Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

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Art. 6º - Capítulo III. Da Responsabilização Administrativa

Art. 6º - Capítulo III. Da Responsabilização Administrativa

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Capítulo III

Da Responsabilização Administrativa

Art. 6º. Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1º As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
§ 2º A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.
§ 3º A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.
§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5º A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.
§ 6º (Vetado.)

1. O Processo de Responsabilização Administrativa de Pessoa Jurídica

Como se disse em outras ocasiões, o surgimento e a configuração da Lei Anticorrupcao dependeram de um contexto internacional que progressivamente consolidou a necessidade de padronizar as regras do jogo para o desenvolvimento do livre mercado. A lógica de combater a corrupção em todas as frentes, como uma política de abrangência mundial, decorre da convicção de que essa mudança de postura, e de cultura, produziria maior eficiência econômica. O funcionamento da concorrência internacional depende de um grau mínimo de padrão e previsibilidade em relação ao comportamento dos Estados Nacionais, dos seus agentes públicos e do mundo privado em geral. Essa influência exógena foi o que sobremaneira sustentou a aprovação da Lei n.º 12.846/2013, e mais tarde, com certo excesso regulador, o Decreto n.º 8.420/2015 e a Instrução Normativa CGU nº 13/2019, conforme veremos à frente.

A Lei Anticorrupcao, utilizando-se da técnica dos tipos administrativos abertos, discriminando os atos lesivos praticados pelas pessoas jurídicas que podem protagonizar essas condutas proibidas, especialmente em razão das suas vinculações com o Poder Público – por exemplo, pela assinatura de contratos ou participação em processos licitatórios –, estabeleceu as sanções e os procedimentos administrativo e civil. A responsabilidade, como já visto, será objetiva, não dependendo da comprovação do dolo ou da culpa grave dos seus colaboradores ou membros da Alta Administração. Basta que os atos lesivos tenham sido praticados em seu interesse ou benefício, mesmo que outros sejam os protagonistas da ação ou omissão tipificada no artigo da Lei n.º 12.846/2013. 208

Comprovando-se o ato lesivo, a autoridade administrativa, conforme o limite legal estabelecido para o exercício do seu poder discricionário-sancionador, poderá quantificar uma multa e/ou a publicação extraordinária da decisão condenatória. A multa impõe consequências negativas de ordem diretamente material à pessoa jurídica infratora; já a publicação centra-se na imposição de danos reputacionais, mas é também capaz de produzir prejuízos materiais relevantes, à medida que a assimilação da informação repercutir no universo de concorrentes, fornecedores e consumidores integrantes do ambiente de atuação da empresa punida.

Quando um dirigente ou administrador de pessoa jurídica, em comunhão de esforços com agente público, manipula ou frauda o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo, atuando para benefício da empresa, deve-se desencadear o processo administrativo e o processo judicial – cada um segundo o seu formato (Lei n.º 12.846/2013, art. , 2º, 3º, 5º, IV, g). Em outras palavras, o processo administrativo de responsabilização e a ação civil pública são as ferramentas adequadas para colocar em movimento a Lei n.º 12.846/2013.

Lidaremos aqui com as circunstâncias concretas em que se desenvolve o processo administrativo de Responsabilização. Conforme já temos observado, a sistemática da lei carece de regulamentação no âmbito de órgão administrativo para que seja aplicada em consonância com os princípios básicos do Estado de Direito. Antes de iniciarmos a análise, importa ter em mente que o que é relevante na ideia de Estado de Direito não é a concepção dogmática da separação de Poderes como instâncias institucionais independentes e dissociadas. Pelo contrário, o que dá sentido à ideia de separação de Poderes é a adequada articulação do governo e do controle das condutas humanas em pelo menos três fases distintas: a de criação de regras gerais, a de julgamento no âmbito dessas regras e a de execução dessas regras e julgamentos. Isso tudo pode se dar no contexto de um órgão, caso das regras gerais que constam dos regulamentos que analisaremos, mas o essencial é que cada pessoa submetida ao governo possa distinguir estes momentos, cada um com integridade própria:

Insistir em ser governado pelo direito é, dentre outras coisas, insistir em ser governado por um processo que responde à articulação institucional requerida pela separação de poderes […]. Mesmo que o exercício de poder tenha sido legitimado democraticamente […], ainda assim o que ele propõe e se considera autorizado a fazer deve ser fracionado nestas […] formas procedimentais e institucionais. 209

