Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

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Art. 8º - Capítulo IV. Do Processo Administrativo de Responsabilização

Art. 8º - Capítulo IV. Do Processo Administrativo de Responsabilização

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Capítulo IV

Do Processo Administrativo de Responsabilização

Art. 8º. A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.
§ 1º A competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação.
§ 2º No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria- Geral da União - CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.

1. Função subsidiária da Lei n.º 9.784/1999

Um estudo completo do processo administrativo de responsabilização, ou mesmo o funcionamento da investigação preliminar, o julgamento, a aplicação de sanções e as possibilidades de pedido de reconsideração ou recursos precisam considerar o papel de norma subsidiária da Lei n.º 9.784/1999. 295 Ainda que diversas dúvidas na interpretação da Lei Anticorrupcao possam surgir na condução do processo administrativo, e que aparentemente estejam resolvidas pelo campo do infralegal (Decreto n.º 8.420/2015, no âmbito federal), com certeza, em muitos momentos, será obrigatório acionar a Lei n.º 9.784/1999, mesmo antes do Código de Processo Civil ou da Constituição Federal. Aliás, raciocínio semelhante deve ser utilizado para as demais esferas da Federação Brasileira.

Já no seu artigo , a Lei n.º 9.784/1999 aponta que contém “[…] normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Por isso, em cada passo, será preciso observar, dentre outros, os princípios da legalidade ( CF, art. 37), da motivação ( CF, art. 93, IX), da razoabilidade ( CF, art. , LIV e LXXVIII), da proporcionalidade, da moralidade ( CF, art. 37), da ampla defesa e do contraditório ( CF, art. , LV), do interesse público e da finalidade, da segurança jurídica e da eficiência (Lei 13.655/2018 e Decreto n.º 9.830/2019).

2. Competência para a instauração e julgamento no PAR

Nos termos do caput deste artigo, compete à autoridade máxima de cada órgão ou às entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário a instauração e o julgamento do processo administrativo de responsabilização. A autoridade máxima de cada setor, pensando na estrutura da Administração Direta, é o ministro de Estado na estrutura federal e o secretário de Estado ou de município para os outros cenários (Decreto n.º 8.420/2015, art. ). A expressão “entidades” pretende englobar as estruturas da Administração Indireta, com personalidade jurídica própria, de direito público ou de direito privado – por exemplo, as autarquias e fundações públicas.

Aqui, uma escolha interessante do legislador, visto que o sistema de controle interno anticorrupção inaugurado pela Lei n.º 12.846/2013, em realidade, fica sob a condução dos ocupantes de cargos ou empregos de confiança, e das autoridades máximas de cada órgão ou entidade administrativa. Não foi assim a estrutura organizada pela Lei n.º 9.784/1999, no artigo 17, ao se atribuir o protagonismo inicial à autoridade de menor grau hierárquico. E essa questão é importante, pois justamente é a autoridade instauradora que nomeia a comissão. De qualquer maneira, a lei específica (Lei n.º 12.846/2013) tem precedência sobre a geral (Lei n.º 9.784/1999).

Ainda que a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração de responsabilidade de pessoa jurídica sejam competência da autoridade máxima do órgão público ou da entidade administrativa, uma comissão por ele (a) designada conduzirá a instrução. Salvo disposição em contrário, toda competência administrativa poderá ser delegada ou avocada, desde que se proceda motivação suficiente. Insiste-se, porém, que a competência é irrenunciável, embora delegável ou avocável (Lei n.º 9.784/1999, art. 11). Em tese, a delegação pode ocorrer, inclusive, para outros órgãos ou titulares, mesmo que não exista vínculo de hierarquia, o que cria a excepcional hipótese de exercício do poder discricionário de delegação sem simultaneamente significar manifestação evidente de poder hierárquico. Por outro lado, a avocação, sem espaço para exceções, somente surgirá como decorrência de um vínculo de hierarquia (Lei n.º 9.784/1999, arts. 12 e 15).

