Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

Art. 8º - Capítulo IV. Do Processo Administrativo de Responsabilização

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Capítulo IV

Do Processo Administrativo de Responsabilização

Art. 8º. A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.

§ 1º A competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação.

§ 2º No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria- Geral da União - CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.

1. Função subsidiária da Lei n.º 9.784/1999

Um estudo completo do processo administrativo de responsabilização, ou mesmo o funcionamento da investigação preliminar, o julgamento, a aplicação de sanções e as possibilidades de pedido de reconsideração ou recursos precisam considerar o papel de norma subsidiária da Lei n.º 9.784/1999. 295 Ainda que diversas dúvidas na interpretação da Lei Anticorrupcao possam surgir na condução do processo administrativo, e que aparentemente estejam resolvidas pelo campo do infralegal (Decreto n.º 8.420/2015, no âmbito federal), com certeza, em muitos momentos, será obrigatório acionar a Lei n.º 9.784/1999, mesmo antes do Código de Processo Civil ou da Constituição Federal. Aliás, raciocínio semelhante deve ser utilizado para as demais esferas da Federação Brasileira.

Já no seu artigo , a Lei n.º 9.784/1999 aponta que contém “[…] normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Por isso, em cada passo, será preciso observar, dentre outros, os princípios da legalidade (CF, art. 37), da motivação (CF, art. 93, IX), da razoabilidade (CF, art. , LIV e LXXVIII), da proporcionalidade, da moralidade (CF, art. 37), da ampla defesa e do contraditório (CF, art. , LV), do interesse público e da finalidade, da segurança jurídica e da eficiência (Lei 13.655/2018 e Decreto n.º 9.830/2019).

2. Competência para a instauração e julgamento no PAR

Nos termos do caput deste artigo, compete à autoridade máxima de cada órgão ou às entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário a instauração e o julgamento do processo administrativo de responsabilização. A autoridade máxima de cada setor, pensando na estrutura da Administração Direta, é o ministro de Estado na estrutura federal e o secretário de Estado ou de município para os outros cenários (Decreto n.º 8.420/2015, art. ). A expressão “entidades” pretende englobar as estruturas da Administração Indireta, com personalidade jurídica própria, de direito público ou de direito privado – por exemplo, as autarquias e fundações públicas.

Aqui, uma escolha interessante do legislador, visto que o sistema de controle interno anticorrupção inaugurado pela Lei n.º 12.846/2013, em realidade, fica sob a condução dos ocupantes de cargos ou empregos de confiança, e das autoridades máximas de cada órgão ou entidade administrativa. Não foi assim a estrutura organizada pela Lei n.º 9.784/1999, no artigo 17, ao se atribuir o protagonismo inicial à autoridade de menor grau hierárquico. E essa questão é importante, pois justamente é a autoridade instauradora que nomeia a comissão. De qualquer maneira, a lei específica (Lei n.º 12.846/2013) tem precedência sobre a geral (Lei n.º 9.784/1999).

Ainda que a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração de responsabilidade de pessoa jurídica sejam competência da autoridade máxima do órgão público ou da entidade administrativa, uma comissão por ele (a) designada conduzirá a instrução. Salvo disposição em contrário, toda competência administrativa poderá ser delegada ou avocada, desde que se proceda motivação suficiente. Insiste-se, porém, que a competência é irrenunciável, embora delegável ou avocável (Lei n.º 9.784/1999, art. 11). Em tese, a delegação pode ocorrer, inclusive, para outros órgãos ou titulares, mesmo que não exista vínculo de hierarquia, o que cria a excepcional hipótese de exercício do poder discricionário de delegação sem simultaneamente significar manifestação evidente de poder hierárquico. Por outro lado, a avocação, sem espaço para exceções, somente surgirá como decorrência de um vínculo de hierarquia (Lei n.º 9.784/1999, arts. 12 e 15).

Dessa maneira, obedecendo à linha adotada pelos artigos 11 a 14 da Lei n.º 9.784/1999, no exercício de um poder discricionário, essa competência para instaurar e julgar os processos administrativos poderá ser delegada, proibindo-se apenas a subdelegação, conforme expresso no § 1º do artigo em comento. Ao mesmo tempo, o ato de delegação especificará as matérias e os poderes transferidos, sendo revogável a qualquer tempo (Lei n.º 9.784/1999, art. 14, §§ 1º, e ). 296

3. Competências suplementar e exclusiva da Controladoria-Geral da União (CGU)

Na sistemática da Lei Anticorrupcao, a Controladoria-Geral da União (CGU) ocupa o papel de órgão fiscalizador do exercício do poder disciplinar inaugurado pela Lei n.º 12.846/2013 e regulamentado pelo Decreto n.º 8.420/2015. Existe, claro, uma autoridade competente para instaurar o processo administrativo e a investigação preliminar ou promover os arquivamentos. Mas quando estiverem evidenciados a omissão da autoridade, as fragilidades na condução dos procedimentos ou o déficit de motivação nas decisões que amparam cada procedimento, a CGU pode suprir essas carências, na perspectiva de proteger o interesse público – ainda na esfera da responsabilização administrativa. 297

