercício anterior ao ato lesivo. Da mesma forma, o valor dos contratos públicos, o que sinaliza um nível maior ou menor de proximidade e dependência do Poder Público, determina o aumento da punição de 1% a 5% – artigo , VI, do Decreto n.º 8.420/2015.

3. Sanções administrativas: (ii) publicação extraordinária da decisão

A responsabilização administrativa prevê como possibilidades de sanção a multa e a publicação extraordinária da decisão condenatória. Diferentemente da multa, quando o sentido da punição e a dimensão dos seus efeitos são de fácil compreensão, a publicação extraordinária da decisão condenatória é bem menos clara. A publicação do extrato de sentença, às expensas da pessoa jurídica condenada, em meios de grande circulação nacional, além da fixação em edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta dias (Lei n.º 12.846/2013, art. , § 5º), produz como consequência imediata dano à sua reputação com todos os seus sucedâneos. Dessa forma, ainda que seja difícil medir com precisão o prejuízo, não é impossível comprovar-se que a publicação, no longo prazo, poderá causar danos maiores para a pessoa jurídica, inclusive provocando perda de mercado, de valor de marca ou necessidade de reposicionamento no setor.

O Decreto n.º 8.420/2015, ao tratar da publicação extraordinária da decisão administrativa sancionadora, no artigo 24, afirma que:

[…]

[a] pessoa jurídica sancionada administrativamente pela prática de atos lesivos contra a administração pública, nos termos da Lei n.º 12.846, de 2013, publicará a decisão administrativa sancionadora na forma de extrato de sentença, cumulativamente:

I – em meio de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional;

II – em edital afixado no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, em localidade que permita a visibilidade pelo público, pelo prazo mínimo de trinta dias; e

III – em seu sítio eletrônico, pelo prazo de trinta dias e em destaque na página principal do referido sítio.

Além disso, no mesmo artigo 24, parágrafo único, esclarece que a publicação será totalmente custeada pela pessoa jurídica sancionada.

Na condenação da pessoa jurídica ao pagamento de multa, este deverá ocorrer em 30 (trinta dias. Não havendo pagamento, a multa será inscrita em dívida ativa da pessoa jurídica lesada. Se a entidade não tem essa modalidade de inscrição, parte-se para a execução judicial. 218 Porém, quando se está tratando da publicação extraordinária da decisão condenatória, sabe-se que ela surgirá na forma de extrato de sentença (Lei n.º 12.846/2013 e Decreto n.º 8.420/2015, art. 24). E, se não se concretiza a publicação, a autoridade deverá buscar a confirmação da penalidade no Poder Judiciário – caso possível para a circunstância, pode-se provocar a multa diária.

4. Cumulatividade das sanções administrativas

A multa e a publicação extraordinária, segundo o que está expresso no artigo 6º, § 1º, não apenas exigem motivação suficiente, o que é próprio para o exercício do poder discricionário-disciplinar, mas podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativa. Todavia, não é tão evidente a interpretação que daí decorre. Parece mais lógico considerar-se a aplicação da multa como suficiente para atos lesivos menos graves, sem a necessidade de publicação extraordinária da decisão condenatória. Por outro lado, é mais difícil imaginar-se uma hipótese de condenação sem aplicação de multa. Ora, se existe uma decisão condenatória que será publicada, ou pelo menos escolheu-se aplicar essa penalidade, como cogitar-se uma condenação sem multa no âmbito da responsabilização administrativa.

A multa, seja em razão da incidência de um percentual sobre o faturamento bruto, excluídos os tributos, ou com valor preciso nos parâmetros estabelecidos no artigo 6º, § 4º, desta lei, é o impacto mínimo, a sanção concreta; o que a publicação extraordinária, em casos de empresas fantasmas, pode não representar.

Dessa maneira, a multa pode ser aplicada isoladamente, mas não se pode dizer o mesmo da publicação extraordinária. Aplica-se a multa, em determinada realidade, como única sanção, ou então, diante dos marcos estabelecidos pela própria lei, acumula-se a multa com a publicação extraordinária da decisão condenatória. Obviamente, sem considerar-se a possibilidade de discussões simultâneas envolvendo a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, com outra lista de sanções, que podem estar relacionadas ao mesmo fato e ao mesmo processo.