Isso não quer dizer que não possa ser exercida função Legislativa ou Judiciária por um órgão institucionalmente ligado ao Executivo (uma agência reguladora e um tribunal administrativo, ou a Comissão do PAR), mas é importante que essa função seja concebida como distinta da administração, separado um espaço institucional próprio. O que a separação requer é que os Poderes Legislativos, onde quer que forem colocados, sejam distinguidos em concepção, tanto quanto possível, dos Poderes Executivo e Judiciário. Na prática, isso significa que é essencial, além, obviamente, da prévia existência de tipos legislados de infrações e sanções, a prévia determinação por regulamento dos passos do processo e as regras que nortearão o processo administrativo a que se submeterá a pessoa jurídica investigada. Veremos à frente como (e em que medida) este propósito tem sido resolvido na nossa realidade institucional. 210

2. Sanções administrativas: (i) multa

A multa é uma das medidas sancionatórias que podem resultar do processo administrativo de responsabilização, e que, certamente, não pode ser confundida com o dever de ressarcir integralmente o erário (Lei n.º 12.846/2013, art. , § 3º). Isto já apontamos ao estudar os tipos de responsabilização e as esferas de apuração previstas na lei (ver 1.3).

Conforme estabelecido no artigo 6º, I, a multa será arbitrada em valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no último exercício, utilizando como parâmetro o ano anterior ao da instauração do processo administrativo. Aqui, a base para o cálculo é o faturamento bruto depois de excluídos os tributos. Existe então um ponto de partida para o cálculo da multa, mas somente com o exercício do poder regulamentar – seja no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal –, com certo nível de inovação em relação ao texto referência da Lei n.º 12.846/2013, se tem acesso a um sistema de cálculo (Decreto n.º 8.420/2015, arts. 17 e 18)– mais simples ou mais complexo – análogo à dosimetria da pena.

Nos termos do Decreto n.º 8.420/2015, artigo 21, ato posterior fixará metodologia para a apuração do faturamento bruto e dos tributos a serem excluídos do cálculo da multa. 211 E, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, segundo o que ficou definido no artigo , da Lei n.º 12.846/2013, o artigo 22, do Decreto n.º 8.420/2015, oferece alternativas de base de cálculo: a) sobre o valor do faturamento da pessoa jurídica, excluídos os tributos, no ano em que ocorreu o ato lesivo; b) sobre o montante total de recursos recebidos pela pessoa jurídica sem fins lucrativos no ano em que ocorreu o ato lesivo; ou c) nas demais hipóteses, sobre o faturamento anual estimável da pessoa jurídica, levando em consideração quaisquer informações a respeito da sua situação econômica ou do estado de seus negócios, tais como patrimônio, capital social, número de empregados e contratos. Se essas forem as alternativas utilizadas, diante do caso concreto, o valor da multa será limitado entre R$ 6.000,00 (seis mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). 212

Objetivamente, a Lei n.º 12.846/2013 ficou muito distante de esclarecer algumas de suas próprias criações, como a metodologia de cálculo da multa baseada no “faturamento bruto”, excluídos os “tributos”, em valor nunca inferior ao da vantagem auferida”. O delineamento para fins práticos desses conceitos é problema delegado pelo legislador ao poder regulamentar e ao agente administrativo aplicador.

É delicado, sem dúvida, o equilíbrio entre a necessária zona de complementação e adaptação na regulamentação da lei no âmbito de cada ente federado, e as demandas da igualdade e da segurança jurídica. Contudo, os limites do poder regulamentar são os mesmos que devem ser levados em conta para a discricionariedade técnica na aplicação das normas. Na verdade, a relação de complementariedade que existe entre a Lei n.º 12.846/2013 e o decreto federal correspondente é coerente com o movimento de deslegalização do Direito Administrativo, como resposta aos limites da legalidade estrita diante de uma realidade tão complexa. Mesmo assim, é importante que se diga, pode-se criar situações de risco imaginando que esse poder regulamentar tão amplo será também usufruído por um universo muito grande de municípios e atores políticos, determinando uma provável inconstância (ou contradições) nos padrões de decisão utilizados por comissões e autoridades administrativas tão diversas.