Frise-se, pois, que não foi apenas delegada competência suplementar à Controladoria-Geral da União para instaurar e julgar o processo administrativo de responsabilização (PAR), mas também competência exclusiva para avocar os processos instaurados para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento, inclusive para aplicar a penalidade compatível (Decreto n.º 8.420/2013, art. 13, I e II). Porém, de modo a exercer essas competências é indispensável comprovar a omissão da autoridade inicialmente responsável (segundo o critério objetivo fornecido pela Portaria n.º 13/2019 da CGU, art. 5º, § 1º, I, considera-se omissa a autoridade que “não tomar nenhuma ação tendente à apuração da infração no prazo de cento e oitenta dias a contar da ciência pela referida autoridade”); a inexistência de condições objetivas para o exercício dessa atribuição original; a complexidade, repercussão ou relevância da matéria; o valor dos contratos envolvidos na investigação a respeito de ato lesivo; ou a apuração que envolva mais de um órgão ou entidade da Administração Pública Federal (Decreto n.º 8.420/2015, art. 13, § 1º, I, II, IIII, IV e V). Quando isso ocorrer, os órgãos e as entidades da Administração Pública devem encaminhar à Controladoria-Geral da União os documentos e as informações solicitados, o que compreende também os autos originais dos processos administrativos em andamento (Decreto n.º 8.420/2015, art. 13, § 2º).

A Lei n.º 12.846/2013, no artigo , § 1º, não proíbe a delegação, e ela ocorre, por decisão explicitada no exercício do poder regulamentar, nos termos do Decreto n.º 8.420/2015, artigo , § 1º. Todavia, no caso de ato lesivo contra Administração Pública estrangeira, a competência é da Controladoria-Geral da União (CGU), conforme o artigo , da Lei n.º 12.846/2013.

O que a Lei n.º 12.846/2013 estabelece como campo de atuação da CGU, reforçado pelo artigo 13, do Decreto n.º 8.420/2015, é o controle da regularidade do processo administrativo de responsabilização desenvolvido nos outros âmbitos da Administração Pública Federal. Segundo detalhou o artigo 13, do Decreto n.º 8.420/2015, compõem o seu universo de competências:

Art. 13. A Controladoria-Geral da União possui, no âmbito do Poder Executivo federal, competência:

I – concorrente para instaurar e julgar PAR; e

II – exclusiva para avocar os processos instaurados para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.

§ 1º A Controladoria-Geral da União poderá exercer, a qualquer tempo, a competência prevista no caput, se presentes quaisquer das seguintes circunstâncias:

I – caracterização de omissão da autoridade originariamente competente;

II – inexistência de condições objetivas para sua realização no órgão ou entidade de origem;

III – complexidade, repercussão e relevância da matéria;

IV – valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade atingida; ou

V – apuração que envolva atos e fatos relacionados a mais de um órgão ou entidade da administração pública federal.

§ 2º Ficam os órgãos e entidades da administração pública obrigados a encaminhar à Controladoria-Geral da União todos os documentos e informações que lhes forem solicitados, incluídos os autos originais dos processos que eventualmente estejam em curso.

Assim sendo, a CGU, especialmente a partir do Decreto n.º 8.420/2015, o que tende a se repetir nos regulamentos dos demais entes federativos, adquire um papel de amplo controle sobre o desenvolvimento dos processos administrativos de responsabilização no contexto federal. A omissão da autoridade – o que pode ser só uma demora; a avaliação de inexistência de condições objetivas para a condução do processo em órgão ou entidade pública; a complexidade da matéria, sua repercussão na sociedade ou sua relevância; a dimensão dos contratos sob discussão ou a existência de mais de um órgão ou entidade envolvida criam hipóteses muito abertas para um protagonismo exacerbado da CGU, em relação aos demais setores da Administração Federal. Em tese, como vantagem, existe a possibilidade real de um desenvolvimento técnico acelerado do órgão controlador, o que só qualifica e potencializa os objetivos que podem ser alcançados com o emprego efetivo das ferramentas existentes na Lei Anticorrupcao. Em regra geral, os estados e municípios estão internalizando o marco legal, exercendo o poder regulamentar, mas sendo pouco efetivos na aplicação dos seus institutos. Logo, essa tendência de centralização dos processos e procedimentos, na CGU, tende a se revelar positiva no tempo e, por isso mesmo, será um desenho (ou método) repetido pelos demais níveis da Federação, com algum nível de adaptação.

4. O juízo de admissibilidade na Instrução Normativa n.º 13/19 da CGU

A Instrução Normativa n.º 13/2019 da CGU, aplicável a todos os órgãos vinculados ao Poder Executivo Federal, tratou em título separado e pormenorizado o procedimento a ser seguido no juízo de admissibilidade, do qual deverá resultar decisão pelo arquivamento ou pela continuidade da notícia, bem como pela instauração de PAR diretamente ou investigação preliminar.