O artigo , III, da Lei Anticorrupcao, classifica como fato típico a utilização de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular os reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Muitas vezes essa terceira pessoa, no caso de pessoa jurídica, pode ser empresa criada recentemente, apenas para simular a existência de disputa em uma licitação, ou no caso de pesquisa de preços para viabilizar uma contratação por dispensa de licitação. Assim sendo, ambas praticarão condutas proibidas pela Lei Anticorrupcao, enquadradas no artigo , inciso III, ou ainda no IV, a, d e e. A multa aplicada para uma das empresas pode realmente incidir sobre o faturamento bruto, depois de excluídos os tributos; enquanto para a outra empresa (em razão da existência muito recente), poderá ser impossível identificar faturamento bruto no exercício anterior ao início do processo administrativo, restando a possibilidade do artigo , § 4º, da Lei Anticorrupcao.

A identificação das peculiaridades do caso concreto permitirá medir os diferentes graus de responsabilidade ou protagonismo na realização das condutas proibidas, inclusive para definir se as multas terão valores aproximados – o processo de individualização da pena –, ainda que a base de cálculo inicial não obedeça aos mesmos critérios. Em um segundo momento, mas sempre depois da fixação da multa, a autoridade administrativa decidirá pela necessidade – ou não – de também realizar a publicação extraordinária da decisão condenatória.

No caso concreto, a gravidade constatada e a natureza das infrações servirão de ponto de partida para a individualização da pena (CF, art. , XLVI), que sempre será proporcional, o que envolve adequação entre meios e fins e o foco principal na proteção do interesse público (Lei n.º 9.784/1999, art. , VI). A prova da conduta típica, o dano e o nexo causal garantem a responsabilização, mas somente o exame do caso concreto é pressuposto para a correta dosagem da punição.

5. Aplicação das sanções e o princípio ne bis in idem

Em que pese a impossibilidade de condenação duas vezes por um mesmo fato, nada impede que a multa de mora ou a multa contratual impostas administrativamente com base na Lei n.º 8.666/1993 – artigos 86 e 87, II 219 – sejam cumuladas à multa prevista na Lei n.º 12.846/2013 – art. , I –, também aplicada na esfera administrativa. A primeira tem fundamento extracontratual, fundada na mora; a segunda, em disposição contratual, calcada no inadimplemento; a terceira, em obrigação extracontratual baseada em descumprimento de dever de diligência anticorrupção.

Diante da incidência de diferentes normativas sobre o mesmo fato, ressalte-se a importância da regulamentação da Lei Anticorrupcao, realizada pelos diferentes entes federados e Poderes da Federação brasileira. Como exemplo, se disse anteriormente, tem-se o Decreto n.º 8.420/15, o qual definiu em seu art. 12 que

os atos previstos como infrações administrativas à Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, ou a outras normas de licitações e contratos da administração pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei 12.846, de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, aplicando-se o rito procedimental previsto neste Capítulo.

A partir daí:

Caberá ao chefe da unidade responsável no órgão ou entidade pela gestão de licitações e contratos o dever de comunicar à autoridade competente para instaurar o PAR sobre eventuais fatos que configurem simultaneamente atos lesivos previstos no art. da Lei 12.846/2013 e infrações às normas de licitações e contratos.

Concluída a apuração conjunta por meio de PAR e ocorrendo de as autoridades competentes para julgamento serem distintas (por exemplo, um presidente de autarquia e um Ministro de Estado), o processo será encaminhado primeiramente àquela de nível mais elevado, para que julgue no âmbito de sua competência, tendo precedência o julgamento pelo Ministro de Estado competente.