O poder para completar e integrar as hipóteses fáticas inacabadas das normas administrativas, em ambos os casos, deve responder sempre a critérios objetivos, 213 o que, no caso em comento, não foi oferecido satisfatoriamente pela legislação federal. O pouco tempo de reflexão no processo de tramitação, discussão e aprovação de uma lei – justamente o caso da Lei n.º 12.846/2013 –, sem dúvida, pode estar na origem dessas imprecisões, dessas insuficiências, em relação ao resultado apresentado pelo legislador. Um problema agravado quando Estados, Municípios e Distrito Federal exercitarem, com a mesma amplitude, a deslegalização do poder discricionário– disciplinar.

As somas e as subtrações de agravantes e atenuantes determinarão, ao final, o percentual que incidirá sobre o que for estabelecido como “faturamento bruto da pessoa jurídica excluídos os tributos”. Todavia, essa etapa pode causar embaraços, como no caso de empresas de criação recente ou empresas de fato (sem escrituração), que podem não conseguir apresentar o faturamento bruto do último exercício ao da instauração do processo administrativo. Não sendo realmente possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto no ano anterior, a multa será aplicada sobre os valores totais recebidos no ano do ato lesivo (art. 22, I e II, do decreto), ou mesmo sobre o faturamento anual estimável da pessoa jurídica, levando em consideração quaisquer informações quanto à sua situação econômica ou ao estado de seus negócios (art. 22, III), respeitado os limites mínimo e máximo de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Ainda, se nenhum dos fatores agravantes ou atenuantes estiver demonstrado no processo administrativo, ou quando a soma for igual a zero, frustrando a dosimetria da pena de “multa”, será essa fixada em 1% do faturamento bruto ou, no caso de impossibilidade desse cálculo, será fixada em R$ 6.000,00 (Decreto n.º 8.420/2015, art. 19).

Pode-se falar, em certa medida, em uma aplicação relativizada da teoria da responsabilidade objetiva – visto que claramente são diferentes os contextos: a) primeiro, decidir-se pela responsabilidade (ou não) da pessoa jurídica (do que já decorre o dever de reparar integralmente o dano); b) depois, concretizar a dosagem da punição – o que muitas vezes exige bem mais do que a identificação da autoria, do dano causado e do nexo causal.

O Decreto n.º 8.420/2015, ao detalhar no âmbito federal o instituto da multa administrativa, no artigo 17 evidencia que “[…] [o] cálculo da multa se inicia com a soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos”:

[…]

I – um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo;

II – um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica;

III – um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada;

IV – um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral – SG e de Liquidez Geral – LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo;

V – cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. da Lei n.º 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e

VI – no caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais:

a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); e

e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).

Dessa maneira, demonstra o decreto federal a necessidade do Poder Público regulamentar inúmeros artigos da Lei n.º 12.846/2013 – o que certamente servirá de parâmetro para os demais entes da Federação, no momento de estabelecer a sua metodologia de cálculo de pena, com o objetivo de equilibrar o valor da multa com a gravidade da situação detectada e a natureza das infrações.

A comprovada continuidade dos atos lesivos no tempo, como no caso de o infrator frustrar o caráter competitivo de uma sequência de processos licitatórios, obrigatoriamente repercutirá na modulação do percentual que incidirá sobre o faturamento bruto da empresa. Quanto maior a extensão da continuidade delitiva, maior o percentual, variando de 1% a 2,5% (Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, I). Da mesma maneira, quando identificar-se a tolerância ou a ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica em relação ao ato lesivo à administração nacional ou estrangeira, abre-se a possibilidade de modular os percentuais na proporção da gravidade demonstrada (1% a 2,5% para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica – Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, II).

Ao ocorrer interrupção do fornecimento de serviço público ou da execução de obra contratada, caso de rescisão unilateral do contrato administrativo pela detecção de fraude à licitação pública ou ao contrato dela decorrente (Lei n.º 12.846/2013, art. , IV, d), o administrador poderá, diante da relevância do fato, movimentar-se dentro de uma margem maior de percentuais considerados compatíveis para a construção do valor final da multa, entre 1% a 4% (Decreto n.º 8.420/2015). Ademais, a situação econômica do infrator também pode interferir na dosimetria da pena: o regulamento prevê a possibilidade de se atribuir “[…] um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral – SG e de Liquidez Geral – LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo” (Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, IV). Para a reincidência, o que significa repetir qualquer das hipóteses discriminadas no artigo da Lei Anticorrupcao, está fixado no Decreto n.º 8.420/2015, art. 17, V, o seguinte: “[…] cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. da Lei n.º 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior”.

Por fim, também se avalia os vínculos existentes entre a …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768760/art-6-capitulo-iii-da-responsabilizacao-administrativa-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020