Essa decisão será subsidiada por análise de elementos de autoria e materialidade a cargo da corregedoria do órgão competente – praticamente uma pré-investigação preliminar. Devem constar o exame inicial das informações e provas existentes no momento da ciência dos fatos pela autoridade instauradora (art. 8º, I), mas sem poupar diligências e produção de informações “necessárias para averiguar a procedência da notícia”, quando o material probatório oferecido não bastar para decidir pelo arquivamento ou continuidade (art. 8º, II), o que inclui requisição de novos documentos, tomada de depoimentos, realização de perícia, quebra de sigilo fiscal e pedido judicial de busca e apreensão (art. 9º, § 1º).

Tudo isso pode ser feito, conforme a instrução, pela própria corregedoria, independentemente de abertura de investigação preliminar, e sem qualquer ciência das pessoas investigadas. Ou seja, não seria sequer necessária a constituição de comissão de investigação composta por dois servidores efetivos; a própria corregedoria estaria autorizada a, de ofício, realizar uma pré-investigação (envolvendo oitiva de testemunhas e quebra de sigilo fiscal) a partir de qualquer notícia de fato supostamente delituoso. Compreende-se a centralidade do princípio da oficialidade no processo administrativo 298 , mas é justamente pelo fato de ser obrigação da Administração, e não prerrogativa, impulsionar o bom termo do procedimento de apuração de responsabilidade, que previsões que dão ampla margem à arbitrariedade como a em comento são uma ameaça ao próprio exercício dos poderes conferidos à autoridade.

Se é certo que, ainda que hipertrofiado, esse “juízo de admissibilidade” não resultará diretamente em sanção, para o que dependerá ainda do respeito ao rito do PAR, parece-nos demasiado o poder de investigação que a instrução pretende investir em toda autoridade competente (o que inclui desde Ministros de Estado a presidentes de autarquias e fundações públicas), sem quaisquer instâncias de mediação e contrabalanço. Especialmente levando em conta que os elementos probatórios colhidos aqui são “partes integrantes do PAR” que venha a se instaurar (IN CGU 13/2019, art. 13, § 3º); ou seja, poderá ser utilizado no processo de responsabilização material probatório produzido sigilosamente, de ofício, sem observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Deve ser da essência de qualquer procedimento administrativo “a possibilidade de que se façam valer os distintos interesses em jogo e que esses interesses sejam adequadamente confrontados na presença de seus respectivos titulares antes de adotar-se uma decisão definitiva”. 299

Agrava a situação o fato de que, ao contrário da comissão de investigação preliminar, composta de servidores efetivos ou empregados, os corregedores são cargos comissionados, exercendo função de confiança, provavelmente muito mais sujeitos a influências de ocasião e disputas políticas que servidores estáveis. Além disso, esta manifestação da corregedoria deverá concluir pela necessidade de instauração de PAR ou arquivamento da notícia (art. 9º), o que pode inutilizar, na prática, o passo procedimental da investigação preliminar, já que seria possível a própria corregedoria proceder a uma investigação em sede de juízo de admissibilidade sem a necessidade de instaurar comissão específica para isso, composta por servidores efetivos.

5. A investigação preliminar ou sindicância

A autoridade competente, de ofício ou mediante provocação, cientificada de possível ocorrência de ato lesivo à Administração Pública, deve decidir, motivadamente, pela abertura de investigação preliminar, pela instauração do processo administrativo de responsabilização ou pelo arquivamento da matéria (Decreto n.º 12.846/2013, art. 4º, I, II e III). A competência para instauração e julgamento é da autoridade máxima de órgão público ou entidade administrativa, e dela se exige a mesma imparcialidade que é pressuposta no desempenho da atividade jurisdicional, o que pode ser fundamentado, no Direito Administrativo Constitucional, pelo princípio da impessoalidade (CF, art. 37).

A investigação preliminar não poderá determinar diretamente uma punição, destinando-se tão somente à apuração de indícios de autoria e materialidade de atos lesivos à Administração Pública (IN CGU 13/2019, art. 11). Sua função é coletar elementos para a instauração do processo administrativo de responsabilização da pessoa jurídica, quando existentes. Busca-se elementos – os indícios – para a identificação do ato lesivo à Administração Pública e de sua autoria. Este resultado não vincula atos futuros da autoridade, isto é, o eventual arquivamento não impede, com novos elementos, a abertura de processo administrativo de responsabilização.

Destaque-se que a investigação preliminar não tem previsão na Lei n.º 12.846/2013, sendo uma inovação relevante – e polêmica – decorrente da regulamentação produzida em diferentes âmbitos, inclusive para o contexto federal, no Decreto n.º 8.420/2015, artigo , I. A autoridade competente para instaurar o processo administrativo de responsabilização, em sede de juízo de admissibilidade, pode decidir pela abertura de investigação preliminar. Queremos salientar, pois, a existência aqui de conflito com o princípio da publicidade (CF, arts. , XXXIII e 37 e Lei n.º 12.527/2011, art. 23), na medida em que o sigilo de processos e procedimentos será sempre uma possibilidade excepcional para o Direito Administrativo Brasileiro, e não reservada ao espaço da ação regulamentar do Estado.