A LAC assevera, ainda, em seu art. 13, que a instauração de processo administrativo para aplicação das sanções da Lei 12.846/13 não exime a Administração de instaurar processo específico para ressarcimento dos danos causados pela pessoa jurídica. Conforme dispõe o parágrafo único do referido dispositivo, concluído o processo de ressarcimento, caso o dano apurado não seja ressarcido pela pessoa jurídica infratora, o crédito correspondente será inscrito em dívida ativa da fazenda pública. 220

Nesse caso, havendo infração concomitante à Lei Anticorrupcao e às normas de licitações e contratos administrativos, poderá ser aplicada à pessoa jurídica infratora, no mesmo processo administrativo de responsabilização, além das sanções administrativas expressamente previstas na Lei Anticorrupcao, a sanção de restrição ao direito de participar em licitações e de celebrar contratos com entes públicos – declaração de inidoneidade e suspensão temporária. 221

Ainda, a Lei Anticorrupcao inspira cuidados quanto ao tema do bis in idem não só por suas relações com outros diplomas, mas também em virtude de sua dinâmica interna. Com base na lei, um mesmo ilícito pode ensejar apuração concomitante de responsabilidade administrativa em órgão da administração municipal, estadual e federal, daí sobrevindo dúplice ou tríplice aplicação das sanções de multa e de publicação extraordinária da decisão condenatória.

O sistema brasileiro de combate à corrupção é composto por diversos órgãos com atribuições legais para esse fim. Esse contexto pode ensejar a atuação conjunta de instituições em decorrência de um mesmo fato, gerando-se, por consequência, a instauração de diferentes processos de responsabilização e aplicando-se distintas sanções ao infrator. E, por certo, ainda não existe uma definição clara para todas as hipóteses de sombreamento de competências entre os controladores, criando insegurança jurídica para os acordos de leniência e o uso posterior dessas informações nos diferentes âmbitos da Federação. Existe uma dúvida sobre como lidar com o fato de que informações compartilhadas pelo colaborador, quando se tornem de conhecimento de outros controladores, não tendo havido qualquer tipo de acordo naquela instância: devem ser ignoradas, são imprestáveis como prova de outras condutas antijurídicas ou servirão como exemplo de confissão ou arrependimento.

Nesse sentido, a atração da competência de órgãos sancionatórios da Administração Municipal, Estadual e Federal, cumulativamente, justificar-se-á se o ato ilícito causar lesão a entes das três esferas da Federação. Não haveria como negar a possibilidade de aplicação da sanção de multa nos três âmbitos – municipal, estadual e federal. Importante notar, porém, aqui, que a estratégia de multiplicação de instâncias de apuração e sancionamento não tem se demonstrado uma forma eficiente de gestão do sistema administrativo sancionador e, de modo geral, tem até mesmo favorecido a impunidade. 222

Frente ao princípio do non bis in idem, a multa deverá ser graduada não de modo independente pelos órgãos das diferentes entidades da Federação. Há um limite para o valor da multa administrativa, que é de 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo. O somatório das multas aplicadas observa esse teto. Idêntica lógica é extensível a casos nos quais um mesmo ato ensejar, cumulativamente, apuração de responsabilidade administrativa por órgão administrativo dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de um mesmo ente da Federação, como a União.

Já quanto à sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória, os critérios a serem observados são outros. Na letra do art. 6º, § 5º da lei em comento, a publicação deverá ocorrer

em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica […], bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores. 223

Não seria admissível que, sancionada a pessoa jurídica por autoridade administrativa municipal, também o fosse por órgão da administração estadual ou federal para publicação da decisão condenatória em meios de grande circulação de mesma abrangência. É ela determinada pela área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica, e não pela área do ente afetado. Sancionada por um mesmo fato nos âmbitos municipal, estadual e federal, a área de abrangência da publicação seria idêntica.

Imagine-se hipótese na qual a pessoa jurídica seja obrigada a publicar a decisão condenatória três vezes em sítio eletrônico, a afixar três editais em estabelecimento próprio ou no local de exercício da atividade, ou veja agravado o prazo de afixação, tudo não em razão da gravidade do fato, mas da mera circunstância de ser apurado em diferentes esferas. Essa ponderação deve ser feita diante de atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, catalogados no artigo , da Lei n.º 12.846/2013, e que podem ter atingido simultaneamente o patrimônio público de outros entes da Federação ou princípios da Administração Pública.

Em ambos os casos deve estar presente a diretriz do princípio do ne bis in idem, que, no contexto, “traduz a possibilidade de que […] uma resposta sancionatória de Direito Administrativo tenha o condão de atribuir ao infrator uma responsabilidade de tal magnitude...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768760/art-6-capitulo-iii-da-responsabilizacao-administrativa-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020