Dessa maneira, obedecendo à linha adotada pelos artigos 11 a 14 da Lei n.º 9.784/1999, no exercício de um poder discricionário, essa competência para instaurar e julgar os processos administrativos poderá ser delegada, proibindo-se apenas a subdelegação, conforme expresso no § 1ºdo artigoo em comento. Ao mesmo tempo, o ato de delegação especificará as matérias e os poderes transferidos, sendo revogável a qualquer tempo (Lei n.º 9.784/1999, art. 14, §§ 1º, e ). 296

3. Competências suplementar e exclusiva da Controladoria-Geral da União (CGU)

Na sistemática da Lei Anticorrupcao, a Controladoria-Geral da União (CGU) ocupa o papel de órgão fiscalizador do exercício do poder disciplinar inaugurado pela Lei n.º 12.846/2013 e regulamentado pelo Decreto n.º 8.420/2015. Existe, claro, uma autoridade competente para instaurar o processo administrativo e a investigação preliminar ou promover os arquivamentos. Mas quando estiverem evidenciados a omissão da autoridade, as fragilidades na condução dos procedimentos ou o déficit de motivação nas decisões que amparam cada procedimento, a CGU pode suprir essas carências, na perspectiva de proteger o interesse público – ainda na esfera da responsabilização administrativa. 297

Frise-se, pois, que não foi apenas delegada competência suplementar à Controladoria-Geral da União para instaurar e julgar o processo administrativo de responsabilização (PAR), mas também competência exclusiva para avocar os processos instaurados para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento, inclusive para aplicar a penalidade compatível (Decreto n.º 8.420/2013, art. 13, I e II). Porém, de modo a exercer essas competências é indispensável comprovar a omissão da autoridade inicialmente responsável (segundo o critério objetivo fornecido pela Portaria n.º 13/2019 da CGU, art. 5º, § 1º, I, considera-se omissa a autoridade que “não tomar nenhuma ação tendente à apuração da infração no prazo de cento e oitenta dias a contar da ciência pela referida autoridade”); a inexistência de condições objetivas para o exercício dessa atribuição original; a complexidade, repercussão ou relevância da matéria; o valor dos contratos envolvidos na investigação a respeito de ato lesivo; ou a apuração que envolva mais de um órgão ou entidade da Administração Pública Federal (Decreto n.º 8.420/2015, art. 13, § 1º, I, II, IIII, IV e V). Quando isso ocorrer, os órgãos e as entidades da Administração Pública devem encaminhar à Controladoria-Geral da União os documentos e as informações solicitados, o que compreende também os autos originais dos processos administrativos em andamento (Decreto n.º 8.420/2015, art. 13, § 2º).

A Lei n.º 12.846/2013, no artigo , § 1º, não proíbe a delegação, e ela ocorre, por decisão explicitada no exercício do poder regulamentar, nos termos do Decreto n.º 8.420/2015, artigo , § 1º. Todavia, no caso de ato lesivo contra Administração Pública estrangeira, a competência é da Controladoria-Geral da União (CGU), conforme o artigo , da Lei n.º 12.846/2013.

O que a Lei n.º 12.846/2013 estabelece como campo de atuação da CGU, reforçado pelo artigo 13, do Decreto n.º 8.420/2015, é o controle da regularidade do processo administrativo de responsabilização desenvolvido nos outros âmbitos da Administração Pública Federal. Segundo detalhou o artigo 13, do Decreto n.º 8.420/2015, compõem o seu universo de competências:

Art. 13. A Controladoria-Geral da União possui, no âmbito do Poder Executivo federal, competência:

I – concorrente para instaurar e julgar PAR; e

II – exclusiva para avocar os processos instaurados para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.

§ 1º A Controladoria-Geral da União poderá exercer, a qualquer tempo, a competência prevista no caput, se presentes quaisquer das seguintes circunstâncias:

I – caracterização de omissão da autoridade originariamente competente;

II – inexistência de condições objetivas para sua realização no órgão ou entidade de origem;

III – complexidade, repercussão e relevância da matéria;

IV – valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade atingida; ou

V – apuração que envolva atos e fatos relacionados a mais de um órgão ou entidade da administração pública federal.

§ 2º Ficam os órgãos e entidades da administração pública obrigados a encaminhar à Controladoria-Geral da União todos os documentos e informações que lhes forem solicitados, incluídos os autos originais dos processos que eventualmente estejam em curso.