Conduzir-se-á por comissão composta por dois ou mais servidores efetivos, ou se outro for o regime jurídico predominante, no órgão ou na entidade pública, admite-se a escolha de empregados públicos – preferencialmente com no mínimo 3 (três) anos de tempo de exercício (Decreto n.º 8.420/2015, art. , § 1º, IN 13/19, art. 11, § 1º). Note-se que não se fala em “servidores estáveis”, mas “servidores efetivos”, o que obriga a existência de um vínculo que somente pode decorrer de concurso público, mas não condicionado à estabilidade, que se dá apenas depois de 3 (três) anos de efetivo exercício e de avaliação (CF, art. 41). Exclui-se com isso a condução da investigação por ocupante de cargo em comissão (ou cargo de confiança). Diferente é o caso da exigência feita para compor a comissão do processo administrativo de responsabilização, integrada somente por servidores ocupantes de cargos efetivos e estáveis, e que possam merecer essa designação (Lei n.º 12.846/2013, art. 10).

Obviamente, na regulamentação da matéria nos estados, nos municípios e no Distrito Federal, em órgãos públicos ou entidades administrativas, o número de membros da comissão poderá ser inclusive maior.

O prazo para a conclusão da investigação preliminar não será maior que sessenta dias, podendo ser prorrogada por igual período, o que exige solicitação motivada pelo presidente da comissão para a autoridade instauradora. As conclusões da investigação preliminar serão encaminhadas à autoridade instauradora. Diante das informações obtidas, das conclusões do relatório, dos indícios de autoria e materialidade, poderá a autoridade competente determinar a instauração do processo administrativo de responsabilização (Decreto n.º 8.420/2015, art. 4º, § 1º, § 2º, § 3º, § 4º, § 5º; IN CGU 13/2019 art. 11). A expressão “investigação preliminar” não é obrigatória para estados, municípios e Distrito Federal. Nos seus âmbitos de competência, é possível denominar “sindicância” ou “procedimento preliminar de investigação” um conjunto de procedimentos que tenham semelhança com a investigação preliminar, ou seja, também uma apuração inicial, sigilosa e não punitiva, permitindo a obtenção de maiores informações do suposto ilícito e indícios de sua autoria. Porém, tendo em vista que os atos administrativos deverão ser pautados pela busca à verdade real dentro de uma metodologia que respeite a ampla instrução probatória, o que, reforçamos aqui, por princípio comporta uma dificuldade de convivência com o instituto da investigação preliminar, que é unilateral e sigiloso.

Diretamente, ou depois da investigação preliminar, a autoridade poderá instaurar o processo administrativo de responsabilização (PAR) mediante portaria, designando comissão que avaliará os fatos e intimará a pessoa jurídica para, no prazo de trinta dias (Lei 12.846/2013, art. 11), apresentar a sua defesa escrita e especificar as provas – inclusive a testemunhal – que desejar produzir (Decreto n.º 8.420/2015, art. ). No processo administrativo, diferentemente da investigação preliminar, a apuração da responsabilidade da pessoa jurídica será conduzida por comissão formada por dois ou mais servidores efetivos estáveis, o que, em tese, reforça a confiança na imparcialidade e na independência da comissão.

6. O processo administrativo de responsabilização (PAR)

A responsabilidade administrativa da pessoa jurídica dependerá da conclusão do processo administrativo de responsabilização, uma denominação utilizada no artigo do Decreto 8.420/2015, mas que tende a ser o padrão adotado pelas regulamentações dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A própria Lei n.º 12.846/2017, ainda que de maneira comedida, discrimina as etapas que compõem esse processo administrativo de finalidades específicas, mas obviamente, a Lei n.º 9.784/1999, nos termos do artigo 69, quando necessário, subsidiará o agente público e o administrado nas omissões do marco legal específico. Ainda, conforme lembrado por Irene Nohara, o Código de Processo Civil (CPC), no artigo 15, “[…] determina a sua aplicação supletiva e subsidiária aos processos administrativos”, também com o objetivo de oferecer maior proteção às pessoas jurídicas submetidas à Lei Anticorrupcao 300 . Logo, o fluxograma dos procedimentos ou parâmetros para a sua interpretação dependem da harmonia entre diferentes marcos legais, de incidência direta ou indireta (ou residual) sobre os casos concretos.

O processo administrativo permite uma mediação racional e sistemática entre os direitos e deveres dos administrados e os poderes-deveres da administração, representando um conjunto de atos submetidos aos marcos constitucionais legais e infralegais que conformam o devido processo legal, norteado pelo interesse público.

O processo administrativo sancionador, assim como o processo judicial, busca comprovar a ocorrência de ato lesivo à Administração Pública: conduta antijurídica, nexo causal e resultado danoso. Essa é a regra geral. De toda forma, segundo o artigo , LV, da Constituição, “[…] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados sem geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. E, no caso desse estudo, é o processo administrativo de responsabilização que pode determinar, inicialmente, as sanções previstas no artigo , da Lei n.º 12.846/2013, observados o contraditório e a ampla defesa (Decreto n.º 8.420/2015, art. ). Não se pode esquecer, todavia, que nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, por exceção, poderão ser aplicadas as mesmas penalidades, se constatada a omissão das autoridades competentes em desencadear a responsabilização administrativa (ver abaixo art. 20).

A competência da autoridade máxima será exercida de ofício ou mediante provocação – que pode decorrer de manifestação de qualquer administrado ou por agente público a quem cumpre o dever de revelar o conhecimento de ilegalidade aos seus superiores ou à autoridade competente. Um exemplo dessa provocação da autoridade aparece no Decreto n.º 8.420/2015, artigo 12, § 2º, pois o chefe da unidade responsável no órgão ou na entidade pela gestão de licitações e contratos “[…] deve comunicar à autoridade prevista no art. sobre eventuais fatos que configurem atos lesivos previstos no art. da Lei n.º 12.846/2013”. Outra hipótese é a de denúncia anônima, desde que contenha a narrativa dos fatos ilícitos, a individualização da pessoa jurídica envolvida e os indícios suficientes para, ao menos, a abertura de uma investigação preliminar.

Na verdade, a responsabilização administrativa da pessoa jurídica pela prática de ato lesivo à Administração Pública está discriminada nos artigos a 15 da Lei 12.846/2013, e naturalmente admite também a aplicação subsidiária do Direito Penal, em uma dimensão que precisará ser esclarecida pela doutrina e jurisprudência. E, conforme o artigo 8º, diferentes autoridades terão o denominado “poder de instauração”, o que pode ensejar uma certa insegurança de critérios e procedimentos no desencadeamento dessas ações disciplinares.

Um conjunto mínimo de elementos para a instauração de um processo administrativo de responsabilização é requisito básico no âmbito de um Estado Democrático de Direito. Mesmo a instauração, muito antes do desenvolvimento do processo, a instrução e o julgamento devem partir de um mínimo de verossimilhança, de indícios objetivos da existência de um potencial dano à Administração Pública. Isto, portanto, comprime o exercício do poder discricionário, tornando o início do processo administrativo de responsabilização um exemplo de decisão vinculada 301 . Aliás, um problema identificado há muito nas ações de improbidade administrativa é que apresentam fatos, documentos, mas não desenvolvem a prova com relação ao elemento subjetivo da conduta – o dolo ou a culpa grave –, criando um cenário bastante negativo em termos de viabilidade do processo e dos seus pedidos. Na maioria dos casos, as ações de improbidade estão apenas discutindo a nulidade de uma ação administrativa, o que poderia ser feito com outra ferramenta, de maneira mais eficaz, não configurando o campo adequado para essa modalidade de ação civil pública.

É responsabilidade da autoridade máxima, ou agente delegado, confeccionar portaria descrevendo os fatos imputados à pessoa jurídica, as provas existentes até o momento e as possíveis sanções aplicáveis no final do processo administrativo de responsabilização. Naturalmente, pessoas físicas estarão direta ou indiretamente implicadas com o fato proibido, mas o processo será direcionado para a pessoa jurídica cujos atos foram praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não (Lei n.º 12.846/2013, art. ). Haverá uma descrição pormenorizada de todas as circunstâncias relacionadas direta ou indiretamente com o caso sob análise, o que fará surgir os nomes de dirigentes, administradores, ou de qualquer pessoa natural, autora, coatora, ou partícipe do ato ilícito, inclusive agentes públicos (Lei n.º 12.846/2013, art. ), sendo desconsiderado em um primeiro momento o elemento subjetivo que motivou a conduta antijurídica, na medida em que o importante é demonstrar o vínculo com a pessoa jurídica, seja formal ou informal. Na ação de improbidade, o elemento subjetivo da conduta é o dado principal, o que inclusive justifica a escolha desse instrumento.

Aqui, é preciso fixar-se tempo para a defesa produzir provas, caso necessário. A prova testemunhal precisa ser colhida no prazo da defesa, devendo ser apresentada em audiência, independentemente de intimação. Como regra geral, deverão ser ouvidas as testemunhas destacadas pela comissão e, posteriormente, as nomeadas pela pessoa jurídica. O presidente da comissão encaminhará as primeiras perguntas, depois os demais membros e, por último, a defesa. Eventualmente, pessoas referidas nos depoimentos poderão ser ouvidas. Possível, ainda, a acareação de duas ou mais testemunhas, entre si, ou com representante da pessoa jurídica, ao passo que surgir divergência essencial para a compreensão dos fatos sob investigação e julgamento. Após a produção de todas as provas, a comissão poderá prosseguir com as diligências fundamentais para a conclusão do relatório. Todo novo documento juntado aos autos deve ensejar abertura de prazo para manifestação da defesa, sob pena de preclusão.