Assim sendo, a CGU, especialmente a partir do Decreto n.º 8.420/2015, o que tende a se repetir nos regulamentos dos demais entes federativos, adquire um papel de amplo controle sobre o desenvolvimento dos processos administrativos de responsabilização no contexto federal. A omissão da autoridade – o que pode ser só uma demora; a avaliação de inexistência de condições objetivas para a condução do processo em órgão ou entidade pública; a complexidade da matéria, sua repercussão na sociedade ou sua relevância; a dimensão dos contratos sob discussão ou a existência de mais de um órgão ou entidade envolvida criam hipóteses muito abertas para um protagonismo exacerbado da CGU, em relação aos demais setores da Administração Federal. Em tese, como vantagem, existe a possibilidade real de um desenvolvimento técnico acelerado do órgão controlador, o que só qualifica e potencializa os objetivos que podem ser alcançados com o emprego efetivo das ferramentas existentes na Lei Anticorrupcao. Em regra geral, os estados e municípios estão internalizando o marco legal, exercendo o poder regulamentar, mas sendo pouco efetivos na aplicação dos seus institutos. Logo, essa tendência de centralização dos processos e procedimentos, na CGU, tende a se revelar positiva no tempo e, por isso mesmo, será um desenho (ou método) repetido pelos demais níveis da Federação, com algum nível de adaptação.

4. O juízo de admissibilidade na Instrução Normativa n.º 13/19 da CGU

A Instrução Normativa n.º 13/2019 da CGU, aplicável a todos os órgãos vinculados ao Poder Executivo Federal, tratou em título separado e pormenorizado o procedimento a ser seguido no juízo de admissibilidade, do qual deverá resultar decisão pelo arquivamento ou pela continuidade da notícia, bem como pela instauração de PAR diretamente ou investigação preliminar.

Essa decisão será subsidiada por análise de elementos de autoria e materialidade a cargo da corregedoria do órgão competente – praticamente uma pré-investigação preliminar. Devem constar o exame inicial das informações e provas existentes no momento da ciência dos fatos pela autoridade instauradora (art. 8º, I), mas sem poupar diligências e produção de informações “necessárias para averiguar a procedência da notícia”, quando o material probatório oferecido não bastar para decidir pelo arquivamento ou continuidade (art. 8º, II), o que inclui requisição de novos documentos, tomada de depoimentos, realização de perícia, quebra de sigilo fiscal e pedido judicial de busca e apreensão (art. 9º, § 1º).

Tudo isso pode ser feito, conforme a instrução, pela própria corregedoria, independentemente de abertura de investigação preliminar, e sem qualquer ciência das pessoas investigadas. Ou seja, não seria sequer necessária a constituição de comissão de investigação composta por dois servidores efetivos; a própria corregedoria estaria autorizada a, de ofício, realizar uma pré-investigação (envolvendo oitiva de testemunhas e quebra de sigilo fiscal) a partir de qualquer notícia de fato supostamente delituoso. Compreende-se a centralidade do princípio da oficialidade no processo administrativo 298 , mas é justamente pelo fato de ser obrigação da Administração, e não prerrogativa, impulsionar o bom termo do procedimento de apuração de responsabilidade, que previsões que dão ampla margem à arbitrariedade como a em comento são uma ameaça ao próprio exercício dos poderes conferidos à autoridade.

Se é certo que, ainda que hipertrofiado, esse “juízo de admissibilidade” não resultará diretamente em sanção, para o que dependerá ainda do respeito ao rito do PAR, parece-nos demasiado o poder de investigação que a instrução pretende investir em toda autoridade competente (o que inclui desde Ministros de Estado a presidentes de autarquias e fundações públicas), sem quaisquer instâncias de mediação e contrabalanço. Especialmente levando em conta que os elementos probatórios colhidos aqui são “partes integrantes do PAR” que venha a se instaurar (IN CGU 13/2019, art. 13, § 3º); ou seja, poderá ser utilizado no processo de responsabilização material probatório produzido sigilosamente, de ofício, sem observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Deve ser da essência de qualquer procedimento administrativo “a possibilidade de que se façam valer os distintos interesses em jogo e que esses interesses sejam adequadamente confrontados na presença de seus respectivos titulares antes de adotar-se uma decisão definitiva”. 299