Em tese, a instauração de processo administrativo para apuração de responsabilidade administrativa poderá decorrer de acordo de leniência, o que deve ser informado desde o início. Ao mesmo tempo, não existe restrição legal para a autoridade que instaurou a investigação preliminar (ou sindicância) ou o processo de responsabilização administrativa já comunicar os órgãos ministeriais e os Tribunais de Contas dessa situação.

Por fim, a responsabilização administrativa não impede o processo de responsabilização judicial, concebido dentro de um conjunto mais amplo de penalidades. Aliás, outras leis, de igual importância, podem implicar novas investigações, novos processos e novas repercussões civis, penais e administrativas, ainda que se ocupando dos mesmos fatos, o que nos parece mais um vício do que uma virtude do nosso sistema jurídico (Lei n.º 12.846/2013, art. 18).

7. Consequências jurídicas da responsabilização administrativa

Diferentemente do que ocorre na responsabilidade civil, a administrativa sempre terá como resposta uma sanção. Em outras palavras, à responsabilização de natureza administrativa não corresponde o mero dever de reparação do dano e a vedação a enriquecimento sem causa, mas a aplicação de sanção de natureza administrativa na esfera administrativa ou na jurisdicional.

Em termos doutrinários tradicionais, sanção é “a direta e imediata conseqüência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, determinada pela norma jurídica a um comportamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatários”. 302 Já a sanção de natureza administrativa é:

[…] [P]rovidência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração. Isto não significa, entretanto, que a aplicação da sanção, isto é, sua concreta efetivação, possa sempre se efetuar por obra da própria Administração. Com efeito, em muitos casos, se não for espontaneamente atendida, será necessário recorrer à via judicial para efetivá-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se não for paga, só poderá ser judicialmente cobrada.

Sendo muito variadas as relações de Direito Administrativo, são também muito variadas as modalidades de sanção. Assim, existem: a) advertência; b) sanções pecuniárias – isto é, multas; c) interdição de local ou estabelecimento – como o fechamento de uma fábrica por poluir as águas; d) inabilitação temporária para certa atividade – como a suspensão do direito de licitar, ou da carteira de habilitação de motorista; e) extinção de relação jurídica entretida com o Poder Público – como as cassações de licença de funcionamento ou a decretação de caducidade de uma concessão de serviço público; f) apreensão ou destruição de bens – como, respectivamente, de equipamentos de pesca ou de caça utilizados fora das normas e de edificação construída em desobediência à legislação edilícia […]. 303

A Lei n.º 12.846/2013 seguiu essa compreensão ao prever: (i) a aplicação das sanções de multa e de publicação extraordinária da decisão condenatória na esfera administrativa, em seu art. ; e (ii) que, havendo omissão das autoridades para promover a responsabilização na esfera administrativa, é possível a aplicação judicial das sanções previstas no art. via ações ajuizadas pelo Ministério Público, de acordo com o art. 20 desse diploma. 304

O artigo 8º 305 da lei em debate confere uma série de competências a autoridades/órgãos/pessoas jurídicas administrativas para apuração administrativa da responsabilidade civil – para reparação do dano – e da responsabilidade administrativa – para aplicação de sanções. 306 Conforme já visto, tem-se como consequência da apuração na esfera administrativa a imposição das sanções de multa e de publicação extraordinária da decisão condenatória, nos termos do art. da Lei n.º 12.846/2013. As sanções decorrem de responsabilidade administrativa, sem prejuízo da obrigação de reparação integral do dano causado, derivada de responsabilidade civil.

Serão elas aplicadas de modo fundamentado, isolada ou cumulativamente. Para eleição das sanções e sua dosagem, devem os aplicadores da lei atenção ao disposto em seu artigo 7º, já discutido anteriormente. Deve-se ter, para esse fim, presente que a finalidade da responsabilização de natureza administrativa é:

[…] [a] de desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sanç ão é prevista e ao depois aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade.

Não se trata, portanto, de causar uma aflição, um “mal”, objetivando castigar o sujeito, levá-lo à expiação pela nocividade de sua conduta. O Direito tem como finalidade unicamente a disciplina da vida social, a conveniente organização dela, para o bom convívio de todos e bom sucesso do todo social, nisto se esgotando seu objeto. Donde, não entram em pauta intentos de “represália”, de castigo, de purgação moral a quem agiu indevidamente. É claro que também não se trata, quando em pauta sanções pecuniárias – caso das multas –, de captar proveitos econômicos para o Poder Público, questão radicalmente estranha à natureza das infrações e, consequentemente, das sanções administrativas. 307