Agrava a situação o fato de que, ao contrário da comissão de investigação preliminar, composta de servidores efetivos ou empregados, os corregedores são cargos comissionados, exercendo função de confiança, provavelmente muito mais sujeitos a influências de ocasião e disputas políticas que servidores estáveis. Além disso, esta manifestação da corregedoria deverá concluir pela necessidade de instauração de PAR ou arquivamento da notícia (art. 9º), o que pode inutilizar, na prática, o passo procedimental da investigação preliminar, já que seria possível a própria corregedoria proceder a uma investigação em sede de juízo de admissibilidade sem a necessidade de instaurar comissão específica para isso, composta por servidores efetivos.

5. A investigação preliminar ou sindicância

A autoridade competente, de ofício ou mediante provocação, cientificada de possível ocorrência de ato lesivo à Administração Pública, deve decidir, motivadamente, pela abertura de investigação preliminar, pela instauração do processo administrativo de responsabilização ou pelo arquivamento da matéria (Decreto n.º 12.846/2013, art. 4º, I, II e III). A competência para instauração e julgamento é da autoridade máxima de órgão público ou entidade administrativa, e dela se exige a mesma imparcialidade que é pressuposta no desempenho da atividade jurisdicional, o que pode ser fundamentado, no Direito Administrativo Constitucional, pelo princípio da impessoalidade ( CF, art. 37).

A investigação preliminar não poderá determinar diretamente uma punição, destinando-se tão somente à apuração de indícios de autoria e materialidade de atos lesivos à Administração Pública (IN CGU 13/2019, art. 11). Sua função é coletar elementos para a instauração do processo administrativo de responsabilização da pessoa jurídica, quando existentes. Busca-se elementos – os indícios – para a identificação do ato lesivo à Administração Pública e de sua autoria. Este resultado não vincula atos futuros da autoridade, isto é, o eventual arquivamento não impede, com novos elementos, a abertura de processo administrativo de responsabilização.

Destaque-se que a investigação preliminar não tem previsão na Lei n.º 12.846/2013, sendo uma inovação relevante – e polêmica – decorrente da regulamentação produzida em diferentes âmbitos, inclusive para o contexto federal, no Decreto n.º 8.420/2015, artigo , I. A autoridade competente para instaurar o processo administrativo de responsabilização, em sede de juízo de admissibilidade, pode decidir pela abertura de investigação preliminar. Queremos salientar, pois, a existência aqui de conflito com o princípio da publicidade ( CF, arts. , XXXIII e 37 e Lei n.º 12.527/2011, art. 23), na medida em que o sigilo de processos e procedimentos será sempre uma possibilidade excepcional para o Direito Administrativo Brasileiro, e não reservada ao espaço da ação regulamentar do Estado.

Conduzir-se-á por comissão composta por dois ou mais servidores efetivos, ou se outro for o regime jurídico predominante, no órgão ou na entidade pública, admite-se a escolha de empregados públicos – preferencialmente com no mínimo 3 (três) anos de tempo de exercício (Decreto n.º 8.420/2015, art. , § 1º, IN 13/19, art. 11, § 1º). Note-se que não se fala em “servidores estáveis”, mas “servidores efetivos”, o que obriga a existência de um vínculo que somente pode decorrer de concurso público, mas não condicionado à estabilidade, que se dá apenas depois de 3 (três) anos de efetivo exercício e de avaliação ( CF, art. 41). Exclui-se com isso a condução da investigação por ocupante de cargo em comissão (ou cargo de confiança). Diferente é o caso da exigência feita para compor a comissão do processo administrativo de responsabilização, integrada somente por servidores ocupantes de cargos efetivos e estáveis, e que possam merecer essa designação (Lei n.º 12.846/2013, art. 10).

Obviamente, na regulamentação da matéria nos estados, nos municípios e no Distrito Federal, em órgãos públicos ou entidades administrativas, o número de membros da comissão poderá ser inclusive maior.

O prazo para a conclusão da investigação …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768761/art-8-capitulo-iv-do-processo-administrativo-de-responsabilizacao-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020