Essa definição de responsabilidade administrativa é concordante com a assumida por algumas normativas, como a Lei n.º 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro –, a Lei n.º 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais – e a Lei n.º 12.529/2011 – Lei do CADE. Em todos os casos há tipificação de condutas como infração, o estabelecimento das respectivas sanções e a atribuição de competência para processar, julgar e punir os infratores a autoridades/órgãos/pessoas jurídicas administrativas. 308

Na Lei Anticorrupcao, há a possibilidade de responsabilização administrativa, subsidiariamente, na via judicial, quando, mesmo diante de indícios de prática ilícita, o administrador competente não der início ou o devido seguimento ao processo administrativo de responsabilização (art. 20). A medida se justifica pelo fato de que, em grandes esquemas de corrupção, a autoridade administrativa competente pode estar envolvida no ilícito com a pessoa jurídica. Havendo omissão, atribui-se competência ao Ministério Público para ajuizar ações com vistas à aplicação das sanções do artigo da Lei Anticorrupcao, sem prejuízo da responsabilização penal, civil e administrativa do agente público omisso, nos termos da legislação específica aplicável, de acordo com o artigo 27 do diploma em debate. 309

Além da aplicação subsidiária das sanções (multa e publicação) na esfera administrativa, há sanções que podem apenas ser aplicadas no contexto judicial, oriundas de responsabilidade administrativa. A opção pela exclusividade da esfera judicial decorre da gravidade destas sanções, o que demanda redobrado cuidado e respeito ao direito ao contraditório e à ampla defesa, com todas as garantias ao acusado, para o que o ambiente jurisdicional é bem mais propício. 310

Art. 9º. Competem à Controladoria-Geral da União - CGU a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos previstos nesta Lei, praticados contra a administração pública estrangeira, observado o disposto no Artigo 4 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000.

1. Jurisdição sobre atos ilícitos contra administração estrangeira

Para entender-se melhor a base deste artigo, que dialoga com vários outros da Lei n .º 12.846/2013, e os pressupostos da sua própria criação, é importante ter em conta o contexto normativo internacional, mormente no que se refere à convenção expressamente referida. Como já notamos na introdução, a Lei n.º 12.846/13 surge para harmonizar o ordenamento jurídico brasileiro às exigências das normativas internacionais acerca do tema. Em sintonia com o movimento internacional de enfrentamento à corrupção pública transnacional, a lei tem seu enfoque voltado às relações entre agentes públicos e privados e à proteção aos patrimônios públicos nacional e estrangeiro.

Esse movimento, salientamos, buscava estabelecer para o ambiente do livre mercado um conjunto razoavelmente estável e harmônico de princípios e regras. Na década de 1970, os casos Watergate (1972) e Lockheed (1973) ultrapassaram as barreiras nacionais dos Estados Unidos, expondo inúmeros pagamentos de propinas por empresas norte-americanas a agentes públicos de outros países. Do mal-estar político resultante, o Congresso daquele país aprovou por unanimidade o Foreign Corrupt Practices Act, em 1977, lei redigida sob medida para as principais práticas trazidas a público nos anos anteriores, punindo-as com sanções civis e criminais, aplicáveis cumulativamente.

Dessa mesma época datam os primeiros movimentos de internacionalização de normativas anticorrupção, intensificados a partir do final da década de 1980, com a crescente percepção dos efeitos do processo de globalização econômica e da desvantagem de empresas americanas, no mercado mundial, especialmente sujeitas às sanções do FCPA. Muito além da preocupação com a probidade da gestão pública, o interesse econômico de empresas transnacionais viu-se ameaçado pela vantagem concorrencial de empresas envolvidas em práticas corruptas em países de investimento estratégico. Convenções no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e da Organização dos Estados Americanos (OEA), adotadas pelo Brasil, exigiram dos estados signatários combate repressivo e preventivo às diversas modalidades abusos de funções públicas para benefícios privados.

Uma das mais importantes normativas internacionais é justamente a Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, da OCDE, de 1997, internalizada pelo Decreto 3.678/2000. Diferente das demais normativas sobre o tema, a Convenção da OCDE é pontual no enfrentamento à corrupção de funcionário público estrangeiro, também conhecida como “suborno transnacional”. Pelo compromisso firmado, exigiu-se que os Estados-Partes passassem a criminalizar o oferecimento, a promessa ou a dação de qualquer vantagem indevida a um funcionário público estrangeiro, direta ou indiretamente, no intuito de que, por meio de ação ou omissão no desempenho de suas funções oficiais, esse funcionário realizasse ou dificultasse transações comerciais ou obtivesse outras vantagens ilícitas na condução de negócios internacionais.

A convenção estabelece o compromisso de que os países signatários reprimirão com igual intensidade a corrupção de funcionário público estrangeiro e a de nacional 311 , incluídos funcionários a serviço de organizações públicas internacionais, como a própria OCDE, a ONU, a OMS, e assim por diante. Percebe-se a amplitude da abrangência prevista: de um pequeno suborno municipal a uma fraude em contratos transnacionais envolvendo organizações, desde que praticados por empresas nacionais, estão ambos sujeitos à mesma legislação. Isso é o que a OCDE exige de todo signatário de sua convenção.

Tal amplitude de escopo naturalmente levanta questões difíceis ligadas à competência e jurisdição para o processamento. O artigo 4 dessa convenção, referido expressamente no artigo em comento da Lei Anticorrupcao, lida precisamente como caso de pessoa jurídica sujeita à jurisdição de um país que corrompe funcionário público de outro país. Essa jurisdição pode se dever ao fato de que o delito ocorreu “integral ou parcialmente em seu território” (4.1), independentemente da origem ou sede da empresa; ou então de empresa nacional “por delitos cometidos no exterior”. Neste segundo caso, o país “deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de sua jurisdição para fazê-lo em relação à corrupção de um funcionário público estrangeiro, segundo os mesmos princípios” (4.2). Ciente da clara possibilidade de conflito em casos complexos que envolvem diversas pessoas e organizações em diversos países, a convenção prevê que “as Partes envolvidas deverão, por solicitação de uma delas, deliberar sobre a determinação da jurisdição mais apropriada para a instauração de processo” (4.3).

2. Competência exclusiva da Controladoria-Geral da União (CGU)

É a Controladoria-Geral da União (CGU) o órgão competente para instaurar, apurar e julgar processos administrativos de responsabilização (PAR) quando se identifica atos lesivos contra a Administração Pública estrangeira. O rito procedimental é o mesmo seguido pela Lei n.º 12.846/2013 para os atos lesivos praticados contra a Administração Pública nacional (Decreto n.º 8.420/2015, art. 14).

Para o Poder Executivo Federal, o que obviamente não se aplica a estados, municípios e Distrito Federal, a Controladoria-Geral da União (CGU) terá competência concorrente – na verdade, suplementar –, com as autoridades máximas de cada órgão ou entidade, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A competência concorrente, nesses casos, abrange a instauração e a avocação de processos instaurados, não apenas para testar a sua legalidade, mas para interferir no andamento – mesmo que apenas para corrigir. Sendo assim, no caso de Administração Pública estrangeira, a competência da CGU é exclusiva.

Art. 10. O processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.

§ 1º O ente público, por meio do seu órgão de representação judicial, ou equivalente, a pedido da comissão a que se refere o caput, poderá requerer as medidas judiciais necessárias para a investigação e o processamento das infrações, inclusive de busca e apreensão.

§ 2º A comissão poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora que suspenda os efeitos do ato ou processo objeto da investigação.

§ 3º A comissão deverá concluir o processo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da publicação do ato que a instituir e, ao final, apresentar relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas.

§ 4º O prazo previsto no § 3º poderá ser prorrogado, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora.

1. A comissão do processo administrativo de responsabilização (PAR)

Conforme disposto no próprio artigo 10, da Lei n.º 12.846/2013, no caput, a autoridade instauradora designará os membros da comissão processante, que será formada por dois ou mais servidores estáveis. Se o órgão ou a entidade administrativa tiver o seu quadro de servidores públicos integrado por estatutários, ou mesmo, o que ainda ocorre, por empregados públicos, parece razoável exigir-se pelo menos anos de vínculo com o Estado. 312 Desta maneira, a instrução do processo administrativo não terá interferência direta da autoridade instauradora, que mais tarde julgará o feito. Pelo menos esse foi o propósito legislativo, ainda que se saiba que os processos administrativos, em muitas ocasiões, ficam contaminados pela proximidade dos membros, por vezes circulando nos mesmos ambientes da repartição, ou em razão da existência de vínculos antigos, de amizade ou dependência, com a autoridade superior instauradora do procedimento. É de relevar-se também a falta de preparação técnica dos membros da comissão para o desempenho de atividades que exigiriam um conhecimento jurídico mais aprofundado, pela necessidade de preservação do espaço do contraditório e da ampla defesa.

No âmbito federal, o Decreto n.º 8.420/2015, provavelmente o modelo que será adotado na sua estrutura principal pelo demais entes da Federação, no artigo 5º, define o papel da comissão e o conjunto de procedimentos que compreendem o processo de responsabilização: “[…] No ato de instauração do PAR, a autoridade designará comissão, composta por dois ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará a pessoa jurídica para, no prazo de trinta dias, apresentar defesa escrita e especificar eventuais provas que pretende produzir. […]”. Logo, existe aqui a defesa prévia, que desde o início exibirá o conjunto de provas que se pretenda produzir ao longo da instrução, o que não impede, obviamente, outros pedidos, quando coerentes, com os temas discutidos no processo administrativo. Já o artigo 5º, § 2º, do mesmo decreto, prevê que “[n]a hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, a pessoa jurídica poderá apresentar alegações finais no prazo de dez dias, contado da data do deferimento ou da intimação de juntada das provas pela comissão”.

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768761/art-8-capitulo-iv-do-processo-administrativo-de-responsabilizacao-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020